CE-SECCION CUARTA-25000-23-24-000-1999-00558-01(17411)-2009

TRANSFERENCIA AL SECTOR SALUD - Ecosalud está facultad para reliquidarla / IMPUESTO DE GANANCIA OCASIONAL - Al asumirlo el Banco, deben liquidarse los planes de premios ofrecidos / SORTEOS DE LOS BANCOS CON PREMIO ADICIONAL - Da lugar a que ECOSALUD reliquide las transferencias al sector salud En la Resolución 0245 de 1999, Ecosalud entendió que como en las “condiciones para la entrega de los premios” contenidas en el Reglamento, el Banco ofreció entregar los premios libres de impuestos, otorgaba al ganador un “premio adicional” sobre el cual no había pagado las obligaciones económicas, por lo que procedió a reliquidarlas. Según la reliquidación transcrita en la página 2 de esta providencia, Ecosalud parte del supuesto que el impuesto por ganancia ocasional era del 20% del valor del premio recibido y este gravamen fue asumido por Banco, así los planes de premios presentados con la solicitud equivalían al 80%, por lo que procedió a establecer el 100% del valor de los mismos y al resultado obtenido aplicó la tarifa del 16% de que trata la Resolución 788 de 1995 y del valor equivalente restó el pago inicial, así estableció la diferencia que a título de reliquidación pagó el Banco. En consecuencia, contrario a lo sostenido por el apelante, los actos demandados no revocan los permisos otorgados a la entidad bancaria para la realización de los sorteos o concursos, sino que reliquidan el valor de las transferencias al sector salud y los derechos de explotación inicialmente pagados como requisito legal que debía acreditar con la solicitud.

FUENTE FORMAL: RESOLUCION 0245 DE 1999 / RESOLUCION 788 DE 1995

DE ECOSALUD JUEGOS DE SUERTE Y AZAR - Las diferentes de las loterías y apuestas permanentes son arbitrios rentistas de la Nación / MONOPOLIO RENTISTICO - Es la explotación económica en sector de la salud de juegos de suerte y de azar / ECOSALUD - Regula la explotación de las modalidades de juegos de suerte y azar a través de terceros / SORTEOS PROMOCIONALES DE ENTIDADES BANCARIAS - Generan la obligación de pagar los derechos de explotación y transferencias a la salud / MONOPOLIO DE JUEGOS DE SUERTE Y DE AZAR - Su control y vigilancia lo ejerce Ecosalud Mediante Ley 10 de 1990, se declaró como arbitrio rentístico de la Nación la explotación monopólica, en beneficio del sector salud, de todas las modalidades de juegos de suerte y azar, diferentes de las loterías y apuestas permanentes existentes; monopolio que la Constitución de 1991 mantuvo en el artículo 336; además el legislador asignó a la Empresa Colombiana de Recursos para la Salud S.A., como funciones administrativas, fijar la política general de explotación de los juegos de que trata la citada ley, conceder permiso a las personas naturales o jurídicas para que exploten alguna modalidad de los mismos y regular su operación. Ecosalud, mediante Acuerdo 004 de 1993, reguló la explotación de las modalidades de juegos de suerte y azar a través de terceros, definió algunos conceptos y clasificación, trámite para la obtención de los permisos, naturaleza,

clases y término, requisitos para la explotación, reglamento del juego, plan de premios, garantías, tarifas, obligaciones y funciones de vigilancia; además de manera general facultó al Presidente de la entidad para expedir las normas, criterios y metodologías necesarios para la debida ejecución del mismo. De lo anterior se colige que las obligaciones económicas de las entidades bancarias, entre otras, por los sorteos o eventos promocionales o publicitarios que realicen, son los derechos de explotación y transferencias al sector salud que debe pagar de acuerdo a la tarifa vigente para la época y acreditar este hecho con la solicitud del permiso. En cuanto a la modificación del valor de tales obligaciones, la Sala reitera que la liquidación y pago que efectúa el solicitante como requisito para obtener el permiso, por parte de Ecosalud, no es definitiva, sino que está sujeta a los ajustes a que haya lugar, una vez presentadas las actas de entrega de premios por parte de la entidad financiera. En virtud de las atribuciones legales y reglamentarias citadas, Ecosalud ejerce control y vigilancia sobre el monopolio rentístico de juegos de suerte y azar con destino a la salud, facultad que le permite verificar el cumplimiento de las normas y condiciones en que es permitida la explotación de una modalidad de juego, así al resolver sobre la petición la entidad debe constatar el pago del valor mínimo de las trasferencias y derechos a cargo del beneficiario, el cual corresponde al porcentaje fijado por acto administrativo del plan de premios presentado.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 336

TRANSFERENCIAS AL SECTOR SALUD - La liquidación provisional se calcula sobre el plan de premios presentado con la solicitud de permiso /

PREMIOS DE SORTEO LIBRES DE IMPUESTOS - Genera reliquidar las transferencias al sector salud porque el ingreso al ganador es mayor / BASE GRAVABLE DE TRANSFERENCIAS AL SECTOR SALUD - Debe calcularse sobre el total del plan de premios Dentro de las obligaciones a cargo de las personas que explotan cualquier modalidad de juego o de apuesta de suerte y azar, para con ECOSALUD, está la de pagar oportunamente la tarifa de derecho de explotación, la que de conformidad con la Resolución 788 de 1995, citada en el acto de reliquidación, vigente para la época de los hechos ascendía al 16% del valor total del plan de premios, discriminado así: 2% a derechos de explotación y 14% a transferencias al sector salud. Como se indicó en el numeral anterior, la liquidación inicial es provisional y se calcula sobre el plan de premios presentado con la solicitud de permiso, el cual se considera “prevalentemente la base de liquidación de las transferencias y derechos a cargo del beneficiario del permiso …”.Sin embargo, en el caso ECOSALUD, con posterioridad a la autorización, advirtió que el Banco concedió a los ganadores un “premio adicional”, al entregar los premios libres de impuestos, toda vez que el impuesto por ganancia ocasional debe retenerlo la entidad al momento de entregar el premio; al no hacerlo el ingreso para el ganador fue mayor.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá, D.C., tres (3) de diciembre de dos mil nueve (2009)

Radicación número: 25000-23-24-000-1999-00558-01(17411)

Actor: Banco Santander Colombia S.A

Demandado: ECOSALUD FALLO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, contra la sentencia desestimatoria de las súplicas de la demanda incoada contra los actos administrativos mediante los cuales ECOSALUD reliquidó las obligaciones económicas1 derivadas de sorteos o eventos de suerte y azar de carácter promocional y publicitario, realizados en 1997, 1998 y 1999.

ANTECEDENTES BANCO SANTANDER, fue autorizado por ECOSALUD S.A. para efectuar en dichos periodos, sorteos, concursos y/o eventos de suerte y azar de carácter promocional y publicitario, así: Res. Denominación Plan de # Fecha Concurso premios $ 0729 10-jul-97 SUPERLIBRETA 540.000.000 0943 27-ago-97 ID 560.000.000 1153 29-sep-97 ID 560.000.000 1343 04-nov-97 ID 480.000.000 1344 04-nov-97 BANCARIZACIÓN DEL BANCO SANTANDER 134.500.000 1477 25-nov-97 SUPERLIBRETA 660.000.000 1653 29-dic-97 ID 520.000.000 0069 26-ene-98 ID 520.000.000 0229 26-feb-98 GÁNESE SU SALDO GANADOR 350.000.000 0231 27-feb-98 SUPERLIBRETA 540.000.000 0412 30-mar-98 ID 520.000.000

0563 24-abr-98 ID 500.000.000 0628 05-may-98 COMPRAS MILLONARIAS DE SUPERLIBRETA 150.000.000 0825 29-may-98 SUPERLIBRETA 1.060.000.000 0874 04-jun-98 DÉLE LA VUELTA AL MUNDO 13.921.800 1236 23-jul-98 SUPERLIBRETA 1.600.000.000 1754 29-sep-98 MES DEL AHORRO 180.000.000 1957 30-oct-98 SORTEO SUPERLIBRETA TRADICIONAL 500.000.000 1958 30-oct-98 PROMOCIÓN TARJETA DE CRÉDITO 240.000.000 2112 25-nov-98 SUPERLIBRETA 540.000.000 2154 30-nov-98 ID 500.000.000 2188 03-dic-98 LA LLAMADA MILLONARIA 50.000.000 0093 20-ene-99 SUPERLIBRETA 520.000.000 ECOSALUD, por Resolución 0245 de 19 febrero de 1999, reliquidó el valor de las transferencias al sector salud y los derechos de explotación derivado de estos sorteos, sobre el monto de los premios efectivamente pagados, por considerar que al asumir la entidad bancaria el impuesto de ganancia ocasional, otorgó al ganador del premio un “premio adicional” sobre el cual se dejó de liquidar y percibir el dinero correspondiente a las obligaciones económicas. Reliquidación que efectuó así: “AÑO 1997 1 Transferencias para el sector salud (14%) y derechos de explotación (2%).

PLAN DE PREMIOS PRESENTADO $3.454.500.000 = 80%

RELIQUIDACIÓN $4.348.125.000 = 100%

PAGO TRANS Y DERECHOS 16%

QUE DEBIERON CANCELAR $ 690.900.000

VALOR CANCELADO $ 552.720.000

VALOR A CANCELAR POR 1997 $ 138.180.000

AÑO 1998

PLAN DE PREMIOS PRESENTADO $7.263.921.800 = 80% RELIQUIDACIÓN $9.079.902.250 = 100%

PAGO TRANS Y DERECHOS 16%

QUE DEBIERON CANCELAR $1.452.784.360

VALOR CANCELADO $1.162.227.480

VALOR A CANCELAR POR 1997 $ 290.556.880

AÑO 1999

PLAN DE PREMIOS PRESENTADO $ 104.000.000 = 80% RELIQUIDACIÓN $ 130.000.000 = 100%

PAGO TRANS Y DERECHOS 16%

QUE DEBIERON CANCELAR $ 20.800.000

VALOR CANCELADO $ 16.640.000

VALOR A CANCELAR POR 1997 $ 4.160.000

TOTAL A CANCELAR POR 1997/98/99 = $ 432.896.880 ” Contra el acto anterior, el banco interpuso recurso de reposición; la entidad mediante Resolución 681 de 26 de abril de 1999, resolvió no reponer la reliquidación cuestionada. LA DEMANDA En ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del C.C.A., la actora solicita la nulidad de las resoluciones atrás mencionadas y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a Ecosalud, restituir la suma de $449.127.6272, pagada en

cumplimiento de tales actos. De manera subsidiaria solicita la nulidad parcial de los actos administrativos cuestionados y se declare que “Ecosalud sólo tiene derecho a recibir la suma reliquidada que se establezca en el proceso con base en el valor del premio entregado y el impuesto pagado por el Banco y que, por consiguiente, Ecosalud debe restituir las que en exceso de la misma [que] haya recibido”. Pide como “Pretensiones consecuenciales de las anteriores”, la restitución de las sumas correspondientes junto con los intereses bancarios o corrientes, o los valores actualizados y los intereses moratorios a que haya lugar. 2 Valor total de la reliquidación [$432.896.880], más los intereses por mora [$16.230.747]. El demandante invocó como normas violadas los artículos 29 y 83 de la Constitución Nacional y 35 y 73 del Código Contencioso Administrativo. Los cargos planteados se resumen así:

1. Violación de las normas que regulan la revocatoria directa de los actos administrativos de contenido particular. Explica que las resoluciones por las cuales Ecosalud otorgó al Banco el permiso para realizar eventos de suerte y azar de carácter promocional y publicitario, además autorizan los planes de premios, el monto de los mismos y su vigencia, determinan la base de liquidación de las transferencias al sector salud y los derechos de explotación, es decir, establecen situaciones jurídicas particulares y concretas, por lo que al tenor de lo previsto en el artículo 73 del C.C.A., no podía unilateralmente modificarlas sin el consentimiento expreso de la entidad bancaria.

2. Violación del debido proceso. Al no sujetarse Ecosalud al procedimiento legal para la modificación de los actos administrativos subjetivos, desconoció las formas propias de cada juicio, toda vez que debió citar al Banco en la actuación que condujo a la expedición del acto cuestionado para garantizarle los derechos constitucionales a la defensa y el debido proceso.

El Banco, previo a los permisos otorgados, entregó a Ecosalud la información sobre los planes de premios, el monto consolidado y desagregado y los beneficios ofrecidos, dentro de los cuales está el que la entidad bancaria asumiría el valor de los impuestos, así la modificación propuesta a través de los actos demandados obedece a una interpretación distinta a la inicialmente adoptada, sin que sea procedente alegar su propio error para revocar de manera unilateral sus propios actos.

3. Violación al principio de la buena fe. La revocatoria de actos que crean situaciones jurídicas concretas, viola el artículo 83 de la Constitución Nacional, pues “a nadie le es lícito venir contra sus propios actos”, esto en virtud del principio de la estabilidad de los actos que tiene por objeto la protección de los legítimos intereses y derechos adquiridos, y la confianza legítima en la administración.

4. Falsa Motivación. En la medida en que las resoluciones demandadas modifican el valor de las obligaciones económicas derivadas del permiso otorgado inicialmente, contrario a lo sostenido por la Administración, se está ante la revocatoria parcial de actos administrativos.

El Banco desde un principio informó a Ecosalud que entregaría los premios libres

de impuestos, razón por la cual el motivo aducido en los actos cuestionados es falso, toda vez que tal condición para la entrega era conocida y en los actos se afirma que la modificación corresponde al mayor valor determinado en la revisión posterior del monto de los premios entregados al asumir el Banco el valor del impuesto a los ganadores. El análisis efectuado para determinar el monto de la reliquidación es erróneo, toda vez que sobre el valor entregado a los ganadores, el Banco liquidó y pagó el 20% de impuesto por ganancia ocasional; además, si se considerara que este tributo hace parte del plan de premios, el valor total del premio no puede ser distinto a la sumatoria de los valores del premio pagado y el impuesto cancelado por el Banco, que es equivalente al 20% de aquel. LA OPOSICIÓN ECOSALUD no contestó la demanda, dentro de la oportunidad legal. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, denegó las súplicas de la demanda. Reseña la normatividad que regula el arbitrio rentístico de todas las modalidades de juegos de suerte y azar, diferentes de las loterías y apuestas permanentes existentes, para concluir que ECOSALUD, era la entidad encargada de regular la actividad y señalar el procedimiento para expedir, vigilar y controlar los permisos de explotación de juegos de suerte y azar, previo el pago del 16% del valor total del plan de premios, 14% por concepto de transferencia y 2% por derechos de explotación, en aplicación de la Resolución 0788 de 1995, reglamentaria de los eventos de juego y azar autorizadas a las sociedades capitalizadoras,

aseguradoras o entidades de inversión de cualquier clase. Con fundamento en la facultad de vigilancia administrativa de tipo económico, la demandada reliquidó las obligaciones derivadas de los eventos de suerte y azar promocionales y publicitarios autorizados al Banco Santander durante los años 1997 a 1999, al encontrar un mayor valor de los premios entregados, por haber asumido el Banco el valor del impuesto de ganancia ocasional, equivalente al 20% del valor total del premio. Los actos acusados no encarnan revocatoria de los permisos otorgados para la realización de los sorteos y concursos, sino que la Administración en ejercicio de la facultad de control posterior, puede reliquidar las obligaciones económicas con posterioridad a la ejecución de los mismos, toda vez que la liquidación inicial no es definitiva, sino que está sujeta a los ajustes a que haya lugar, como lo ha sostenido la jurisprudencia. En el caso, Ecosalud en los permisos otorgados expresamente estableció la posibilidad de reajustar el plan de premios después de entregados, ajuste que pudo ser a favor o en contra del Banco. Si bien de conformidad con el artículo 99 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, las entidades financieras pueden ofrecer a sus clientes premios por sorteos y rifas, sin cargo alguno para ellos, ello no quiere decir que los ganadores de los premios estén exonerados del pago del impuesto por ganancia ocasional, cuya tarifa es del 20% según los artículos 317 y 402 del Estatuto Tributario. Concluye que no se violó el debido proceso, pues insiste en que solamente se dio cumplimiento a la etapa de control posterior, prevista en las normas que regulan la

materia y en los permisos otorgados a la entidad. Encontró que no existe falsa motivación, por el contrario la entidad en los actos hizo un análisis de los hechos y del material probatorio que obra en el expediente, el cual demuestra que los mismos gozan de respaldo jurídico, toda vez que se apoyan en circunstancias fácticas y probatorias objetivas. El principio de la buena fe no puede servir para justificar las irregularidades cometidas, ni evitar la aplicación de los controles estatales para verificar el cabal cumplimiento de la ley y los reglamentos por parte de los administrados. En el asunto, el Banco no recaudó el valor del impuesto por ganancia ocasional, con lo que evidentemente incrementó en un 20% todos los premios que entregó a sus cuentahabientes. EL RECURSO DE APELACIÓN El apoderado del Banco dentro del término legal interpuso el recurso de apelación, solicita se revoque la providencia anterior y en su lugar se acceda a las súplicas de la demanda. Discrepa de la decisión por las siguientes razones:

1. Por considerar que la reliquidación es simplemente un acto de vigilancia, o que se expide en desarrollo de los permisos otorgados.

Insiste en que al solicitar la autorización entregó el “Reglamento para la realización de los sorteos”, el cual establece que los premios se entregarían al ganador, libres de impuestos y que el Banco asumiría tales gastos, por lo que no se trata de un hecho sobreviviente como lo entendió el Tribunal, toda vez que Ecosalud conocía tal condición antes de otorgar el permiso; además, aclara que no se desconoce la

norma tributaria, pues el Banco pagó el impuesto por ganancia ocasional que correspondía a los ganadores. Explica que la función de vigilancia se concreta a verificar que el particular dé cumplimiento a las normas y decisiones de la autoridad competente, pero no tiene por objeto modificarlas, de ser necesaria la alteración del acto inicial se tendría que observar los requisitos previstos en el C.C.A. La tesis del Tribunal conduce a eliminar el principio de la intangibilidad de los actos, pues en todo caso, se podría modificar el acto inicial, so pretexto de estar cumpliendo funciones de vigilancia. De otra parte, destaca que uno de los requisitos que deben acreditarse para otorgar el permiso, es el pago de los derechos de explotación y el reglamento del sorteo, así Ecosalud debió verificar las condiciones del sorteo y la liquidación correcta del valor correspondiente, para autorizarlos. Advierte que en el acto acusado se reconoce que la entidad contaba con la información relacionada con el plan de premios y la mecánica de los sorteos, así como que éstos eran libres de impuestos y el pago previo efectuado por las transferencias y derechos de explotación. Insiste en que los actos modificados contienen situaciones jurídicas concretas, pues habilitan a la entidad bancaria para realizar los sorteos dentro del plazo señalado, ofrecer y otorgar el plan de premios de acuerdo a las condiciones y determinar la base de liquidación de las transferencias para el sector de la salud y los derechos de explotación; aspectos inmutables salvo el evento en que algunos premios no fueran entregados, para lo cual operaría lo establecido en el parágrafo del artículo 2° de las mismas resoluciones.

Darle un alcance distinto a este parágrafo sería desconocer el artículo 73 del Código Contencioso Administrativo, según el cual una vez expedido un acto no puede ser revocado, salvo que se trate de un error puramente aritmético, que no es el caso. Reitera que el acto de reliquidación, constituye propiamente una revocatoria de los actos iniciales, lo cual sería posible sólo si previamente se hubiera dado cumplimiento al trámite legal, en particular si se hubiera obtenido el consentimiento del particular, lo que no ocurrió; así la administración revocó los actos sin facultad para hacerlo. Destaca que las autorizaciones no son producto del silencio administrativo positivo, ni fueron obtenidas por medios ilegales, pues previo a su otorgamiento cumplió los requisitos e informó de la condición de entrega de los premios sin impuestos a cargo del ganador, así lo que ocurrió fue un cambio de criterio de la entidad acerca de la forma de liquidar los derechos. Resalta que si Ecosalud encontró inconsistencias en el valor autorizado, debió acudir ante la jurisdicción y demandar sus propios actos y no proceder en contra de los derechos constitucionales de la entidad. De otra parte, sostiene que existe error en los actos al pretender liquidar las transferencias y los derechos de explotación sobre el porcentaje correspondiente al impuesto por ganancia ocasional, pues si bien los ganadores reciben este beneficio adicional, las normas no prevén la liquidación de aquellos derechos sobre el mencionado gravamen, el cual no aumenta el valor del premio. Así es claro que “los derechos del premio no podían liquidarse sino sobre el valor del que se otorgaba y no sobre otro valor puramente teórico”.

2. Por no resolver sobre las pretensiones subsidiarias. Resalta que en el memorial inicial consignó como pretensión subsidiaria, la nulidad parcial de los actos demandados en caso de que deba adicionarse al valor de los premios entregados el impuesto por ganancia ocasional, caso en el cual la diferencia determinada debe actualizarse y luego liquidar el interés por mora.

Indica que debe tenerse en cuenta que en las resoluciones 628 y 874 la administración sólo aplicó la tarifa del 10% y aplicar la metodología utilizada por los peritos en su dictamen. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante pide se consideren los argumentos expuestos en el memorial del recurso y los expuestos en el alegato de primera instancia; además precisa que la modificación de un acto de carácter particular y concreto, en contra del administrado constituye revocatoria parcial, la cual no es posible sin el consentimiento del afectado, en este sentido cita apartes de la sentencia T-122801. Agrega que la administración no puede reservarse la facultad de modificar los actos que expide, pues con ello restringiría el derecho que el mismo ordenamiento ha conferido al particular; e insiste en el error cometido en la reliquidación cuestionada, por lo que pide se dé aplicación al criterio contenido en la sentencia de 4 de julio de 2003, expediente 7263. La parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio. CONSIDERACIONES DE LA SALA Se advierte que mediante auto de 15 de julio de 2009, fueron aceptadas las manifestaciones de impedimento formuladas por los doctores HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS y WILLIAM GIRALDO GIRALDO; además, por desintegración del

quórum decisorio fue designado un conjuez. La Sala confirmará la decisión del Tribunal que denegó las súplicas del demandante, previo el análisis siguiente. En el caso, se controvierte la legalidad de las Resoluciones números 0245 del 19 de febrero de 1999 y 681 del 26 de abril del mismo año, proferidas por ECOSALUD S.A., hoy ETESA3, mediante las cuales reliquidó las obligaciones económicas derivadas de sorteos o eventos de suerte y azar de carácter promocional y publicitario, autorizados al Banco Santander en 1997, 1998 y 1999 y resolvió el recurso gubernativo, respectivamente. El Tribunal consideró que dicho actos se ajustan al procedimiento legal; no revocan las autorizaciones iniciales; se apoyan en circunstancias fácticas y probatorias objetivas y no desconocen el principio de la buena fe. El apelante insiste en que las resoluciones demandadas revocan parcialmente los permisos otorgados sin que ECOSALUD tenga facultad para hacerlo, con violación del derecho al debido proceso y a la defensa; además, que reliquida las obligaciones económicas sobre el porcentaje del impuesto por ganancia ocasional que no hace parte de la base de cuantificación. Pide se resuelva la pretensión subsidiaria. En los términos del recurso debe la Sala resolver si los actos acusados revocan situaciones de carácter particular y concreto, de no ser así, si la demandada podía modificar las obligaciones económicas derivadas de los sorteos promocionales autorizados; de tener tal facultad, cuál es la base para el cálculo de las

transferencias al sector salud y los derechos de explotación en dichos sorteos, y de ser procedente, cuál es el valor a reintegrar.

1. Objetivo del acto administrativo demandado.

El Banco Santander solicitó a ECOSALUD, permiso para realizar durante los años 1997 a 1999, varios sorteos de carácter promocional y la entidad los concedió mediante las resoluciones 0729 [10-jul-97], 0943 [27-ago-97, 1153 [29-sep-97], 1343 [04-nov-97], 1344 [04-nov-97], 1477 [25-nov-97], 1653 [29-dic-97], 0069 26ene-98], 0229 [26-feb-98], 0231 [27-feb-98], 0412 [30-mar-98], 0563 [24-abr98],0628 [05-may-98], 0825 [29-may-98], 0874 [04-jun-98], 1236 [23-jul-98], 1754 [29-sep-98], 1957 [30-oct-98], 1958 [30-oct-98], 2112 [25-nov-98], 2154 [30-nov98], 2188 [03-dic-98], 0093 [20-ene-99]. 3 La ley 643 de 2001, artículo 39, crea la Empresa Territorial para la Salud, Etesa, empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional y en el parágrafo del mismo artículo ordena la liquidación de

ECOSALUD S.A.

Luego, ECOSALUD por Resolución 0245 de 19 febrero de 1999, reliquidó el valor de las transferencias al sector salud y los derechos de explotación, pagado

por el Banco como requisito previo a la autorización para realizar sorteos de carácter promocional, durante 1997, 1998 y 1999 y le ordenó pagar a su favor la suma de $432.896.880. En la parte motiva enlista las resoluciones por las cual se otorgó el permiso, indicando nombre del evento, vigencia, valor total del plan de premios, mecanismo del sorteo, recibo de caja, fecha, valor pagado discriminado por concepto. A continuación expresa que las transferencias al sector salud y los derechos de explotación, se liquidaron de conformidad con la “Resolución 788 de 1995”, sobre el plan total de premios presentado por el interesado. Luego argumenta que “ante el ofrecimiento que hacen algunas Entidades Financieras, de entregar el premio libre de impuestos, a saber, el valor del impuesto por concepto de Ganancia Ocasional, a que se hace acreedor el ganador del premio, de acuerdo a las normas del Derecho Tributario, se colige que están ofreciendo UN PREMIO ADICIONAL, al librar de esa responsabilidad al obligado, que es el ganador del premio; y aumenta, ampliando así el plan de premios a entregar”. Con fundamento en el artículo 402 del E.T., dice que al obligarse el Banco a pagar el impuesto por ganancia ocasional, asume la responsabilidad del ganador y en tal sentido le concede “un premio mayor al inicialmente establecido”, por lo que estima que el valor adicional es parte integral del plan de premios, sobre el que no se liquidaron las obligaciones económicas correspondientes, aunque en el acápite de “condiciones para la entrega de los premios” del Reglamento adjunto a cada solicitud de permiso, lo hubiera estipulado, razón por la que procedió a reliquidar

tales obligaciones. Al resolver el recurso gubernativo, en la Resolución 0681 de 26 de abril de 1999, dice que el acto anterior, no revoca los permisos otorgados; que es un acto “autónomo derivado de la reliquidación de los premios efectivamente pagados, toda vez que previamente a la expedición de la autorización o permiso se realizó la liquidación de acuerdo con el plan de premios presentado, resultando posteriormente un mayor valor de los premios entregados al asumir el Banco en el reglamento, acápite ‘condiciones para la entrega de los premios’ el valor del impuesto a ganadores, de donde se tiene que el valor del plan de premios efectivamente entregado es mayor y en consecuencia se impone su reliquidación”. La citada Resolución 0788 de 19954 prevé que son requisitos para el otorgamiento del permiso de explotación, los siguientes: “1. Solicitud escrita dirigida a ECOSALUD S.A. con indicación expresa de la modalidad y características del evento o sorteo a realizarse, plan de premios, calendario de sorteos, sistema o técnica de adjudicación, ciudad y fecha de los mismos. “2. Reglamento y mecanismo del sorteo o evento, formato del contrato de participación, con expresa indicación de que el total de los premios se sortearán cuantas veces fuere necesario, hasta que les sean adjudicados a los clientes. “3. Póliza de seguro o garantía bancaria expedida a favor de ECOSALUD S.A. y firmada por el tomador, en cuantía igual al valor total del plan de premios ofrecido, vigente como mínimo desde al fecha del primer sorteo hasta dos (2)

meses después del último. “4. Recibo de pago expedido por la Tesorería de ECOSALUD S.A. por concepto de derechos de explotación y transferencias al sector salud, correspondientes al dieciséis por ciento (16%) del valor total del plan de premios. El porcentaje anotado se discrimina en dos (2%) por ciento a derechos de explotación y catorce por ciento (14%) a transferencias al sector salud. [Se resalta] “5. Certificado de existencia y representación legal de la persona jurídica y certificado de autorización expedido por la Superintendencia Bancaria”. Es claro que el Banco con cada solicitud, dio cumplimiento a los requisitos de ley y por esta razón le fue concedido el respectivo permiso para realizar los sorteos promocionales. Revisadas las autorizaciones y confrontadas con el contenido en el acto reliquidatorio, se advierte que el Banco previo al permiso otorgado, liquidó y pagó las transferencias al sector salud y los derechos de explotación así: Res. Denominación Plan de Transferencia Derechos # Fecha Concurso premios Sector salud Explotación $ 14% 2% 0729 10-jul-97 SUPERLIBRETA 540.000.000 75.600.000 10.800.000 0943 27-ago-97 ID 560.000.000 78.400.000 11.200.000 1153 29-sep-97