CE-SECCION CUARTA-25000-23-24-000-1999-00849-01(13694)-2006

TOMA DE POSESION PARA LIQUIDAR - Cesación de pagos: sobregiro en Banco de la República; devolución de cheques; índices mínimos de capitalización / PLAN DE AJUSTE DE SUPERBANCARIA - Incumplimiento de movilización de activos improductivos; enajenación de inversiones de renta variable; recapitalización Según la Resolución 1100 de julio 16 de 1999 objeto de la demanda, en este caso se configuraron las causales previstas en los literales a) y e) del artículo 114 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, para la toma de posesión del Banco Selfin, norma que al respecto expresa: Cuando haya suspendido el pago de sus obligaciones. Cuando persista en violar sus estatutos o alguna ley. Los hechos en que se funda la causal aparecen debidamente probados en el proceso, mediante la comunicación del BANCO SELFIN, suscrita por el Representante legal, dirigida a la Superintendencia Bancaria, radicada el 16 de julio de 1999, en la cual se dijo: El Banco Selfin S.A., se encuentra ante la imposibilidad de cumplir los pagos, presentando, al corte de julio 15 de 1999, un faltante en la cuenta corriente del Banco de la República por valor de $2.032.062.936.22, cifra reportada por la División de Cuentas Corrientes del Banco de la República. En consideración de ello hay una cesación de pagos del Banco. Constan igualmente los oficios suscritos por los representantes legales de DECEVAL S.A., y de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES PROTECCIÓN S.A., donde se informa

sobre la devolución del cheque girado por el Banco Selfin al Fondo de Pensiones Obligatorias por valor de $2.446.516.631,94 correspondiente al vencimiento de capital e intereses del CDT Selfin. El BANCO SELFIN S.A., ha incumplido el artículo 2° del Decreto 863 de 1979 según el cual debe mantener como mínimo una relación de capital adecuado del 9%, habida cuenta que para los meses de marzo, abril y mayo de 1999 dicha relación se situó en 7.45%, 7.50% y 5.54.%, respectivamente. A la fecha, pese a la celebración de un Plan de Ajuste con el propósito, entre otros, de alcanzar el nivel mínimo de capital adecuado, éste no se logró”. La resolución acusada da cuenta de la suscripción de un Plan de Ajuste entre la Superintendencia Bancaria y el Banco Selfin, suscrito el 15 de junio de 1999, “cual tuvo por objeto la adopción por parte del banco de las medidas tendientes a su fortalecimiento, a la movilización de los activos improductivos y a la enajenación de las inversiones de renta variable no necesarias para su normal funcionamiento.” Este hecho se encuentra acreditado en el proceso con el documento respectivo, y según los términos del mismo surge como consecuencia de las observaciones y sugerencias formuladas en el oficio de mayo 25 de 1999 ya mencionado. De igual forma se hace constar en el acto acusado el “instituto de Salvamento adoptado”, como medida previa a la toma de posesión, consistente en la orden de recapitalización comunicada al Banco el 26 de mayo de 1999, en la

suma de $16.000 millones, con fundamento en lo previsto en numeral 2 del artículo 113 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, que dispone:(...). TOMA DE POSESION PARA LIQUIDAR - Concepto del consejo asesor: debe ser previo; aprobación del Minhacienda: no requiere motivación Concluye la Sala que la Supertendencia, previamente a la toma de posesión, sometió a vigilancia especial al Banco Selfin; realizó un juicioso análisis de la situación financiera de la entidad y con base en ella hizo sugerencias concretas para prevenir la toma de posesión; y adicionalmente suscribió un Plan de Ajuste, cuya ejecución era responsabilidad de la entidad bancaria. En conclusión, se encuentran debidamente probadas las circunstancias previstas en el artículo 114 del EOSF, como causales que motivan la toma de posesión del Banco para su liquidación. En relación con el concepto del Consejo Asesor, la ley exige únicamente que éste sea previo. La Sala observa que en el expediente consta el pronunciamiento expreso del Consejo sobre el tema mediante un concepto abierto, claro y contundente, donde ya había percibido la gravedad de la situación del Banco. Recomendó en el Acta N° 128 del 31 de mayo de 1999(...). No se requieren fórmulas sacramentales cuando existe una situación como la del caso que nos ocupa, en la que se dio la cesación de pagos, situación gravísima, que obliga a soluciones inmediatas para proteger la confianza del público. En cuanto a que el Ministro de Hacienda debió expresar las razones por las cuales avaló con

su firma la decisión de toma de posesión del Banco Selfin, para su liquidación, y que por tal omisión carecería de adecuada motivación el acto impugnado, debe observarse que el acto de aprobación a que se refiere el artículo 115 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, sólo tiene por finalidad establecer un control específico, una refrendación de las actuaciones de la Superintendencia Bancaria relativas a la toma de posesión, dada la trascendencia que tal decisión reviste. En consecuencia no es acertado pretender que de la motivación del acto de toma de posesión, deban hacer parte las razones que justifican la actuación de la autoridad ministerial, exigencia que por lo demás no está prevista en ninguna disposición legal. DESVIACION DE PODER - Elementos tipificadores; prueba de los móviles distintos; inexistencia en toma de posesión al reunir requisitos legales, fácticos y probatorios Como lo ha reiterado la jurisprudencia de la Corporación, la desviación de poder se configura cuando la atribución de que está investida una autoridad administrativa se ejerce, no hacia el fin exigido por la ley, sino en busca de logros diferentes. Así se ha entendido que la desviación de poder, como causal de anulación consiste en que una autoridad, con la competencia suficiente para expedir el acto acusado lo hace por móviles distintos a la finalidad expresa o implícita de la norma que le atribuye dicha competencia. A la parte que alega la desviación de poder le corresponde probar de manera clara, fehaciente y determinante la existencia de móviles distintos de la Administración, aportando las

pruebas que lleven a la certeza de que los motivos que tuvo la autoridad administrativa para expedir el acto, tuvieron un fin distinto al bien jurídico tutelado por la ley. En las circunstancias anotadas ni las declaraciones de prensa, ni los testimonios aludidos, tienen la virtualidad de enervar la legalidad del acto administrativo demandado, pues tales medios probatorios no permiten establecer que la decisión adoptada por la Superintendencia Bancaria respecto del Banco SELFIN, tuvo como finalidad eliminarlo del mercado por el simple hecho de ser una entidad pequeña. Por lo demás, el resto de bancos “pequeños” no tuvo estos problemas, pues no se ha demostrado que todos ellos hubieren cesado sus obligaciones. Adicionalmente, como ya quedó expuesto, a la toma de posesión del Banco Selfin, antecedieron distintas actuaciones de la entidad supervisora, tendientes a preservar su existencia, las que aparecen debidamente soportadas. No puede entonces afirmarse desviación de poder cuando la decisión de toma de posesión para la liquidación, se encuentra plenamente justificada tanto en su aspecto legal, como en sus aspectos fácticos y probatorios. No es posible inferir, con base en las declaraciones del Director de FOGAFIN, que la liquidación de tales entidades fue motivada porque eran “pequeñas” como lo sugieren los demandantes. Por el contrario, este funcionario respondió lo siguiente al indagársele sobre la situación del sector financiero después de las intervenciones de la Fiduciaria Cáceres, los Bancos Andino y Pacífico, Corporación Financiera del Pacífico. TOMA DE POSESION PARA LIQUIDAR - Inexistencia de violación de normas

que regulan intervención del superintendente; mora en giro de impuestos recaudados; devolución de cheques: costos fiscales por seguros de depósitos En cuanto al cargo según el cual se afirma que la Superintendencia Bancaria al expedir el acto acusado violó las normas que regulan su intervención, que se fundamenta básicamente en que debió optarse por la toma de posesión para la administración del Banco Selfin y no para su liquidación, basta agregar que frente a la cesación en el pago de sus obligaciones, la entidad financiera no puede continuar ejerciendo su objeto social, por lo que se impone que la Superintendencia tome posesión. Además ante la ocurrencia de dicha causal la autoridad encargada de su vigilancia está obligada a obrar de forma rápida y contundente, con el fin de garantizar de manera efectiva los intereses de los terceros ahorradores y de los acreedores, e impedir que la situación de la entidad genere desconfianza en el sistema y termine por afectar al sector financiero en general. Ahora bien, consta en el proceso (fl. 275), que la Supertendencia Bancaria comprobó que el 12 de julio de 1999 no se realizó en su totalidad el giro a la Tesorería General de la Nación por concepto de impuestos recaudados por el Banco Selfin, como era su obligación, encontrándose a esa fecha en mora con la tesorería por valor a aproximado de $8.057 millones, “lo anterior pese a las reiteradas advertencias efectuadas a la Gerente Financiera relacionadas con la debida administración de los recaudos y con las implicaciones de la moratoria y destinación diferente de los recaudos a la prevista en las normas tributarias.”Lo

anterior aunado a la devolución de cheques girados por la entidad por valor de $2.032 millones, lo que llevó a la suspensión total del pago de sus obligaciones el 16 de julio de 1999, pone de manifiesto la grave situación de iliquidez del banco y la imposibilidad de la continuidad de su actividad, por carencia de recursos de sus accionistas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: LIGIA LOPEZ DIAZ

Bogotá, D.C., once (11) de septiembre de dos mil seis (2006) Radicación número: 25000-23-24-000-1999-00849-01(13694)

Actor: SOCIEDAD SARMIENTO LOZANO Y CIA. Y OTROS

Demandado: SUPERINTENDENCIA BANCARIA F A L L O Negado el proyecto presentado por el consejero conductor del proceso, la Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 5 de septiembre de 2002 proferida por la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que no accedió a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, presentada contra el acto administrativo de la Superintendencia Bancaria que dispuso la toma de posesión para su liquidación del BANCO SELFÍN.

ANTECEDENTES La Superintendencia Bancaria efectuó una visita especial de inspección al BANCO SELFÍN entre el 4 de noviembre y el 23 de diciembre de 1998, cuyo informe fue entregado en febrero de 1999, ordenando la inclusión de provisiones por un valor aproximado de 10 mil millones de pesos en los estados financieros cortados a

diciembre de 1998. El Banco dio respuesta el 22 de febrero de 1999 discutiendo la falta de reserva legal del informe, el cual fue conocido primero por terceros antes que el Banco. Criticó el procedimiento adoptado por la entidad para modificar la calificación del riesgo de los clientes de Banco, introduciendo criterios subjetivos, que dada la difícil situación económica por la que atravesaba eran difíciles de ajustar. Consideró grave e inequitativo que la Superintendencia Bancaria calificara de modo distinto a los mismos clientes en distintas entidades financieras. La Superintendencia Bancaria acudió a las medidas cautelares previstas en los artículos 113 y 326 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y ordenó la capitalización de la institución en la suma de dieciséis mil millones de pesos, que debía cumplir a más tardar el 9 de julio de 1999, para lo cual el Banco Selfin decidió apoyarse en la línea de crédito establecida por el Gobierno a través del

FOGAFIN.

El 7 de julio de 1999, el Banco solicitó a la Superintendencia Bancaria un plazo adicional de 15 días para cumplir la orden de capitalización debido a los trámites que se estaban adelantando ante el FOGAFIN; plazo que fue concedido el 9 de julio de 1999 y fue otorgado hasta el 30 de julio siguiente. El 16 de julio de 1999 el Banco no pudo atender el pago de algunas operaciones con el público por valor de 2.032 millones de pesos, por lo que la Superintendencia Bancaria profirió la Resolución No. 1100 de la misma fecha, en la que ordenó su toma de posesión para liquidación.

DEMANDA

Las sociedades SARMIENTO LOZANO Y CIA S. EN C., SARMIENTO USECHE Y CIA S.C.A., y otras personas naturales y jurídicas, invocando su calidad de socias del BANCO SELFÍN S.A., solicitaron ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca la nulidad de la Resolución No. 1100 del 16 de julio de 1999 y que como consecuencia de lo anterior se ordene a la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público y a la Superintendencia Bancaria, el pago de los perjuicios morales y materiales en las modalidades de daño emergente y lucro cesante, debidamente indexados, y el pago de las costas procesales. Invocó como normas violadas los artículos 35 y 36 del Código Contencioso Administrativo; Preámbulo, 2, 115, 123, 189 numerales 24 y 25, 209, 333, 334, 335 y 336 de la Constitución Política; 46, 47, 48, 113,114, 115, 117 numeral 2, 325, 326 numeral 5 literal c y 327 punto 3.2, literales A, C y D del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, cuyo concepto de violación desarrolló a través de los siguientes cargos:

1. La resolución acusada fue expedida en forma irregular, en cuanto en ella se incluyeron fundamentos fácticos contrarios a la realidad y no fue adecuadamente motivada como lo ordenan los artículos 209 de la Constitución Política; 35 y 36 del

Código Contencioso Administrativo. La Superintendencia puede hacer uso de las medidas preventivas señaladas en el artículo 113 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, cuando se den las

causales señaladas en el artículo 114 ib., ello sólo es procedente cuando la entidad considere que la medida resulta necesaria. Según el artículo 115 ib., la toma de posesión puede tener como finalidad la administración de la entidad financiera, con el objeto de colocarla en condiciones de desarrollar su objeto social, o la liquidación de la entidad. La Superintendencia debía constatar la existencia de la causal, determinar las razones que la hacían necesaria y la razón por la cual no era procedente acudir a los institutos de salvamento del artículo 113 ib., indicando los motivos por los cuales se optó por la liquidación, en lugar de la administración, lo cual habría permitido salvar la empresa y garantizar los derechos de los terceros de buena fe. La entidad demandada no cumplió con las citadas exigencias, toda vez que al referirse a la cesación de pagos señaló índices que no son ciertos. Tampoco es cierto que existiera persistencia en la violación de la ley, ya que para el momento en que se profirió la Resolución 1100 no se había vencido el plazo que la misma Superintendencia le había concedido al Banco para la capitalización. Sobre la importancia de la motivación de los actos administrativos como garantía del derecho de defensa de los particulares, citó la sentencia de la Corte Constitucional SU-250 del 26 de mayo de 1998.

2. El acto demandado se profirió con desviación de poder, ya que la Superintendencia en lugar de obrar coordinadamente con los demás organismos estatales, especialmente con el FOGAFIN, y proteger los intereses de la entidad y de los terceros, intervino sólo para lograr el velado propósito gubernamental de

que las pequeñas entidades bancarias desaparecieran del mercado. La decisión impugnada viola los artículos 209, 333, 334 y 335 de la Constitución Política, que consagran el principio de la libre empresa y el régimen de la libre competencia económica e imponen al Estado la obligación de estimular el desarrollo empresarial e impedir que se obstruya o restrinja la libertad económica. La discrecionalidad de la que gozan las autoridades estatales para adoptar decisiones, no permite que se desconozcan las normas legales y los principios constitucionales, como son: el no hacer tratamientos excluyentes y estimular el desarrollo empresarial. Cuando se adopta como política de Estado la eliminación de una parte de las entidades que conforman el sector financiero a las cuales las autoridades gubernamentales dejan ahogar en crisis que ellas mismas han generado, se viola el régimen constitucional de libertad de empresa y libre competencia, y además se establece un monopolio en favor de las empresas de gran envergadura, el que sólo es posible crear mediante ley, que no es aplicable antes de indemnizar a quienes en virtud de ella deban quedar privados del ejercicio de una actividad económica lícita. Las visitas de inspección y los requerimientos por parte de la Superintendencia Bancaria no dejaban que el Banco aprobara sus estados financieros; los requerimientos fueron conocidos por el público, debido a la falta de prudencia de la entidad de vigilancia, lo que trajo como consecuencia que el Banco perdiera credibilidad y prestigio. La Superintendencia profirió la resolución acusada antes de que venciera el plazo otorgado para la capitalización, sin considerar que no se logró por circunstancias

imputables al FOGAFIN, ello habría eliminado la necesidad de tomar la medida de intervención. La Resolución impugnada viola los artículos 325 y 327 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero que imponen la obligación de tomar medidas para asegurar la confianza pública en el sistema financiero, velar porque las instituciones mantengan permanente solidez económica y coeficientes de liquidez apropiados para atender sus obligaciones, prevenir situaciones que puedan derivar en la pérdida de confianza del público, y efectuar un seguimiento permanente a los resultados de las evaluaciones de cartera de créditos, inversiones, activos, con el propósito de adoptar las medidas procedentes y proponer correctivos.

3. La Superintendencia viola las normas que regulan su intervención, al adoptar la medida de posesión para liquidación, en lugar de optar por alguno de los institutos de salvamento u ordenar la toma de posesión para fines de administración.

Ante la ocurrencia de una causal como la de cesación de pagos, la Superintendencia podía adoptar una de tres opciones: acudir a los institutos de salvamento, decretar la toma de posesión para administrar, o decretar la misma toma de posesión para liquidar. La intervención de la Superintendencia no daba lugar a que se liquidara el Banco. Todas las medidas preventivas que contempla el artículo 113 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero tienen como finalidad no sólo evitar que las entidades incurran en causal de toma de posesión, sino también lograr subsanarlas. La misma norma otorga facultades a la Superintendencia que le permiten adoptar unilateralmente, sin mayores requisitos, las medidas allí

previstas, inclusive la fusión, que era una de las medidas que el director de FOGAFIN indicó que podía adoptarse en forma más rápida y expedita. OPOSICIÓN El apoderado de la Superintendencia Bancaria al contestar la demanda propuso las excepciones de: Ineptitud sustantiva de la demanda, falta de legitimación en la causa, e indebido ejercicio de la acción, con fundamento en que no fue acreditada la calidad de accionistas de los demandantes; en pretender sustentar la nulidad del acto acusado sobre la indebida formulación de la política macroeconómica del Estado, que no depende de la acción de la Superintendencia Bancaria; y por considerar que la acción pertinente era la de reparación directa y no la de nulidad y restablecimiento del derecho. En cuanto al fondo del asunto, presentó los siguientes argumentos para oponerse a la prosperidad de las pretensiones de la demanda: El acto acusado ofrece una extensa motivación sobre las razones de la medida adoptada, esto es, la gravedad de la cesación de pagos que se presentó en la entidad bancaria intervenida. La decisión adoptada por la entidad de control fue proporcional a los hechos que le sirvieron de causa, y fue expedida bajo las formalidades y procedimientos legalmente establecidos y en el marco de las atribuciones que confieren la ley y la Carta Política. La ausencia de motivos o falsa motivación alegada está desvirtuada por los antecedentes y documentos contables y financieros que sirvieron de base a la expedición del acto y demuestran las razones que tuvo la Superintendencia para adoptar la decisión acusada. No se trata de la competencia entre sujetos grandes y pequeños, sino de

garantizar la solvencia, eficiencia, rentabilidad y seguridad del sistema, para que los pequeños ahorradores no sean presa fácil de los operadores comerciales incompetentes; y tampoco de una política de monopolización del sector bancario. La medida acusada tiene respaldo en la cesación de pagos por $2.032 millones de pesos y justamente por haber hecho seguimiento a la conducta comercial, financiera y de manejo de tasas de interés al Banco SELFÍN. La Superintendencia formuló requerimientos, practicó visitas, y finalmente, ante la gravedad de la insolvencia, expidió el acto acusado. Por su parte la apoderada del Ministerio de Hacienda y Crédito Público advirtió sobre la indebida vinculación de la entidad ministerial como demandada, porque su aceptación de la decisión de la Superintendencia Bancaria sólo tiene el alcance de establecer un control específico sobre las actuaciones, pero no es la entidad encargada de ejercer supervisión, vigilancia y control sobre las entidades financieras. Propuso las excepciones de inepta demanda, indebida representación y falta de prueba de la calidad en que actúan los demandantes, por cuanto los poderes otorgados por las sociedades Ferretería Reina S.A. y Lisímaco Reina y Cía. Ltda., fueron suscritos por el suplente del representante legal. Tampoco se aportaron los títulos que justifiquen la calidad de accionistas de los demandantes; y en ninguno de los poderes allegados se otorga al apoderado la facultad de interponer acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Se refirió a las facultades de intervención del Estado en la actividad financiera y el

alcance de las nociones de inspección, vigilancia y control en los procesos de liquidación de estas entidades, para concluir que todas las acciones del Gobierno han estado encaminadas a proveer los instrumentos necesarios para la recuperación del sector financiero. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró no probadas las excepciones propuestas, negó las pretensiones de la demanda y la condena en costas, con fundamento en las siguientes consideraciones: En cuanto a las excepciones advirtió que la discusión sobre la calidad de accionistas de los demandantes fue definida en el auto de julio 27 de 2000, mediante el cual se decidió el recurso de reposición interpuesto contra el auto admisorio de la demanda. La alusión hecha a la intervención del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, no incide en la legitimación que le corresponde a la Superintendencia Bancaria respecto de la vigilancia sobre la actividad que cumplía el Banco SELFÍN. Que se invoquen hechos originados en la actividad gubernamental no modifica la naturaleza de la acción promovida por los demandantes, ya que la controversia está centrada en los efectos que produjo el acto administrativo emitido por la Superintendencia Bancaria. Sobre el primer cargo, concluyó que la Resolución 1100 de 1999 estuvo basada en diversas consideraciones alrededor de la situación patrimonial que registraba por aquella época el BANCO SELFÍN. La entidad estatal centró su atención en los problemas de liquidez que venía sufriendo el Banco, en el deterioro y debilitamiento de su estructura financiera y en la cesación de pagos en que incurrió precisamente en el mes de julio de 1999.

La Superintendencia, en la Resolución demandada estudió el deterioro patrimonial de la entidad y destacó la existencia del importante riesgo de iliquidez detectado desde las visitas practicadas en 1998; luego se refirió al salvamento dispuesto en principio para evitar que la entidad incurriera en la causal de toma de posesión, a través de la orden de capitalización en mayo de 1999; y a continuación analizó la causal de toma de posesión: Cesación de pagos y la consecuente suspensión en el cumplimiento de sus obligaciones. Con lo anterior se cumplieron las exigencias de motivación del acto, que guardan plena correspondencia con la determinación adoptada en procura de salvaguardar la confianza en el sistema, al amparo del artículo 114 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, según el cual es procedente la toma de posesión “cuando haya suspendido el pago de sus obligaciones”, lo cual hacía irrelevante cualquier referencia a las razones que tenía para descartar la posesión con fines de administración y las demás alternativas previstas. Dado que la motivación de la resolución acusada estaba centrada en la procedencia de la toma de posesión con fines de liquidación, la controversia que tenía que proponer el Banco SELFÍN debía orientarse a discutir la ocurrencia de la causal que amparaba la decisión. Tampoco era necesario que la Superintendencia expusiera las razones que hacían improcedentes las medidas de salvamento señaladas en el artículo 113 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, por cuanto ellas tienen carácter previo a la toma de posesión; y surgida la cesación de pagos, que lleva a la toma de

posesión, no era lógico que la entidad se pronunciara sobre la viabilidad de tales medidas. No es cierto que la Superintendencia haya incumplido el requisito de poner a consideración del Consejo Asesor la decisión adoptada, ya que en el expediente obra copia del documento SB 023 de mayo 31 de 1999, elaborado por la entidad con destino al citado Consejo, en el cual aparece detallada la situación que atravesaba el Banco SELFÍN, antes de disponer su liquidación; documento que coincide con lo expuesto en el oficio que puso en marcha la medida preventiva de salvamento que ordenó la capitalización del Banco. A juicio del Tribunal no existe inconveniente para que el documento puesto a consideración del Consejo Asesor retomara el contenido de la orden de capitalización de mayo de 1999, ni afecta la validez de tal documento la circunstancia de que en él no se aluda expresamente a la cesación de pagos ni al incumplimiento de las normas sobre el mantenimiento de la relación de capital. Además, la conclusión de la Superintendencia fue clara, al solicitar el concepto de organismo asesor sobre la viabilidad de las medidas cautelares previstas en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, incluyendo la toma de posesión. No se omitió el trámite previo a la expedición de la Resolución acusada, toda vez que el Consejo Asesor recomendó la adopción de cualquiera de tales medidas y agregó que de ser necesario podía acudirse a la toma de posesión del Banco y también de su filial Leasing SELFÍN S.A., y el hecho de que dicho organismo no hubiera expresado que la posesión tenía fines de liquidación en nada afecta la legalidad del acto demandado, pues ello le corresponde decidirlo a la entidad de

control según las variables de cada caso. Respecto al cargo, basado en la desviación de poder, ante el propósito velado del Gobierno de eliminar del mercado a las entidades bancarias pequeñas, observó el Tribunal que la parte actora basa su conclusión en las declaraciones del entonces director de FOGAFIN, a través de algunos medios de comunicación, particularmente en el diario La República, según las cuales era clara la intención del Gobierno que los bancos pequeños escogieran entre las alternativas de fusionarse o desaparecer, dado que hacia el futuro no eran estratégicamente viables. Estas declaraciones no tienen el alcance pretendido por la parte actora, toda vez que el director del citado organismo carece de competencia para determinar la política nacional en materia financiera. Además no tienen mérito probatorio por ausencia de otras pruebas que las respalden. La declaración rendida por la Superintendente Bancaria de ese entonces es demostrativa de la situación registrada por otras entidades semejantes al Banco SELFÍN, a las que, según declaró la funcionaria, “se les dio igual tratamiento, entendiendo por tal el requerido de acuerdo con su situación. Tal fue el caso de los Bancos Andino y Pacífico”. También explicó las acciones encaminadas a la cesión de activos y pasivos del BCH, y agregó que la FES, también acudió a la misma medida de salvamento, porque no había entrado en cesación de pagos y había logrado una capitalización a través de FOGAFIN; mientras que el Banco SELFÍN en abril de 1999 redujo a 7.5% la relación del capital adecuado, esto es inferior al mínimo legal del 9%. Sobre el particular es coincidente la apreciación del entonces Ministro de

Hacienda, quien indicó que existen otras entidades similares al Banco SELFÍN e incluso de menor tamaño, que en la actualidad operan normalmente; declaración que coincide con la rendida ante el Tribunal por los testigos Edgar Lasso Fonseca, Cristian Mosquera Casas y María Carolina Mora Hernández. Además el ex presidente de la Fiduciaria SELFÍN admitió que la estrechez registrada por aquella época afectaba al sector financiero, en forma independiente del tamaño que tenían las instituciones existentes. Ante la situación de cesación de pagos, no era procedente aplicar las restantes instituciones de salvamento previstas en el artículo 113 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, no obstante que en su oportunidad la Superintendencia estudió la forma de implementar una medida tendiente a solucionar la situación del Banco, lo que no fue posible dadas sus condiciones; conclusión a la que llegó el Tribunal luego del análisis de la declaración rendida por la titular del organismo de control. Señaló que la única institución de salvamento aplicad