CE-SECCION CUARTA-25000-23-24-000-1998-00770-01(13735)-2006

CHEQUE CON NEGOCIABILIDAD RESTRINGIDA - No es negociable salvo que en él se indique lo contrario / BANCO LIBRADO - No puede negociar cheques mientras el librador no levante la restricción de su negociabilidad / SUPERINTENDENCIA BANCARIA - Puede sancionar a una entidad bancaria cuando ha pagado a terceros un cheque con negociabilidad restringida / BANCOS - En su calidad de comerciantes deben regirse por las disposiciones de la ley mercantil / SANCION POR PAGO DE CHEQUE CON RESTRICCION - Legalidad Pues bien, el artículo 716 del Código de Comercio prevé que el cheque expedido o endosado a favor del banco librado no será negociable, salvo que en él se indique lo contrario. Este título valor se encuentra restringido en su negociabilidad en forma absoluta, dado que “(...) además de no poderse negociar, su tenedor legítimo sólo puede cobrarlo por conducto de un banco y no por ventanilla (...)”. A juicio de la Sala, es evidente que en ningún momento el librador de los títulos valores en mención levantó la restricción de negociabilidad de los mismos, dado que no manifestó su voluntad en tal sentido, a diferencia de lo que sucedió con las órdenes dadas por él, a las que se hizo mención. Como quiera que los cheques 0522759, 0549610 y 0549681 tenían restricción legal a su negociabilidad y tal limitación no fue levantada por el librador, el banco librado no podía negociarlos. Sin embargo, como los pagó a un tercero, desconoció el mandato del artículo 716 del Código de Comercio. Ahora bien, de acuerdo con los artículos 211 y 326 [5-i]

del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, la Superintendencia Bancaria debe sancionar a las instituciones vigiladas cuando, después de pedir explicaciones, “se cerciore de que han violado una norma de su estatuto o reglamento, o cualquiera otra legal a la que deba estar sometido”. Cabe anotar que en su calidad de comerciantes, los bancos deben regirse por las disposiciones de la ley mercantil (artículos 1 y 20 [7] del Código de Comercio). En concreto, deben acatar las normas comerciales sobre cheques, pues, por definición, dichos títulos valores sólo pueden ser girados a cargo de un banco (artículo 712 ibídem). Como el actor violó el artículo 716 del Código de Comercio, al cual debía someterse, la Superintendencia Bancaria debía sancionarlo, como en efecto lo hizo.

NOTA DE RELATORIA: Se cita a C. Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 15 de febrero de 1991, M. P. Pedro Lafont P.

NORMAS IMPERATIVAS - No pueden derogarse por convenios entre particulares / NORMAS SUPLETORIAS - Son de orden privado y pueden derogarse por convenios particulares / CHEQUE GIRADO A FAVOR DEL BANCO - No puede ser negociado por violar el artículo 716 del Código de Comercio / ACTIVIDAD FINANCIERA - Es de interés público y sólo puede ser ejercida previa autorización del Estado / SANCION A ENTIDAD BANCARIA POR NO CUMPLIR NORMAS A LAS QUE ESTA SUJETA - Procede cuando el Banco paga cheques sobre los cuales el girador no ha autorizado su

negociación El artículo 16 del Código Civil prevé que no podrán derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden y las buenas costumbres. Tales normas han sido denominadas por la doctrina como imperativas o de orden público, por oposición a las supletorias o interpretativas, llamadas también de orden privado. Acerca de las disposiciones imperativas y las supletorias, la jurisprudencia ha dicho: “No es cosa siempre fácil distinguir dentro de la legislación civil las normas que pertenecen al orden público y las que gobiernan intereses estrictamente privados, porque no existe antagonismo entre el interés general y el privado. Lejos de toda generalización absoluta, debe atenderse con preferencia el fundamento y fin de cada norma para determinar su verdadero carácter según que se dirija y destine directa e indirectamente al beneficio de un particular o a beneficiar en primer término, la comunidad.”. En el caso concreto, el artículo 716 del Código de Comercio es una norma que prohíbe a los bancos negociar los cheques girados a su favor, a menos que el librador levante dicha restricción legal. Cabe anotar que la obligatoriedad del precepto en mención, obedece a que aun cuando los bancos son comerciantes (artículo 10 y 20 [7] del Código de Comercio), la actividad financiera es de interés público y sólo puede ser ejercida previa autorización del Estado, en los términos que señale la ley (artículo 335 de la Constitución Política). Como, se repite, según los artículos 211 y 326 [5-i] del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, la Superintendencia

debe sancionar a las entidades vigiladas si incumplen, en general, cualquier norma legal a la que deben sujetarse, pues tales instituciones sólo pueden hacer lo que la ley les permite, la demandada debía multar al Banco por desconocer el artículo 716 del Código de Comercio, dado que, de otra parte, el girador no le había autorizado la negociación de los cheques que a la postre pagó.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HECTOR J. ROMERO DIAZ

Bogotá, D.C., seis (6) de abril de dos mil seis (2006) Radicación número: 25000-23-24-000-1998-00770-01(13735)

Actor: BANCO ANGLO COLOMBIANO

Demandado: SUPERINTENDENCIA BANCARIA FALLO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 10 de julio de 2002, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que denegó las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho,instaurada contra los actos administrativos por los cuales la Superintendencia Bancaria impuso sanción pecuniaria al actor.

ANTECEDENTES Previa solicitud de explicaciones, la Superintendencia Bancaria, mediante Resolución 612 de 19 de junio de 1997, impuso al Banco Anglo Colombiano una multa por violación de los artículos 715 y 716 del Código de Comercio y de la parte pertinente de la Circular Básica Jurídica 7 de 1996, a causa de que en 1996 pagó

cheques a terceros a pesar de que legalmente tenían restringida su negociabilidad, por haber sido girados a su favor. La resolución sancionatoria fue confirmada en reposición por Resolución 387 de 26 de marzo de 1998. DEMANDA El Banco Anglo Colombiano, en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, solicitó la nulidad de las Resoluciones 612 de 19 de junio 19 de 1997 y 387 de 26 de marzo de 1998, por las cuales la Superintendencia Bancaria impuso sanción pecuniaria a la actora. A título de restablecimiento del derecho, pidió que se declare que no es exigible la multa fijada en los actos acusados y que la Nación debe indemnizar los perjuicios causados por los actos demandados, teniendo en cuenta el daño emergente, el lucro cesante y la actualización de valor. De forma subsidiaria, el actor solicitó, en esencia, que se hagan las mismas declaraciones y condenas pedidas de manera principal. La actora invocó como violados los artículos 29 de la Constitución Política; 50 y 84 del Código Contencioso Administrativo; 16 del Código Civil; 715 y 716 del Código de Comercio y 326 [5-i] del Decreto 2359 de 1993. El concepto de violación se sintetiza de la siguiente manera: La Superintendencia vulneró el artículo 50 del Código Contencioso Administrativo, porque en la resolución que impuso la sanción a la actora indicó que sólo procedía el recurso de reposición, a pesar de que el acto era apelable por haber sido expedido por el Superintendente Delegado para Bancos y

Corporaciones, cuyo superior jerárquico es el Superintendente Bancario. La demandada quebrantó los artículos 29 de la Constitución Política y 84 del Código Contencioso Administrativo, dado que el Superintendente Delegado sólo estaba investido de facultades para conocer de la actuación en primera y no en única instancia. Los actos acusados estuvieron falsamente motivados porque la actora no incurrió en la conducta que se le imputó, pues los cheques pagados no tenían restricción para su negociabilidad. La Superintendencia Bancaria desconoció que la vulneración de normas dispositivas, como el artículo 716 del Código de Comercio, no puede ser objeto de sanción por dicha entidad, dado que la facultad sancionatoria se restringe a la violación de disposiciones imperativas, que son de orden público y obligatorio cumplimiento. La demandada violó el derecho al debido proceso de la actora, pues se limitó a pedir explicaciones, lo que equivaldría a una investigación preliminar, en lugar de formular pliego de cargos. También vulneró ese derecho porque desconoció la presunción de inocencia de la actora y el principio in dubio pro reo y no tuvo en cuenta pruebas como el “experticio técnico” rendido ante la Fiscalía, que favorecía a la actora. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La demandada se opuso a las pretensiones de la demanda con base en las razones que se resumen así: La Superintendencia Bancaria no violó el artículo 50 del Código Contencioso Administrativo, pues los actos expedidos por los Superintendentes Delegados no son susceptibles de ser impugnados en apelación, dado que tienen la misma categoría que los expedidos por el Superintendente Bancario.

Los actos acusados no desconocieron el debido proceso ni estuvieron falsamente motivados, porque la sanción impuesta obedeció a que el Banco incumplió el artículo 716 del Código de Comercio, pues pagó, a terceros, cheques girados a su favor, y, por tanto, con negociabilidad restringida, sin que el librador o creador del título hubiera levantado tal limitación. Ante la falta de orden en contrario dada por el librador, el Banco debía cumplir el artículo 716 del Estatuto Tributario y, por tanto, abstenerse de negociar los cheques girados a su favor. Además, en materia de sanciones administrativas la ley no distingue entre normas imperativas y dispositivas, pues ante la inminente violación de un precepto que regula la actividad de una institución financiera vigilada, la autoridad de inspección, vigilancia y control debe imponer la sanción prevista en la ley. A pesar de que el artículo 211 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero sólo exige solicitud de explicaciones y, en consecuencia, no es obligatorio formular pliego de cargos, la Superintendencia elevó dicho pliego con el fin de garantizar a la actora el debido proceso. No hubo violación de la presunción de inocencia, pues, además de que la facultad de la Superintendencia Bancaria es reglada, en el caso sub exámine la actuación administrativa se adelantó con el lleno de los requisitos legales. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca denegó las súplicas de la demanda por las razones que se resumen así: No se vulneró el artículo 50 del Código Contencioso Administrativo, dado

que en contra de los actos proferidos por los Superintendentes Delegados, sólo procede el recurso de reposición, por cuanto se encuentran en el mismo nivel jerárquico del Superintendente Bancario, como se desprende de los artículos 326, 327 y 329 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. No se quebrantó el artículo 29 de la Constitución Política, puesto que la sanción se impuso debido a que el Banco incumplió el artículo 716 del Código de Comercio, porque pagó cheques girados a su favor, a pesar de que tenían restricción de negociabilidad. Además, al Banco se le brindaron todas las garantías procesales y la multa se impuso teniendo en cuenta la gravedad de la infracción, según lo previsto en el artículo 211 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Tampoco se violó la presunción de inocencia como quiera que ésta no es aplicable a las infracciones administrativas sino penales. Por último, las facultades de la Superintendencia Bancaria son regladas, por lo cual debía sancionar al Banco Anglo Colombiano ante el incumplimiento de normas imperativas como los artículos 715 y 716 del Código de Comercio y la Circular Básica Jurídica, dado que estaba en la obligación de no negociar los cheques expedidos a su favor. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante pidió que se revoque el fallo de primera instancia con base en las razones expuestas en la demanda y en las que siguen: La Superintendencia no puede sancionar a una vigilada por la violación de cualquier ley o reglamento, sino exclusivamente por el desconocimiento de

normas imperativas. El fallo recurrido no tuvo en cuenta la sentencia C-1161 de 2000, conforme a la cual la demandada no puede sancionar a las entidades vigiladas por violación de circulares o conceptos emitidos por ésta. La Superintendencia violó el debido proceso porque no concedió a la actora el recurso de apelación contra la sanción a ella impuesta, a pesar de que el inmediato superior de los Superintendentes Delegados es el Superintendente Bancario. El “experticio técnico” rendido por un asesor de la Superintendencia Bancaria es la prueba de que el Banco actuó conforme a derecho al pagar los cheques, lo que significa que la sanción se impuso sin la plena demostración de la infracción. Además, la Superintendencia Bancaria no investigó todos los hechos, favorables o no, relacionados con la presunta infracción administrativa. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN El demandante reiteró lo expuesto en el recurso de apelación. La demandada solicitó que se confirme la sentencia, con base en los siguientes argumentos: El Banco Anglo Colombiano está obligado a observar los artículos 630, 715 y 716 del Código de Comercio, independientemente de si son o no normas imperativas, dado que esa no es una distinción establecida por los artículos 211 y 326 [5-i] del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. No hubo violación del artículo 50 del Código Contencioso Administrativo, puesto que al momento de la imposición de la sanción, contra los actos de los Superintendentes Delegados sólo procedía el recurso de reposición, toda vez que éstos eran directamente nombrados por el Presidente de la República y ejercían

conjuntamente la dirección de la Superintendencia Bancaria. Tampoco se desconoció el artículo 29 de la Constitución Política, porque se cumplieron todas las formalidades del proceso sancionatorio. No es válido discutir el carácter dispositivo del artículo 716 del Código de Comercio, pues fue un asunto no alegado en primera instancia. La sentencia C-1161 de 2000 tiene efectos hacia el futuro, porque la Corte no dispuso lo contrario; en consecuencia, no es aplicable a hechos que se produjeron en 1996, como los que dieron lugar a la sanción administrativa. El Ministerio Público solicitó la confirmación de la sentencia apelada por las siguientes razones: Contra la resolución sanción, proferida por el Superintendente Delegado para Bancos y Corporaciones, sólo procedía el recurso de reposición, dado que este funcionario no tiene superior jerárquico, pues se encuentra en el mismo nivel que el Superintendente Bancario. Según los artículos 211 y 326 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, la Superintendencia Bancaria debe sancionar a las entidades vigiladas cuando infrinjan cualquiera de las normas legales que rigen su actividad, sin distinguir si son imperativas o dispositivas. Como el Banco Anglo Colombiano violó el artículo 716 del Código de Comercio, procedía la imposición de la multa. La Superintendencia respetó el debido proceso porque formuló pliego de cargos y encontró probada la ocurrencia de la infracción. CONSIDERACIONES La Sala debe decidir si se ajustan o no a derecho los actos administrativos por los cuales la Superintendencia Bancaria impuso al actor una sanción

pecuniaria, para lo cual estudiará los motivos de inconformidad del recurrente que pueden agruparse en dos: la violación del debido proceso y la inexistencia de la infracción.

1. Violación del debido proceso: 1.1. Según el apelante, los actos acusados desconocieron el artículo 50 del Código Contencioso Administrativo, porque la Superintendencia Bancaria no le dio la oportunidad de interponer recurso de apelación contra el acto sancionatorio, expedido por el Superintendente Delegado para Bancos y Corporaciones, a pesar de que el superior jerárquico de dicho funcionario es el Superintendente Bancario.

De acuerdo con el artículo 327 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, modificado por el artículo 3 del Decreto 2385 de 1993, adicionado por el Decreto 1284 de 1994, norma vigente tanto al momento de la infracción como de la imposición de la sanción, la Superintendencia Bancaria está dirigida por el Superintendente Bancario, conjuntamente con los Superintendentes Delegados. A su vez, el artículo 329 ibídem, sustituido por el 5 [1-a] del Decreto 2359 de 1993, prevé que al Superintendente Bancario le corresponde nombrar y remover a los funcionarios de la entidad, con excepción de los Superintendentes Delegados, cuya designación y remoción corresponde al Presidente de la República. De las normas en mención se concluye que los Superintendentes Delegados y el Superintendente Bancario tienen el mismo nivel jerárquico dentro de la entidad y, por tanto, éste no es superior administrativo de aquéllos. Por su parte, el artículo 50 del Código Contencioso Administrativo prevé

que contra los actos administrativos definitivos procede, entre otros recursos, el de apelación “para ante el inmediato superior administrativo”, con el fin de que éste aclare, modifique o revoque la decisión impugnada. Dado que el Superintendente Bancario no era el superior administrativo del Delegado para Bancos y Corporaciones, observa la Sala que contra el acto sancionatorio acusado, expedido por el último, sólo procedía el recurso de reposición. Por lo demás, cuando el artículo 50 del Código Contencioso Administrativo prescribe que no habrá apelación de las decisiones de los superintendentes, entre otros funcionarios, deben entenderse incluidos los superintendentes delegados, siempre y cuando tengan también la dirección de la respectiva superintendencia, pues en caso de que el Superintendente sea su superior jerárquico, procede indefectiblemente el recurso de apelación contra los actos administrativos definitivos que profieran. En la actualidad, por ejemplo, en virtud del Decreto 4327 de 25 de noviembre de 2005, por el cual se fusionaron en la Superintendencia Financiera las Superintendencias Bancaria y de Valores, se previó expresamente que el Superintendente Financiero es el inmediato superior de los superintendentes delegados y los superintendentes delegados adjuntos y, por tanto, conoce de los recursos de apelación contra las sanciones impuestas por dichos funcionarios (artículo 11 numerales 3 y 10). De modo que al no ser procedente el recurso de apelación contra la sanción impuesta por la entidad demandada, no asiste razón a la parte actora al sostener que se le desconoció el debido proceso. 1.2. El recurrente manifestó que la Superintendencia Bancaria no formuló

pliego de cargos antes de imponer la sanción. Pues bien, el debido proceso para que la Superintendencia Bancaria imponga sanciones a las instituciones financieras se encuentra previsto en el artículo 211 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, cuyo texto, para la época de los hechos, en lo pertinente, era el siguiente: “ARTÍCULO 211. SANCIONES ADMINISTRATIVAS.

1. Régimen general. Cuando el Superintendente Bancario, después de pedir explicaciones a los administradores o a los representantes legales de cualquier institución sometida a su vigilancia, se cerciore de que éstos han violado una norma de su estatuto o reglamento, o cualquiera otra legal a que deba estar sometido, impondrá al establecimiento, por cada vez, una multa a favor del Tesoro Nacional (...)” En concordancia con el artículo 211 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, el artículo 326 [5-i] ibídem, modificado por el artículo 2 del Decreto 2359 de 1993, dispone que la Superintendencia puede imponer sanciones a las instituciones vigiladas “previas explicaciones de acuerdo con el procedimiento aplicable”.

La normas legales en mención obligan a la Superintendencia Bancaria a pedir explicaciones antes de imponer la sanción administrativa, si ésta fuere procedente; en consecuencia, la entidad respeta el debido proceso si solicita a los administradores o representantes legales de la institución vigilada las explicaciones acerca de la presunta infracción, con el fin de que las instituciones financieras rindan los descargos y ejerzan su derecho de defensa.

Entonces, no asiste razón al apelante cuando afirma que la solicitud de explicaciones es el equivalente a la apertura de una investigación preliminar, pues, por el contrario, es el acto administrativo previo por el cual la Superintendencia Bancaria formula a la institución financiera los cargos que presuntamente ameritan la imposición de una sanción administrativa. Dicho de otra manera, la petición de explicaciones en materia financiera es el equivalente al pliego de cargos, dado que concreta el reparo de la autoridad administrativa sobre los hechos u omisiones constitutivos de la presunta infracción, sin las cuales la Administración no puede imponer las sanciones definidas previamente por el legislador. En el caso sub exámine, la Sala observa que por oficio de 2 de diciembre de 1996, la Superintendencia Bancaria solicitó a la actora explicaciones “en orden a evaluar la procedencia de las medidas administrativas de que trata el artículo 211 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero”, por la presunta violación del artículo 716 del Código de Comercio y el Título III de la Circular 07 de 1996, en la medida en que, sin autorización del librador (MAKRO DE COLOMBIA S.A), pagó tres cheques que le habían sido girados por éste y, por tanto, tenían negociabilidad restringida por mandato legal (folios 23 y 24. c.a). Tales explicaciones fueron rendidas por oficio de 16 de diciembre de 1996, en el cual el Banco precisó, en síntesis, que pagó los títulos porque si bien tenían negociabilidad restringida, “la indicación de las cuentas incorporadas a los cheques constituyen la indicación en contrario impartida por el librador”, por lo que

dio cumplimiento al artículo 716 del Código de Comercio, en concordancia con el 630 ibídem (folios 7 a 12 c.a). Así las cosas, precisa la Sala que la demandada sí solicitó las explicaciones conforme a la norma citada antes de imponer la sanción a la actora, por lo que por este aspecto tampoco se advierte la alegada violación al debido proceso. 2.

3. Inexistencia de la infracción Como se precisó en los antecedentes, la Superintendencia Bancaria multó al actor porque, sin autorización del librador, pagó a terceros unos cheques que habían sido girados a su favor y, por tanto, no eran negociables según el artículo 716 del Código de Comercio. Como consecuencia del desconocimiento de la norma en mención, la demandada también sancionó a la actora por violación de la Circular Básica Jurídica 7 de 1996, debido a que incumplió la obligación de revisar si los cheques se estaban consignando en la cuenta del legítimo beneficiario o si el tenedor estaba legitimado para cobrarlos. 2.1. El apelante sostuvo que no incurrió en la conducta que originó la sanción, puesto que pagó los cheques girados a su favor porque no tenían ya restricción para su negociabilidad, en virtud de que la indicación de la cuenta en el título constituye la orden en contrario del librador.

Pues bien, el artículo 716 del Código de Comercio prevé que el cheque expedido o endosado a favor del banco librado no será negociable, salvo que en él se indique lo contrario. Este título valor se encuentra restringido en su negociabilidad en forma absoluta, dado que “(...) además de no poderse negociar,

su tenedor legítimo sólo puede cobrarlo por conducto de un banco y no por ventanilla (...)”1 Conforme al artículo 630 del Código de Comercio, aplicable a todos los títulos valores, la restricción a la negociabilidad del cheque sólo puede ser levantada por el creador del título, puesto que para cambiar la forma de circulación del mismo se requiere su consentimiento. En el caso sub judice se observa que MAKRO S.A giró a favor del Banco Anglo Colombiano los cheques 0522759 por $232.287.000, 0549610 por $381.757.000 y 0549681 por $544.107.000, por lo que por mandato del artículo 716 del Código de Comercio, tales títulos fueron creados o librados con restricción absoluta en su negociabilidad (folios 45 a 47 del c.ppal). Al reverso del cheque 0522759 se encuentra la orden del librador del título para pagar la suma de doscientos treinta y dos millones doscientos ochenta y siete mil pesos y, a continuación, su firma. Lo anterior, porque se equivocó al escribir la 1 C. Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 15 de febrero de 1991, M. P. Pedro Lafont P. cifra en letras. Aparece, de otra parte, sin su firma, el nombre y la cuenta de un tercero. Al respaldo del título 549610 el girador dio la orden de pagar su importe al Banco Anglo Colombiano, pues cometió un error al anotar el nombre del banco librado (abanxo anglo colombiano); dicha orden se encuentra debidamente firmada por él. Además, se observa que en el título aparece el nombre y la cuenta de un tercero, datos que no provienen del librador, porque no aparece allí su firma.

Por último, al reverso del cheque 0549681 figura la orden del librador, suscrita por él, de pagar quinientos cuarenta y cuatro millones ciento siete mil pesos, mandato que obedeció a que en el anverso del título puso la cifra en miles de pesos. De otra parte, aparece, de nuevo, el nombre y la cuenta de un tercer beneficiario, sin firma alguna del librador del cheque (folios 45 a 47). A juicio de la Sala, es evidente que en ningún momento el librador de los títulos valores en mención levantó la restricción de negociabilidad de los mismos, dado que no manifestó su voluntad en tal sentido, a diferencia de lo que sucedió con las órdenes dadas por él, a las que se hizo mención. Como quiera que los cheques 0522759, 0549610 y 0549681 tenían restricción legal a su negociabilidad y tal limitación no fue levantada por el librador, el banco librado no podía negociarlos. Sin embargo, como los pagó a un tercero, desconoció el mandato del artículo 716 del Código de Comercio. Ahora bien, de acuerdo con los artículos 211 y 326 [5-i] del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, la Superintendencia Bancaria debe sancionar a las instituciones vigiladas cuando, después de pedir explicaciones, “se cerciore de que han violado una norma de su estatuto o reglamento, o cualquiera otra legal a la que deba estar sometido”. Cabe anotar que en su calidad de comerciantes, los bancos deben regirse por las disposiciones de la ley mercantil (artículos 1 y 20 [7] del Código de Comercio). En concreto, deben acatar las normas comerciales

sobre cheques, pues, por definición, dichos títulos valores sólo pueden ser girados a cargo de un banco (artículo 712 ibídem). Como el actor violó el artículo 716 del Código de Comercio, al cual debía someterse, la Superintendencia Bancaria debía sancionarlo, como en efecto lo hizo. 2.2. El apelante afirmó que el artículo 716 del Código de Comercio no es norma imperativa sino dispositiva y, por tanto, su presunta violación no puede ser objeto de sanción por la entidad demandada. Sobre el particular, la Sala precisa lo siguiente: El artículo 16 del Código Civil prevé que no podrán derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden y las buenas costumbres. Tales normas han sido denominadas por la doctrina como imperativas o de orden público, por oposición a las supletorias o interpretativas, llamadas también de orden privado.2 Acerca de las disposiciones imperativas y las supletorias, la jurisprudencia ha dicho: “No es cosa siempre fácil distinguir dentro de la legislación civil las normas que pertenecen al orden público y las que gobiernan intereses estrictamente privados, porque no existe antagonismo entre el interés general y el privado. Lejos de toda generalización absoluta, debe atenderse con preferencia el fundamento y fin de cada norma para determinar su verdadero carácter según que se dirija y destine directa e indirectamente al beneficio de un particular o a beneficiar en primer término, la comunidad .” 3 (Subraya la Sala) En el caso concreto, el artículo 716 del Código de Comercio es una norma

que prohíbe a los bancos negociar los cheques girados a su favor, a menos que el librador levante dicha restricción legal. Cabe anotar que la obligatoriedad del precepto en mención, obedece a que aun cuando los bancos son comerciantes (artículo 10 y 20 [7] del Código de Comercio), la actividad financiera es de interés público y sólo puede ser ejercida previa autorización del Estado, en los términos que señale la ley (artículo 335 de la Constitución Política). Así, conforme al artículo 7 [1-b] del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, dentro de las operaciones autorizadas a los establecimientos 2 VALENCIA ZEA Arturo y ORTIZ MONSALVE Álvaro. Derecho Civil. Parte General y Personas. 5° edición. TOMO I. Editorial TEMIS, 2000. Bogotá, Colombia, pág 26. 3 Corte Suprema de Justicia,Sala de Casación, sentencia de 27 de junio de 1940 y Sala de Negocios Generales, sentencia de 14 de julio de 1943) bancarios, se encuentra la de recibir depósitos en cuenta corriente, a término y de ahorros, conforme a las previsiones contenidas en el Código de Comercio y en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. A su vez, el artículo 1382 del Código de Comercio define el contrato de depósito en cuenta corriente bancaria como aquél en virtud del cual el cuentacorrentista adquiere la facultad de consignar sumas de dinero y cheques en un establecimiento bancario y de disponer total o parcialmente de sus saldos mediante el giro de cheques o en otra forma

previamente acordada con el banco. Como, se repite, según los artículos 211 y 326 [5-i] del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, la Superintendencia debe sancionar a las entidades vigiladas si incumplen, en general, cualquier norma legal a la que deben sujetarse, pues tales ins