CE-SECCION CUARTA-25000-23-24-000-2000-00350-01(13413)-2005

FONDO COMUN ORDINARIO - Su reglamento y modelo de contrato fiduciario deben someterse a aprobación de la Superbancaria / ENCARGO FIDUCIARIO - El modelo de contrato aprobado inicialmente por la Superbancaria no puede ser modificado por la Fiduciaria / CONTRATO DE ENCARGO FIDUCIARIO - La modificación sobre las condiciones generales debe someterse a aprobación de la Superbancaria / SANCION POR MODIFICACION DE CONTRATO FIDUCIARIO SIN AUTORIZACION - Procede en el caso de los encargos fiduciarios modificados sin autorización de la Superbancaria / SUPERINTENDENCIA BANCARIA - Debe someterse a su aprobación la modificación de los contratos de encargo fiduciario Después que la Superintendencia Bancaria autorizó a la Fiduciaria La Previsora la constitución del Fondo Común Ordinario “FCO Efectivo” y, por ende, aprobó conjuntamente el reglamento del fondo y el modelo de contrato de encargo fiduciario, sometidos a su consideración el 31 de marzo de 1998 aquélla solicitó autorización para modificar la cláusula sexta del modelo de contrato, en relación con la duración del mismo. La modificación consistía en fijar un término máximo de veinte años, pues se había previsto una duración indefinida. Con la solicitud, la actora allegó copia del contrato de encargo fiduciario y la Superintendencia Bancaria encontró que dicho contrato era distinto del que había autorizado al momento de permitir el funcionamiento del fondo común ordinario (5 de mayo de 1998), lo que significa que el modelo de contrato mediante el cual la Fiduciaria vinculaba a sus clientes al fondo, no era el que se había aprobado. A juicio de la Sala, las

modificaciones efectuadas por la actora, por versar sobre las condiciones generales del contrato de encargo fiduciario, como las causales de terminación del contrato, la duración y la solución de controversias, requerían indefectiblemente la autorización previa de la Superintendencia Bancaria, como lo ordena el artículo 146 [4] del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Además, limitar sin autorización la facultad que tiene el cliente para revocar el contrato de encargo fiduciario, introducir sin aprobación una causal de terminación unilateral del encargo por parte de la fiduciaria y modificar, sin previa aprobación de la entidad de inspección, vigilancia y control, la duración del acuerdo contractual y la forma de solucionar conflictos entre las partes, va en detrimento del usuario del servicio fiduciario, a quien, como se precisó, se pretende proteger con la autorización previa de las modificaciones contractuales. Dado que la actora modificó el contrato tipo de encargo fiduciario de inversión sin la previa autorización de la Superintendencia Bancaria y desconoció la obligación que le impone el artículo 146[4] del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, la Superintendencia Bancaria tenía el deber de sancionarla, como en efecto lo hizo, motivo suficiente para confirmar la sentencia del a quo. De otra parte, la recurrente no desvirtuó la presunción de legalidad y en el recurso se limitó a sostener que no hubo violación del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero por cuanto la Superintendencia jamás aprobó el contrato de encargo fiduciario.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: HECTOR ROMERO DÍAZ

Bogotá D.C., veintitrés (23) de junio de dos mil cinco (2005) Radicación número: 25000-23-24-000-2000-00350-01(13413)

Actor: FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.

Demandando: SUPERINTENDENCIA BANCARIA Referencia: APELACIÓN SENTENCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la actora contra la sentencia de 23 de mayo de 2002, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por la cual se negaron las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra las resoluciones de la Superintendencia Bancaria que le impusieron una sanción pecuniaria.

ANTECEDENTES El 31 de marzo de 1998 la Fiduciaria La Previsora solicitó a la Superintendencia Bancaria autorización para constituir un fondo común ordinario. Con la solicitud envió los modelos de reglamento del fondo y del contrato de encargo fiduciario por el cual se vincularían los constituyentes o adherentes al mismo. Por oficio de 23 de abril de 1998, la Superintendencia Bancaria formuló observaciones tanto al reglamento del fondo como al modelo de contrato, las que fueron acogidas por la Fiduciaria. El 5 de mayo de 1998, la Superintendencia aprobó el reglamento del fondo común ordinario, denominado “Efectivo F.C.O.” y autorizó a la Fiduciaria para iniciar las operaciones del mismo. El 21 de junio de 1999 la Fiduciaria solicitó autorización para modificar

la cláusula de duración del contrato de encargo fiduciario.(cláusula sexta). Con su petición allegó copia del modelo de contrato. Por oficio de 23 de julio de 1999 la Superintendencia Bancaria manifestó que confrontado el modelo de contrato que se envió con el que reposa en sus archivos, se infiere que la Fiduciaria vinculó clientes al fondo común ordinario a través de un contrato tipo no aprobado por esa entidad, en presunta contravención del artículo 146 [4] del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, que exige la autorización previa de la Superintendencia. También sostuvo que denominar el contrato como “certificado de vinculación” implica violación del ordinal 2 literal b numeral 2.6 capítulo sexto, título primero de la Circular Externa 007 de 1996, por cuanto se induce al público a pensar que dicho documento es un título de deuda o un activo de renta fija. En consecuencia, solicitó rendir las explicaciones institucionales sobre los cargos planteados. Previa respuesta a la solicitud de explicaciones, la Superintendencia Bancaria, mediante Resolución 1547 de 1999, sancionó a la Fiduciaria con multa de $14.000.000. El acto administrativo fue confirmado por Resolución 1902 de 1999, por la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto por la Fiduciaria. LA DEMANDA La actora solicitó la nulidad de las Resoluciones 1547 y 1902 de 1999 y pidió a título de restablecimiento del derecho que se ordene a la Superintendencia Bancaria la devolución del valor de la multa, junto con

intereses y actualización, y el pago de las costas y agencias en derecho. Como normas violadas invocó los artículos 4 y 29 de la Constitución Política y 126 [4] del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y como concepto de violación expuso, en síntesis, lo siguiente:

1. Excepción de inconstitucionalidad del artículo 146 [4] del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero: El artículo 146 [4] del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero viola el debido proceso porque, con el fin de que la Superintendencia apruebe previamente las modificaciones propuestas por la sociedad fiduciaria, deja en manos de esa entidad definir cuándo se entienden modificadas o adicionadas las condiciones generales de un contrato de encargo fiduciario.

2. Falsa motivación Las aclaraciones que se hicieron al contrato de encargo fiduciario de inversión no tienen que ver con las condiciones generales del mismo, por las

siguientes razones:

1. La inclusión como causal de terminación del contrato del hecho de que la Fiduciaria observe inexactitudes, falsedades o inconsistencias en la información o documentación entregada por el cliente, obedece a las normas vigentes sobre lavado de activos.

2. Si bien es cierto que en el modelo de contrato se indicó que la duración del encargo era indefinida, también lo es que en el reglamento del fondo común ordinario, que hace parte integral del mismo, se previó que la duración del encargo fiduciario no puede ser superior a 20 años, tal como lo consagra el artículo 1230 del Código de Comercio.

3. El aparente vacío en el modelo de contrato por la falta de indicación

del número de árbitros que han de resolver las diferencias que surjan entre las partes con ocasión de su ejecución, se suple con el artículo 122 del Decreto 1818 de 1998, según el cual ”Si nada se dice al respecto los árbitros serán tres”.

4. El contrato no se denominó “certificado de vinculación”, sino “contrato de encargo fiduciario de inversión”; el enunciado “certificado de vinculación” no le quita claridad al contrato y acredita la calidad de cliente del fondo común ordinario “Efectivo F.C.O.” LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La parte demandada propuso la excepción de no aducción de cargos en vía gubernativa porque la actora no alegó ante la Administración la inconstitucionalidad del artículo 146 [4] del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Además, se opuso a las pretensiones de la demanda por las

razones que se resumen así:

1. Excepción de inconstitucionalidad del artículo 146 [4] del

Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. El artículo 146 [4] del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero respeta el debido proceso dado que señala la conducta que deben cumplir las fiduciarias, cuya omisión genera la sanción, y ante quién deben ejecutarla: la obligación de someter a la aprobación previa de la Superintendencia Bancaria los modelos de contratos y sus modificaciones. La supuesta inconstitucionalidad del artículo 146 [4] del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero debe alegarse ante la Corte Constitucional, dado que el Decreto 663 de 1993, es un Decreto Ley. No procede la

excepción de inconstitucionalidad porque no se presenta una incompatibilidad ostensible y manifiesta de la norma legal.

2. Falsa motivación El artículo 146 [4] del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero es una norma clara y no admite interpretaciones, pues las sociedades fiduciarias deben someter a la aprobación previa de la Superintendencia Bancaria todos los modelos de contratos fiduciarios y las modificaciones o adiciones a las condiciones generales de los mismos. El numeral 1, capítulo 1, título quinto de la Circular 07 de 1996 prevé que la obligación de obtener la autorización previa de la Superintendencia Bancaria obedece a la necesidad de proteger al cliente.

La actora no se limitó a efectuar aclaraciones al texto del contrato sino que hizo verdaderas modificaciones y adiciones en aspectos fundamentales como la duración del contrato, sus causales de terminación y la forma de resolver los conflictos surgidos entre las partes, las cuales necesariamente requerían autorización previa de la Superintendencia Bancaria. Además, la demandante aceptó expresamente que había modificado el contrato de encargo fiduciario, por lo cual requería la aprobación de la Superintendencia Bancaria. La aceptación de los hechos es una confesión espontánea y como tal debe ser tenida en cuenta por el Tribunal. Es indiferente que el reglamento del fondo común ordinario y el contrato de encargo fiduciario se tengan o no como uno solo, porque la sanción deriva de la modificación del contrato sin previa autorización. No es claro por qué el contrato de encargo fiduciario se denominó “certificado de vinculación”. Adicionalmente, en vía gubernativa la Fiduciaria aceptó que en el mismo impreso del contrato aparece el certificado de

vinculación, lo cual puede inducir al público a pensar que dicho documento es un título de deuda o un activo financiero de renta fija. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca denegó las súplicas de la demanda por los motivos que así se compendian:

1. Excepción de inconstitucionalidad del artículo 146 [4] del

Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. No prospera la excepción porque en vía gubernativa sólo se discutió sobre la legalidad de los actos sancionatorios, aspecto sobre el cual la actora podía mejorar su argumentación en sede jurisdiccional, como en efecto lo hizo. Además, no se advierte una incompatibilidad ostensible entre el artículo 146 [4] del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y el artículo 29 de la Carta Política, por lo cual la posible violación de la norma constitucional debe ser analizada por el juez constitucional.

2. Falsa motivación Con base en el artículo 153 [2] del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y en las pruebas que obran en el expediente, se entiende que la aprobación del reglamento comprende la del modelo de contrato. Sin embargo, analizado el certificado de vinculación, se observa que contiene adiciones respecto del modelo de contrato sometido a consideración de la Superintendencia Bancaria, que no fueron aprobadas previamente por dicha entidad, como lo exige el artículo 146 [4] del Estatuto Orgánico del Sistema

Financiero. EL RECURSO DE APELACIÓN La demandante solicitó revocar la sentencia apelada y, en su lugar, acceder a las súplicas de la demanda. Como sustento del recurso expuso, en

síntesis: No existe causa para imponer la sanción por cuanto la Superintendencia Bancaria nunca se pronunció de manera expresa sobre la aprobación del contrato de adhesión; sólo autorizó el reglamento del fondo común ordinario, pues erradamente creyó, como el Tribunal, que la aprobación del reglamento comprende la del contrato, lo que contradice los artículos 146 [4] y 153 [2] del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, normas de las cuales se desprende que existen dos autorizaciones distintas. En materia sancionatoria la jurisprudencia ha proscrito la responsabilidad objetiva; además, la actuación de la Fiduciaria no violó ninguna norma del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero ni contradijo una aprobación que nunca se impartió. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación. La parte demandada alegó de conclusión en los siguientes términos: El recurso se encuentra indebidamente sustentado, pues no existe una censura concreta contra el fallo que se recurre dado que se limita a cuestionar, también de manera general, la actuación administrativa. Tanto el reglamento del fondo como el contrato de encargo fueron aprobados por la Superintendencia porque ambos conceptos forman parte del proceso de constitución del fondo común ordinario. Además, desde el inicio del trámite administrativo la Fiduciaria hizo la solicitud de aprobación de los documentos en mención de manera conjunta. Igualmente, la actora reconoció que la Superintendencia Bancaria había aprobado el modelo de encargo fiduciario por cuanto aceptó, tanto en la vía gubernativa como en la demanda, que efectuó “aclaraciones” al

contrato autorizado el 5 de mayo de 1998. El modelo de contrato de encargo fiduciario empleado por la actora era distinto del aprobado por la Superintendencia Bancaria en aspectos tan fundamentales como las causales de terminación del contrato, su duración y la manera de resolver las diferencias entre las partes. La jurisprudencia del Consejo de Estado es unánime al considerar que el derecho sancionatorio administrativo es autónomo y no se rige por las reglas culpabilistas del derecho penal o disciplinario. El hecho de que la Fiduciaria no haya obtenido autorización previa de la Superintendencia Bancaria para modificar el contrato de encargo fiduciario justifica la sanción por violación del artículo 146 [4] del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. La facultad sancionatoria de la demandada es reglada, por lo cual si una conducta ha sido tipificada como infractora y se prueba su infracción, debe imponerse la sanción porque con ella se preserva el orden público económico. El Ministerio Público no alegó de conclusión. CONSIDERACIONES DE LA SALA En los precisos términos del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, la Sala sólo analizará si ésta violó o no el artículo 146 [4] del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, que exige la aprobación previa de la Superintendencia Bancaria tanto de los modelos de contrato fiduciario como de sus modificaciones, por cuanto la inconformidad relativa a que la entidad demandada jamás aprobó el modelo de contrato de encargo fiduciario no fue planteada en la demanda, en donde, por el contrario, se reconoció que dicha autorización existió y que las “aclaraciones” posteriores

no requerían la aprobación de aquélla. Tampoco estudiará la Sala si en materia sancionatoria administrativa procede o no la responsabilidad objetiva, pues ese aspecto no fue expuesto en la demanda y no es el recurso de apelación la oportunidad para enmendar, corregir o adicionar ésta. Por último, no se pronunciará la Sección sobre la denominación del contrato como “certificado de vinculación”, puesto que sobre el particular nada dijo el recurrente. El artículo 146 [4] del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero prevé que los modelos de contrato fiduciario, en cuanto estén destinados a servir como base para la celebración de contratos por adhesión o para la prestación masiva del servicio fiduciario, deben tener la aprobación previa de la Superintendencia Bancaria. También es necesaria la anticipada autorización de la entidad en mención, cuando se presenten modificaciones o adiciones a las condiciones generales de los contratos referidos. De acuerdo con la Circular Básica Jurídica 007 de 1996, la facultad que tiene la Superintendencia Bancaria de aprobar los tipos o modelos de contratos de adhesión o para la prestación en masa del servicio fiduciario, tiene por objeto, de una parte, proteger los derechos de los usuarios en el sentido de que las condiciones generales de los acuerdos de voluntades se ajusten a la ley y evitar que existan cláusulas que puedan afectar sus intereses “más allá de lo que es normalmente previsible en cualquier relación contractual” y, de otra, permitir a las sociedades fiduciarias la prestación de sus servicios financieros con sujeción a las condiciones generales pactadas. El artículo 146 [4] del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero es

una norma de rango legal a la cual las sociedades fiduciarias deben sujeción cuando pretendan celebrar contratos por adhesión o para la prestación masiva del servicio, como la vinculación de clientes a los fondos comunes ordinarios que administran. Por su parte, el artículo 211 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, vigente para la época de los hechos, preveía que el Superintendente Bancario sancionará con multa a la institución vigilada cuando, después de pedir explicaciones, se cerciore de que sus administradores o representantes legales han violado cualquier norma de su estatuto o reglamento u otra legal a que esté sometida. Pues bien, consta en el expediente que después que la Superintendencia Bancaria autorizó a la Fiduciaria La Previsora la constitución del Fondo Común Ordinario “FCO Efectivo” y, por ende, aprobó conjuntamente el reglamento del fondo y el modelo de contrato de encargo fiduciario, sometidos a su consideración el 31 de marzo de 1998 (folios 64 a 136 del c. de antecedentes), aquélla solicitó autorización para modificar la cláusula sexta del modelo de contrato, en relación con la duración del mismo. (folio 61 c. antecedentes). La modificación consistía en fijar un término máximo de veinte años, pues se había previsto una duración indefinida. Con la solicitud, la actora allegó copia del contrato de encargo fiduciario (folio 61 c. a) y la Superintendencia Bancaria encontró que dicho contrato era distinto del que había autorizado al momento de permitir el funcionamiento del fondo común ordinario (5 de mayo de 1998), lo que

significa que el modelo de contrato mediante el cual la Fiduciaria vinculaba a sus clientes al fondo, no era el que se había aprobado. En concreto, en el modelo de contrato enviado el 21 de junio de 1999 (folio 61 c.a), la demandada halló las siguientes modificaciones respecto del aprobado inicialmente y que sólo recibió el reparo de precisar en la cláusula octava el número de árbitros que integrarían el Tribunal de Arbitramento (oficio de 23 de abril de 1998, folio 95 c. a):

1. En la cláusula tercera adicionó una causal de terminación del contrato, pues dispuso que la Fiduciaria podrá dar por terminado unilateralmente y de manera inmediata el encargo fiduciario cuando observe inexactitud, falsedad o inconsistencia en la información y/o documentación.

En esa cláusula también limitó la facultad de revocación del encargo fiduciario puesto que señaló que la misma debe ejercerse con mínimo quince días hábiles de anticipación; en el modelo aprobado, este plazo no existía.

2. En la cláusula sexta previó una duración indefinida del contrato. En el modelo aprobado se había dispuesto que la duración máxima sería la prevista en los artículos 1230 del Código de Comercio y 153 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, esto es, 20 años.

3. Modificó la cláusula octava del contrato sobre solución de controversias, dado que se limitó a decir que el Tribunal de Arbitramento se regiría por las disposiciones legales vigentes al momento de la ocurrencia del conflicto; sin embargo, en el modelo aprobado había dejado expresamente

señalado que el Tribunal de Arbitramento estaría conformado por dos árbitros escogidos por cada una de las partes. En las explicaciones rendidas en vía gubernativa la actora se limitó a decir que se hicieron algunas aclaraciones al modelo de contrato con el fin de precisar el término para revocar a la fiduciaria el encargo fiduciario, introducir la cláusula de actualización de la información del cliente, fijar el término máximo de duración del encargo fiduciario y hacer operante la solución de conflictos. A juicio de la Sala, las modificaciones efectuadas por la actora, por versar sobre las condiciones generales del contrato de encargo fiduciario, como las causales de terminación del contrato, la duración y la solución de controversias, requerían indefectiblemente la autorización previa de la Superintendencia Bancaria, como lo ordena el artículo 146 [4] del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Además, limitar sin autorización la facultad que tiene el cliente para revocar el contrato de encargo fiduciario, introducir sin aprobación una causal de terminación unilateral del encargo por parte de la fiduciaria y modificar, sin previa aprobación de la entidad de inspección, vigilancia y control, la duración del acuerdo contractual y la forma de solucionar conflictos entre las partes, va en detrimento del usuario del servicio fiduciario, a quien, como se precisó, se pretende proteger con la autorización previa de las modificaciones contractuales. Dado que la actora modificó el contrato tipo de encargo fiduciario de inversión sin la previa autorización de la Superintendencia Bancaria y desconoció la obligación que le impone el artículo 146[4] del Estatuto

Orgánico del Sistema Financiero, la Superintendencia Bancaria tenía el deber de sancionarla, como en efecto lo hizo, motivo suficiente para confirmar la sentencia del a quo. De otra parte, la recurrente no desvirtuó la presunción de legalidad y en el recurso se limitó a sostener que no hubo violación del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero por cuanto la Superintendencia jamás aprobó el contrato de encargo fiduciario, argumento que, se repite, además de no haber sido alegado en la demanda, contradice lo allí expuesto, al igual que lo que aparece probado en el expediente. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: CONFÍRMASE la sentencia apelada. Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ LIGIA LÓPEZ DÍAZ

Presidente

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA HÉCTOR ROMERO DÍAZ

RAÚL GIRALDO LONDOÑO

Secretario