CE-SECCION CUARTA-25000-23-24-000-2000-00287-01(14197)-2006

DESCENTRALIZACION POR COLABORACION - Recaudación de impuestos a través de bancos y entidades financieras / RECAUDACION DE IMPUESTOSEs función administrativa / ENTIDADES RECAUDADORAS DE TRIBUTOSLas obligaciones emanan de la ley, no del convenio / FUNCION RECAUDADORA - Naturaleza El artículo 210 de la Constitución Política señala que “los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley”, lo cual es consecuente con los deberes de colaboración que tienen todos los ciudadanos para facilitar el cumplimiento de los fines del Estado contenidos en el artículo 209 ibídem. El Estado cuenta con la potestad de establecer tributos para proveer los recursos necesarios para el cumplimiento de dichos fines, por lo que el Gobierno Nacional tiene a su cargo entre otras funciones la de “velar por la estricta recaudación y administración de las rentas y caudales públicos” (Art. 189-20 C.P.), la cual desarrolla a través de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, de conformidad con el artículo 2° del Decreto 1693 de 1997 y el Decreto Ley 1071 de

1999. En desarrollo de estos preceptos, el artículo 800 del Estatuto Tributario

(Decreto Extraordinario 624 de 1989) autoriza al Gobierno Nacional para recaudar los impuestos a través de bancos y demás entidades financieras. Para el efecto, el artículo 801 ib. facultó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para autorizar a las instituciones financieras que cumplan con los requisitos exigidos, para que recauden los impuestos y reciban las declaraciones tributarias. La misma norma

señaló una serie de obligaciones que estas entidades financieras deben cumplir y que se transcriben a continuación: (...). Por lo expuesto y como ha señalado la Sala en ocasiones anteriores, la autorización otorgada a las entidades financieras para recaudar impuestos y tributos aduaneros y para recibir declaraciones tributarias, es una función administrativa, cuyo ejercicio está específicamente regulado por la ley, entre otros en los artículos 801, 636, 674 y siguientes del Estatuto Tributario, así como en las Resoluciones de carácter general que han expedido el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. En ese orden de ideas, la vinculación entre el fisco y las instituciones financieras, cuando son autorizadas para recaudar tributos, no las limita a ser simples “agentes de transferencia de bienes”, en los términos del literal j) del artículo 7° del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, pues las obligaciones de los bancos no provienen del convenio autónomo entre partes, sino que emanan directamente de la ley y de las demás normas reglamentarias. Si bien la justificación para entregar la función de recaudo a los bancos y demás entidades financieras, radica en la experiencia y profesionalización que tienen en el manejo de dinero y en los riesgos propios que conlleva dicha actividad, ello no significa que al ser autorizados para recaudar, estas operaciones se enmarquen dentro de sus objetivos comerciales de carácter privado, ni que la relación con el fisco sea contractual. Las obligaciones legales y reglamentarias que el banco autorizado para recaudar se compromete a cumplir en el convenio de compromiso

no pueden ser modificadas por la voluntad de las partes, porque su origen es legal no contractual y como ha señalado la Sala, la función de recaudación, por tratarse de una actividad administrativa, supone la sujeción tanto del fisco, como de los particulares autorizados para el efecto, a los términos de la ley.

NOTA DE RELATORIA: Consejo de estado, Sección Cuarta, Sentencia del 28 de noviembre de 2002, exp. 12827, M.P. Ligia López Díaz, y Auto del 3 de julio de 2003, exp. 13875, M.P. Juan Angel Palacio Hincapié, entre otras.

CONCEPTOS DE LA SALA DE CONSULTA - No son obligatorios al no cumplir función jurisdiccional / FUNCION RECAUDADORA DE TRIBUTOSOrigen legal que implica actividad de gestión fiscal por parte de la DIAN En relación con el Concepto 984 del 10 de julio de 1997, proferido por la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación, debe tenerse en cuenta que ella no cumple funciones jurisdiccionales y sus Conceptos, rendidos en virtud de consulta que realiza el Gobierno Nacional no son de obligatorio cumplimiento o ejecución. En todo caso, se observa que dicho pronunciamiento no es aplicable al caso concreto, como quiera que allí se analizó la competencia de la Contraloría General de la República para efectuar control fiscal sobre el recaudo de dineros provenientes de impuestos a través de bancos y entidades financieras, sin que de allí pueda concluirse que las relaciones entre la Administración y los bancos se regulen por el derecho privado. Por el contrario, en el Concepto se ratifica que la función recaudadora tiene origen legal y que las entidades autorizadas deben

cumplir los reglamentos y las normas pertinentes. Así mismo, que el recaudo de impuestos “envuelve actividad típica de gestión fiscal si se tiene en cuenta que las sumas pagadas toman el carácter de dineros públicos desde el momento de su entrega efectiva a la entidad oficial recaudadora, bien sea directamente o por intermedio de la red bancaria y entidades especializadas debidamente autorizadas”. Pero aclara que “esta gestión fiscal la realiza en realidad la DIAN y no los bancos”. El Concepto invocado por la parte demandada coincide con el criterio de la Sección Cuarta, incluso se basó en la Sentencia del 27 de julio de 1996, al considerar que las instituciones autorizadas de la red bancaria sustituyen las funciones propias de recaudo de impuestos, esto es, ejercen funciones públicas, aunque el control de la gestión fiscal recae en la DIAN.

NOTA DE RELATORIA: Consejo de Estado, Seccion Cuarta, Sentencia del 27 de junio de 1996, exp. 7711, M.P. Consuelo Sarriá Olcos.

FUNCION RECAUDADORA DE TRIBUTOS - Función pública reglada sujeta al derecho público / SANCION POR MORA EN LA CONSIGNACION DE VALORES RECAUDADOS - Intereses moratorios sin necesidad de trámite previo alguno / ENTIDADES RECAUDADORAS DE TRIBUTOS - Sanción por mora en consignación de dineros: responsabilidad objetiva / RESPONSABILIDAD OBJETIVA - Sanción por intereses moratorios a entidades recaudadoras / CUENTAS DE ORDEN - Dineros recibidos en recaudación de tributos por entidades financieras En conclusión, una vez los bancos y demás entidades especializadas manifiestan

su voluntad para ser autorizadas para recaudar tributos y recibir declaraciones, su actividad queda completamente reglada y sujeta a la ley y a las demás regulaciones sobre la materia, por lo que no son aplicables para estos efectos las normas del derecho privado. En caso de incumplimiento de las obligaciones contraídas por las entidades autorizadas para recaudar, procederán las sanciones establecidas en la Ley, entre otras la señalada en el artículo 636 del Estatuto Tributario, que dispone lo siguiente: Artículo 636.—Sanción por mora en la consignación de los valores recaudados por las entidades autorizadas. Cuando una entidad autorizada para recaudar impuestos, no efectúe la consignación de los recaudos dentro de los términos establecidos para tal fin, se generarán a su cargo y sin necesidad de trámite previo alguno, intereses moratorios, liquidados diariamente a la tasa de mora que rija para efectos tributarios sobre el monto exigible no consignado oportunamente, desde la fecha en que se debió efectuar la consignación y hasta el día en que ella se produzca. El artículo 636 del Estatuto Tributario fue demandado ante la Corte Constitucional, Corporación que consideró que la norma es exequible señalando lo siguiente: Lo que en realidad ocurre en el caso planteado es que, como se trata de dinero que no es de propiedad del recaudador sino que pertenece al Estado -es dinero público-, y además permanece en manos de aquél más allá del tiempo permitido en la ley, en razón de la mora, es justo y natural que cause intereses a cargo de quien lo retiene y por

el tiempo de la retención. El Estado, que encarna el interés público, no tiene por qué asumir el costo de la depreciación monetaria por el incumplimiento del recaudador o retenedor durante los días en que éste se encuentra en mora de consignar los valores que precariamente se le han confiado, independientemente de las causas por las cuales ello haya ocurrido. De conformidad con el criterio transcrito, el cual comparte plenamente el Consejo de Estado, cuando una entidad autorizada para recaudar, no efectúe la consignación de los recaudos dentro de los términos establecidos, se generan a su cargo intereses moratorios “independientemente de las causas por las cuales ello haya ocurrido” y “sin necesidad de trámite previo alguno”. Se trata de una típica responsabilidad objetiva, pues son dineros públicos —recaudados de los contribuyentes—, que no le pertenecen a los bancos. Actualmente la Ley 510 de 1999 dispone que estos valores no hagan parte del balance de los establecimientos de crédito y se contabilicen en cuentas de orden. DINEROS RECAUDADOS POR TRIBUTOS POR ENTIDADES FINANCIERASNo hacen parte de la masa de liquidación / FUNCION RECAUDADORAIntereses moratorios por no consignación de dineros recaudados Ahora bien, en el presente caso la Administración reclama los intereses previstos en el artículo 636 del Estatuto Tributario, por la mora en la entrega de los dineros recaudados por impuestos nacionales y tributos aduaneros, desde el momento en que la Superintendencia Bancaria tomó posesión del Banco del Pacífico para su

liquidación. Los dineros recaudados por concepto de impuestos y tributos aduaneros no hacen parte de la masa de la liquidación, como lo reconoció expresamente la parte demandada en el acto acusado, es decir, son sumas que deben ser reintegradas antes que cualquier otro valor, tal como lo determinó la Corte Constitucional, pues el Estado no tiene por qué asumir la depreciación monetaria y los perjuicios que se generan por la mora en consignar sus recursos propios, independientemente de las causas por las cuales ello haya ocurrido. Los impuestos que pagan los contribuyentes no pueden tener en ningún caso la finalidad de financiar las deudas del recaudador. Por el contrario, de las pruebas del expediente se concluye que el Banco pretendió financiarse con los recursos del Estado y por lo tanto no fue un imprevisto imposible de evitar. En efecto, la Resolución 1094 del 18 de mayo de 1999 proferida por el Ministerio de Hacienda, en la cual se canceló la autorización para la recepción de declaraciones y recaudo de tributos, concedida al Banco del Pacífico, se fundamentó en el incumplimiento reiterado de esta entidad para realizar los reembolsos de los recaudos efectuados, algunos de los cuales debieron realizarse el 12 de enero, el 15 de marzo, 6, 7, 12, 14, 15 y 19 de abril de 1999. Así mismo el Fisco le había impuesto sanciones por extemporaneidad en la entrega de la información. Por todo lo expuesto, se concluye que se causaron intereses moratorios a favor de la DIAN por la mora en la entrega de los recaudos de impuestos del Banco del Pacífico S.A. y en

consecuencia, procede declarar la nulidad de los actos del liquidador que negaron dicha solicitud, por lo que la Sala confirmará la Sentencia de primera instancia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: LIGIA LOPEZ DIAZ

Bogotá, D.C., dos (2) de agosto de dos mil seis (2006) Radicación número: 25000-23-24-000-2000-00287-01(14197)

Actor: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES Demandado: BANCO DEL PACIFICO S.A. EN LIQUIDACION Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia del 17 de julio de 2003, mediante la cual la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, declaró la nulidad de los actos expedidos por el Liquidador del Banco del Pacífico en cuanto negaron el reconocimiento de los intereses moratorios por los valores recaudados por esa entidad, desde el 30 de junio de 1999 hasta la fecha en que se realice el pago.

ANTECEDENTES El 15 de enero de 1996 el Banco del Pacifico y la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN suscribieron un “Convenio de Compromiso” en el cual la entidad autorizada para recaudar tributos se obliga a cumplir lo preceptuado en la Resolución 770 del 22 de marzo de 1999 de la DIAN, así como otros deberes relacionados con la recepción de documentos y con el recaudo de impuestos. (Fls. 58 y 59 del cuaderno 2)

La Superintendencia Bancaria tomó posesión para liquidación del Banco del Pacífico S.A. el 20 de mayo de 1999 a través de la Resolución 0751, por lo que el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras designó su liquidador mediante Resolución 012 del 28 de mayo de 1999. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la DIAN reclamaron ante el liquidador del Banco del Pacífico las sumas recibidas por la entidad por concepto de impuestos nacionales y tributos aduaneros, las cuales ascienden a $56.794’590.921. También solicitaron el pago de las sanciones a cargo de la institución financiera por $432’078.165. Igualmente, el reconocimiento de los intereses moratorios generados por los valores recaudados desde la fecha de intervención y hasta el momento en que se efectúe la devolución, liquidados diariamente a la tasa de mora fijada para efectos impositivos, según el artículo 636 del Estatuto Tributario. El Liquidador del Banco del Pacífico S.A. decidió en la Resolución 01 del 20 de septiembre de 1999 las reclamaciones de créditos presentados oportunamente, los bienes que integran la masa de la liquidación y los que están excluidos de ella, los créditos aceptados y rechazados contra la masa de la liquidación. Dentro de esta actuación se reconocieron como excluidos de la masa de liquidación los recaudos de impuestos nacionales y tributos aduaneros; se reconocieron como créditos a cargo de los bienes de la masa de liquidación las sanciones impuestas por la DIAN y se rechazaron los intereses de mora solicitados en relación con la devolución de recaudos de impuestos desde el 24 de

mayo de 1999. El Ministerio de Hacienda y la DIAN presentaron recurso de reposición contra la anterior Resolución, para que se reconocieran los intereses de mora de los valores recaudados desde la fecha de la intervención y hasta el momento en que sea efectuada la devolución, de conformidad con el artículo 636 del Estatuto Tributario. El Liquidador del Banco del Pacífico S.A. profirió la Resolución 08 del 26 de noviembre de 1999 desestimando las peticiones del recurso y así confirmó lo resuelto en la Resolución 01 del 20 de septiembre de 1999. LA DEMANDA La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó la nulidad parcial de la Resolución 01 del 20 de septiembre de 1999 y de la Resolución 08 del 26 de noviembre de 1999, proferidas por el Liquidador del Banco del Pacífico S.A. en cuanto negaron el reconocimiento de los intereses moratorios solicitados. Como restablecimiento del derecho pidió que se reconozcan los intereses de mora generados por la extemporaneidad en la consignación de los valores recaudados por el Banco del Pacífico, desde la fecha de la intervención y hasta el momento en que sea efectuada la devolución de los recaudos. Que se señalen “como acreencia reconocida a favor de la UAE DIAN y en contra del BANCO DEL

PACIFICO S.A. EN LIQUIDACION”.

Que se reconozcan los intereses moratorios liquidados con fecha de corte 6 de abril de 2000 por $7.552’731.029 de conformidad con la certificación de la Subdirección de Recaudo de la DIAN y se liquiden y reconozcan los intereses

desde el 6 de abril de 2000 y hasta la fecha en que efectivamente sean devueltos los recaudos de impuestos y tributos aduaneros. Invocó la violación de los artículos 95 de la Constitución Política y 636 del Estatuto Tributario por falta de aplicación. Recordó que el Gobierno Nacional expidió el Decreto Extraordinario 2503 de 1987 entre cuyas disposiciones se encontraban los artículos 127 y 132 que corresponden a los artículos 801 y 636 del Estatuto Tributario. Este Decreto se dictó en ejercicio de las facultades otorgadas por la Ley 75 de 1986 para que el Gobierno adoptara las medidas necesarias para el recaudo de los impuestos nacionales. El recaudo como parte de la función tributaria debe adelantarse por el Estado, sin embargo, el artículo 801 del Estatuto Tributario permitió la delegación de esta función a las entidades financieras, para lo cual se expidió la Resolución 770 del 22 de marzo de 1995, considerándola en su artículo 2° como “traslado de una función pública”. Por lo anterior, la relación entre el Ministerio de Hacienda y Crédito Público con las entidades recaudadoras no es civil ni mercantil, sino la delegación de una función pública regida por normas de derecho público, en donde el convenio bilateral no es más que la aceptación de la entidad financiera de prestar la función bajo los parámetros y condiciones señaladas en el Estatuto Tributario y demás normas concordantes. El artículo 636 del Estatuto Tributario señala que se causan intereses moratorios a cargo de los bancos autorizados para recaudar, hasta que se realice el pago efectivo de los dineros públicos. En ese sentido citó la Sentencia C-257 de 1998

de la Corte Constitucional que declaró la exequibilidad de esta norma, considerando que de conformidad con el artículo 95 de la Constitución, quien recauda o retiene impuestos debe entregar oportunamente los dineros públicos, pues si no lo hace se estaría lucrando injustificadamente. Para la Corte los intereses moratorios permiten resarcir la pérdida de poder adquisitivo del dinero y los perjuicios causados. La demandante agregó que los intereses se causan, sin que sea posible alegar ningún hecho externo como la fuerza mayor, porque el Estado no tiene por qué asumir el costo del incumplimiento, independientemente de sus causas. También consideró que se vulneró el artículo 117 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero por indebida aplicación, norma que se refiere al plazo de las obligaciones civiles y comerciales. En este caso la relación entre el Ministerio de Hacienda y la entidad recaudadora no es de este tipo, sino que constituye la delegación de una función pública, para la cual existen normas especiales como es el artículo 636 del Estatuto Tributario. Señaló que las resoluciones se sustentaron en doctrina de la Superintendencia Bancaria que no es aplicable al caso, dado que esta entidad no se ha pronunciado en las condiciones especiales que ahora se plantean, donde en el ejercicio de una función pública se presentó el incumplimiento por parte de la entidad financiera encargada de recaudar impuestos. No es posible invocar la fuerza mayor, porque se trata de una responsabilidad objetiva, como lo señaló la Corte Constitucional en la Sentencia reseñada. Concluyó que se puede conformar la masa a liquidar, porque los intereses

moratorios solicitados debieron incluirse como contingencias. CONTESTACION DE LA DEMANDA El Banco del Pacífico S.A. – en Liquidación contestó la demanda presentada proponiendo excepciones y oponiéndose a las pretensiones de la parte actora. Consideró que la demanda es inepta, que hay caducidad de la acción, indebida representación de la parte demandante, falta de legitimación por activa e indebida integración del litisconsorcio necesario por activa. Fundamentó las excepciones en que la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN tiene personería propia e independiente, diferente de la Nación. La demanda fue presentada también en nombre de la NaciónMinisterio de Hacienda y Crédito Público, sin que la apoderada acreditara el poder respectivo. El mandato fue otorgado únicamente por la Directora General de la DIAN, quien no cuenta con facultad para representar al Ministerio de Hacienda. En todo caso, la NaciónMinisterio de Hacienda y Crédito Público debió intervenir en el proceso, porque la obligación que asumen los bancos autorizados para recaudar impuestos consiste en que se consignen a órdenes de la Dirección del Tesoro Nacional, dependencia del Ministerio de Hacienda. Esta entidad también es la que autoriza a las instituciones financieras para recaudar impuestos, sin embargo no fue convocada al proceso por la DIAN. En relación con los cargos de la demanda, estimó que se basan en la premisa errada de que la autorización para recaudar impuestos, otorgada al Banco del Pacífico, es equivalente al traslado de una gestión fiscal originada en la delegación

de una función pública a un particular. Para desvirtuar este planteamiento, señaló que de acuerdo con el artículo 9° de la Ley 489 de 1989 y las Sentencias C-561 de 1999 y C-727 de 2000, hay delegación de funciones estatales cuando un funcionario traslada a otro, de menor grado, el ejercicio de una competencia que le ha sido asignada, manteniéndose siempre en cabeza del delegante la competencia desconcentrada, lo que le permite reasumirla. En este caso, se suscribió entre el Banco y la DIAN un “Convenio de Compromiso” que no es un acto administrativo de delegación de funciones públicas, ni es válido que éstas puedan delegarse a favor de un particular. Sin desconocer que constitucionalmente se admite el ejercicio válido de funciones públicas por particulares, éstas no se originan en la delegación de funciones que a favor de los particulares realicen las autoridades, porque en virtud del principio de legalidad, los funcionarios sólo ejercen las funciones que expresamente les han sido atribuidas. El Banco del Pacífico no ejerció funciones públicas, toda vez que no hubo una delegación por parte de la DIAN o del Ministerio de Hacienda, dado que no fue expedido un acto administrativo en ese sentido, y además porque esta entidad bancaria no es un subalterno ni es una entidad administrativa. Lo que se le permitió al Banco fue ingresar al sistema de recepción de documentos y recaudo de tributos administrados por la DIAN. Con base en el concepto N° 984 del 10 de julio de 1997 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, concluyó que el recaudo de tributos nacionales que realiza una entidad bancaria, no implica el ejercicio de una gestión

fiscal. Los bancos no son sujetos ni parte de la obligación tributaria, sino intermediarios para el recibo de los tributos. Su actividad no es más que una operación financiera, bancaria, de carácter comercial que como tal se regula por el derecho privado. El literal j) del artículo 7° del EOSF señala como actividad propia de las actividades bancarias, actuar como “agentes de transferencia de bienes”, que es lo que ocurre cuando los contribuyentes le entregan el dinero con destino a la DIAN. Quien está recaudando los dineros es la propia entidad estatal. Los dineros que recaudan las entidades bancarias no son dineros públicos sino hasta que ingresan a la cuenta del Banco de la República a favor del Tesoro Nacional, mientras tanto, hacen parte de la masa monetaria que una entidad financiera maneja habitualmente. Si bien el artículo 636 del Estatuto Tributario dispone el pago de intereses moratorios cuando una entidad autorizada no consigna oportunamente el recaudo de impuestos, esta norma no puede aplicarse cuando hay hechos constitutivos de fuerza mayor que impiden al deudor el cumplimiento de la obligación, de conformidad con el artículo 1616 del Código Civil. En este caso, la toma de posesión de la entidad financiera tendiente a su liquidación inició un proceso concursal y universal de acreedores que impidió al banco realizar cualquier pago por fuera del trámite iniciado. Por ello el Banco del Pacífico no podía transferir a la DIAN los dineros recaudados, con lo que se configuró una fuerza mayor, de acuerdo con la definición del artículo 1° de la Ley 95 de 1890, ocurrida con ocasión de “los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público”. Para el efecto invocó las sentencias de la Sección Cuarta del

Consejo de Estado del 15 de febrero de 1985, exp. 8872 y del 25 de junio de 1999, exp. 9425. No es aplicable el artículo 636 del Estatuto Tributario, pues la DIAN debe someterse al igual que los demás acreedores al principio “par conditio creditorum”, el cual desarrolla el derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política. No es posible que únicamente el fisco tenga derecho a que se le reconozcan intereses moratorios, por la mora ocasionada por la fuerza mayor que surgió en la intervención del Banco con fines de liquidación forzosa. Dado que la actividad realizada por el Banco del Pacífico al recibir el dinero de los impuestos con destino a la DIAN es una operación típicamente bancaria, prevista en el artículo 7 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, resultan aplicables todas las normas sobre legislación bancaria, incluido el artículo 117 ibídem y el artículo 1616 del Código Civil. Cuando el Banco recibe dineros de impuestos con destino a la DIAN no realiza una operación administrativa. A modo de ejemplo señaló que si un cajero comete un error que le ocasiona perjuicios al depositante, no es la jurisdicción contencioso administrativa la llamada a ordenar la reparación. Respondió a la demandante que es aplicable al caso la doctrina contenida en los conceptos 96006143 del 27 de diciembre de 1996 y 121-0011068 del 11 de febrero de 1990 de la Superintendencia Bancaria, donde se ha dicho que la intervención de una entidad vigilada constituye una circunstancia de fuerza mayor que exonera del pago de intereses de mora.

Por el contrario no es aplicable la Sentencia C-257 de 1998 expedida por la Corte constitucional, porque esta providencia estudió la exequibilidad del artículo 636 del E.T. frente a lo dispuesto en los artículos 29 y 209 de la Constitución Política, sin que se estudiara la mora en la consignación de impuestos por fuerza mayor. Concluyó que como lo ha sostenido la jurisprudencia del Consejo de Estado, no es procedente el pago de intereses moratorios por dineros recibidos de los contribuyentes cuando la entidad se encuentra en imposibilidad legal de cumplir con esa obligación. LA SENTENCIA APELADA La Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la sentencia del 17 de julio de 2003 declaró la nulidad parcial de la Resolución 01 del 20 de septiembre de 1999 proferida por el Liquidador del Banco del Pacífico en cuanto al rechazo de los intereses moratorios pretendidos por la Nación. Declaró la nulidad total de la Resolución 08 de noviembre de 1999 que resolvió el recurso de reposición sobre este mismo punto. En consecuencia, condenó al Banco del Pacífico al reconocimiento y pago de los intereses moratorios liquidados a partir del 20 de septiembre de 1999 y hasta la fecha en que sean cancelados a la tasa prevista en el artículo 635 del Estatuto Tributario. El A-quo negó la prosperidad de las excepciones. Sobre la caducidad señaló que no existe, pues la resolución que agotó la vía gubernativa se notificó al actor el 10 de diciembre de 1999 y la demanda se presentó el 10 de abril de 2000, fue

radicada dentro de la oportunidad señalada en el artículo 136 del C.C.A. En relación con la indebida representación, la falta de legitimidad por activa e indebida integración del litisconsorcio, consideró que en este caso la representación de las entidades públicas la tiene el Director General de Impuestos y Aduanas Nacionales porque la competencia para el recaudo de impuestos a través de entidades particulares es de la DIAN, con fundamento en los artículos 189 de la Constitución Política, 2º del Decreto 1693 de 1997; 90 de la Ley 75 de 1986; 127 del Decreto 2503 de 1987 reproducido por los artículos 800 y 801 del Estatuto Tributario. Frente a los cargos de la demanda, el Tribunal consideró que la autorización para recaudar prevista en el artículo 801 del Estatuto Tributario no puede asimilarse a la operación señalada en el artículo 7 ordinal j) del EOSF, pues para ello no se requiere de autorización legal. Además, el legislador previó que las empresas bancarias realicen operaciones que, sin corresponder estrictamente a las relacionadas legalmente, forman parte de su actividad. La asunción de funciones administrativas por particulares no es lo mismo que la delegación ni desconcentración de funciones. En este caso no existe una delegación de funciones públicas, sino la atribución de una función administrativa a los particulares, en la que éstos tienen la posibilidad de participar en la gestión de los asuntos administrativos, en las condiciones y bajo los parámetros señalados por la Constitución, la Ley y los reglamentos. Las normas aplicables son las previstas por la entidad pública titular de la función,

como lo dispone el artículo 801 del E.T. Para el caso, se profirió la Resolución 770 de 1995 que dispuso lo relacionado con la recepción y recaudo de los tributos, el plazo para trasladarlos al Banco de la República y el régimen sancionatorio. Esta Resolución fue modificada por la 4740 de 1995 y la 1799 del 5 de agosto de 1996, confirmando que los dineros recaudados son dineros públicos, que no hacen parte del patrimonio de la entidad financiera, como lo ratificó la Corte Constitucional en la Sentencia C-257 de 1998. En relación con los efectos de la toma de posesión, reconoció que implica la exigibilidad de todas las obligaciones de plazo a cargo de la intervenida, pero los bancos que por encargo del Estado reciben el pago de impuestos nacionales no reciben el mismo tratamiento previsto en la jurisprudencia, porque sobre este punto no existe un pronunciamiento expreso y son diferentes las relaciones cuando se trata del ejercicio de funciones administrativas asumidas por la entidad recaudadora. No se puede hablar de fuerza mayor que impidiera la devolución de los dineros recaudados, porque hay una responsabilidad objetiva de las entidades recaudadoras, por lo que se aplica