CE-SECCION CUARTA-25000-23-24-000-2001-01181-01(14667)-2007

HECHO NUEVO - Concepto / ARGUMENTO NUEVO - Concepto / VIA GUBERNATIVA - En ella deben plantearse los mismo hechos que luego habrán de aducirse ante el juez administrativo De acuerdo a lo precedido, se precisa que por ser la vía gubernativa el primer escenario donde se debate la legalidad de un acto particular, debe plantearse en ella los mismos hechos que luego habrán de aducirse ante el juez administrativo, de lo contrario se estaría violentando el derecho de defensa de la Administración. Por tanto surge para el peticionario de la nulidad de determinado acto la obligación de proponer iguales hechos en ambas sedes, pues claro está que de lo que se trata es de un mismo proceso, adelantado en dos tipos de escenarios distintos. En ese orden de ideas, la jurisprudencia de esta Corporación ha trabajado copiosamente, en diferenciar cuando se está en presencia de un hecho nuevo, es decir, un hecho no alegado en vía gubernativa que luego es aducido en sede judicial, y cuando se trata de un argumento nuevo, que bien, valga anotar, puede no haber sido invocado por el actor en sede administrativa y sin embargo, tener plena validez ante la instancia judicial, no así el primero. La Sala estima pertinente manifestar, en ese orden, que si bien es cierto que los hechos que se proponen en la vía gubernativa le imponen un marco a la demanda, en la medida en que no se aceptan nuevos hechos en la vía contencioso administrativa, porque ello atenta contra el debido proceso, también lo es, que este criterio no impide que con ocasión de la demanda se expongan nuevas argumentaciones tendientes a reforzar la petición de nulidad de los actos administrativos acusados y

precisamente en el presente asunto se observa que el demandante trae una nueva argumentación con la cual se pretende fortalecer su ataque en contra del proceder de la Administración, sin que la demandada se vea sorprendida, motivo por el cual la excepción no está llamada a prosperar. JUNTA DIRECTIVA DEL BANCO DE LA REPUBLICA - Tiene facultad para regular las operaciones cambiarias / FACULTAD SANCIONATORIA DE LA JUNTA DEL BANCO DE LA REPUBLICA - La tiene como máxima autoridad monetaria, cambiaria y crediticia Pues bien, la Sala, no comparte el argumento expuesto por la parte actora, toda vez que la sanción en este caso tiene un fundamento legal, previsto en los literales a) y h) del artículo 16 y 17 de la Ley 31 de 1992 por medio de los cuales se faculta a la Junta Directiva del Banco de la República, como máxima autoridad en materia cambiaria a expedir actos a los cuales debe sujeción entre otros, las instituciones financieras, en la que además se dispone sobre sus funciones. No se debe olvidar que el Banco de la República en virtud de lo dispuesto en los artículos 371 y 372 de la Constitución Política ejerce las funciones de banca central, su Junta Directiva es la autoridad monetaria, cambiaria y crediticia conforme a las funciones que le asigne la ley, por lo tanto como autoridad que es, no solamente regula las funciones que el legislador le ha encomendado sino que debe supervisar el cumplimiento de las mismas y contemplarse el establecimiento de sanciones por el incumplimiento o violación de las regulaciones impartidas por ella. JUNTA DIRECTIVA DEL BANCO DE LA REPUBLICA - Su potestad normativa

incluye la de imponer sanciones / ENCAJE DE ESTABLECIMIENTOS DE CREDITO - Su fijación y reglamentación le corresponde a la Junta Directiva del Banco de la República / SANCIONES ADMINISTRATIVAS DE LA SUPERBANCARIA - La relacionada con la posición propia no es de las excluidas por la Corte en la sentencia C-1161 de 2000 / SANCION POR EXCESO EN POSICION PROPIA - Es competente para imponerla la Junta Directiva del Banco de la República Sobre la facultad sancionadora de la Superintendencia Bancaria proveniente de la infracción de reglamentaciones de la Junta Directiva del Banco de la República, la Corte Constitucional en sentencia C-827 de 2001, al estudiar la exequibilidad del artículo 16 de la Ley 31 de 1992, efectuó las siguientes consideraciones, que aunque se refieren concretamente a la reglamentación del encaje para los establecimientos de crédito, resultan oportunas y pertinentes para la presente litis: “..Para la Corte, desde esta perspectiva es claro que sí la Junta Directiva, como la autoridad monetaria, crediticia y cambiaria, tiene entre sus funciones legales la de fijar y reglamentar el encaje de los establecimientos de crédito, va de suyo que pueda determinar las consecuencias jurídicas del incumplimiento de las reglas que dentro del marco constitucional y legal (encaje para las distintas categorías de establecimiento, diferenciación según se trate de depósitos a la vista, a término o de ahorro, fije o no la remuneración). Teniendo para ello consideraciones como las

que se enuncian en la propia disposición: la clase y plazo de la operación sujeta a encaje. También expresa la norma que el encaje deberá estar representado por depósitos en el Banco de la República o efectivo en caja. Encuentra la Corte que limitar las potestades normativas del Banco de la República en cuanto hace a la regulación de las sanciones, en cuanto efectos necesarios de la violación del encaje, más allá de los parámetros generales que le señala el artículo 16 de la Ley 31 de 1992, equivaldría a dejar sin fundamento, en esta materia, su condición de autoridad reguladora constitucionalmente establecida y abolir la herramienta legalmente prevista para asegurar en la práctica la operatividad de las medidas sobre encaje, y mantener las proyecciones que en la política macroeconómica aquellas deben tener…”. Conforme a lo anterior, es claro para la Sala, que las reglamentaciones que expide la Junta Directiva del Banco de la República en cumplimiento de sus funciones constitucionales y legales, no pueden entenderse comprendidas dentro de las reglamentaciones cuya violación excluyó la Corte Constitucional de las sanciones administrativas impuestas por la Superintendencia Bancaria con fundamento en el artículo 211 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, pues dadas las propias características institucionales y jurídicas del Banco de la República, así como sus objetivos y funciones, goza de una especial autonomía en la regulación y ejecución de las competencias específicas encomendadas por la Constitución y la Ley, de manera que las infracciones a sus regulaciones deban ser sancionadas, por así disponerlo el legislador. Por lo

anterior, bien podía la Superintendencia Bancaria con fundamento en el artículo 211 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, imponer la sanción a la actora por incumplimiento de las Resoluciones Externas 26 de 1996, 28 de 1998 y 5 de 1999 expedidas por la Junta Directiva del Banco de la República. PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD - No es aplicable a las sanciones administrativas / SANCION ADMINISTRATIVA - No le es aplicable el principio de favorabilidad / FAVORABILIDAD EN MATERIA PENAL - No es aplicable a las sanciones administrativas / PRINCIPIO DE LEGALIDAD - Se aplica al imponer las sanciones administrativas El principio de favorabilidad es ajeno a los principios que enmarcan la actuación administrativa, esta Corporación ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre dicho aspecto, de la siguiente manera: “No es admisible que la Superintendencia Bancaria deba aplicar una ley posterior que resulta económicamente más favorable para la Corporación porque el principio de la favorabilidad de la Ley en materia penal, no es aplicable en el concepto de las sanciones administrativas cuya ejecución, procedimientos y los objetivos e intereses tutelados son diferentes a los del derecho penal, como en múltiples oportunidades se ha precisado. En consecuencia las teorías expuestas valederas en el derecho penal sobre el principio de la favorabilidad frente a la irretroactividad de la ley no son aplicables en este caso, y en tal virtud el hecho de que al momento de proferirse el acto sancionatorio la norma que graduaba la sanción hubiera sido derogada por otra

que resultaba menos gravosa, no da lugar a invocar la favorabilidad existente en materia penal”. Así mismo, se manifestó esta Corporación en sentencia de 10 de marzo de 1993, M. P. Dr. Delio Gómez Leyva. Sección Cuarta. “La Sala no comparte la posición del Tribunal al respecto. En efecto, en reiterada jurisprudencia la Corporación acerca de la vigencia de la Ley en el tiempo y de la inaplicabilidad del principio de favorabilidad en materia de sanciones administrativas (sanciones tributarias) ha señalado que las disposiciones aplicables son las vigentes en la época de la ocurrencia de los hechos toda vez que por regla general, “la Ley” no es retroactiva, como quiera que se expide para que rija en el futuro, desde su promulgación hasta que sea derogada…”. La Sala reitera la posición que frente a este tipo de asuntos se ha venido presentando, pues comparte plenamente los fundamentos que se han advertido por esta Corporación para negarle procedencia en las actuaciones administrativas al principio de favorabilidad, toda vez que en éstas rige primordialmente el principio de legalidad, y en el caso presente, la Administración actuó de conformidad con este principio. FUERZA MAYOR - Tiene como elemento esencial la irresistibilidad / CASO FORTUITO - Tiene como elemento esencial la imprevisibilidad / EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD - Son el caso fortuito y la fuerza mayor siempre que estén presentes sus elementos esenciales Si bien es cierto que la fuerza mayor o caso fortuito constituyen hechos eximentes de responsabilidad, también lo es que atendiendo a su definición legal, para que el

mismo tenga cabida, debe apreciarse concretamente, si se cumplen con sus dos elementos esenciales, la imprevisibilidad y la irresistibilidad. En efecto, el artículo 1º de la Ley 95 de 1890 que subrogó el artículo 64 del Código Civil, define la fuerza mayor o caso fortuito, como aquel “imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos (sic) de autoridad ejercidos por un funcionario público.” En cuanto al primero, se presenta cuando el suceso escapa a las previsiones normales, que ante la conducta prudente adoptada por el que alega el caso fortuito, era imposible preverlo, como lo dijo la Corte Suprema de Justicia en sentencia de febrero 27 de 1974: “La misma expresión caso fortuito idiomáticamente expresa un acontecimiento extraño, súbito e inesperado…. Es una cuestión de hecho que el juzgador debe apreciar concretamente en cada situación, tomando como criterio para el efecto, la normalidad o la frecuencia del acontecimiento, o por el contrario, su rareza y perpetuidad.” Y en cuanto a la irresistibilidad, como lo dice la misma sentencia, “el hecho.. debe ser irresistible. Así como la expresión caso fortuito traduce la requerida imprevisibilidad de su ocurrencia, la fuerza mayor, empleada como sinónimo de aquella en la definición legal, releva esta otra característica que ha de ofrecer tal hecho: al ser fatal, irresistible, incontrastable, hasta el punto de que el obligado no pueda evitar su acaecimiento ni superar sus consecuencias.” Pero para que un hecho pueda considerarse como fuerza mayor o caso fortuito, estos

dos elementos deben darse concurrentemente, de modo que si falta uno de ellos, ya no se estaría en presencia de una causal de exculpación de responsabilidad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: Dr. JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE

Bogotá D. C., tres (3) de mayo de dos mil siete (2007) Radicación número: 25000-23-24-000-2001-01181-01 (14667)

Actor: BANCO COLPATRIA RED MULTIBANCA COLPATRIA S. A. ANTES

(CORPORACIÓN DE AHORRO Y VIVIENDA COLPATRIA - UPAC-)

Demandado: SUPERINTENDENCIA BANCARIA.

FALLO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la parte actora contra la sentencia de fecha 26 de febrero de 2004, proferida por la Subsección “A” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, desestimatoria de las súplicas de la demanda instaurada por el BANCO COLPATRIA RED MULTIBANCA S.A. en ejercicio de la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra los actos administrativos mediante los cuales la Superintendencia Bancaria le impuso multa por la suma de $308.769.627 a favor del Tesoro Nacional. ANTECEDENTES La Junta Directiva del Banco de la República mediante la Resolución Externa No. 5 de 1999 estableció que los intermediarios del mercado cambiario deben mantener una posición propia en moneda extranjera que no supere el 20% del patrimonio técnico del intermediario.

El 15 de diciembre de 2000 mediante resolución No. 1924 la Superintendencia Bancaria, con fundamento en la resolución externa anterior, impuso sanción pecuniaria al Banco Colpatria Red Multibanca S. A., por la suma de: $308.769.627 a favor del Tesoro Nacional, por el exceso en posición propia presentado en el período del 1° al 29 de septiembre de 1999. El 3 de enero de 2001, el apoderado del actor presentó recurso de reposición y en subsidio apelación contra la decisión precedida, con el objeto de que se revoque íntegramente, con fundamentó en tres razones: (i) Existencia de fuerza mayor y caso fortuito, acreditada en el evento imperativo de actos de autoridad ejercidos por funcionario público, toda vez que el Banco daba cumplimiento a una disposición legal impuesta por Fogafín en la que no se le daba margen de actuación distinta; (ii) No aplicabilidad de la sanción, pues en este caso particular se presentaron situaciones de excepcionalidad que merecen la no aplicabilidad de la norma por razones de equidad; y, (iii) Programa de recuperación patrimonial con Fogafín como situación excepcional –Derecho a la Igualdad-, sostiene que durante el período 1° al 29 de septiembre de 1999 se encontraba vigente el plan de ajustes, por tanto no se podía sancionar por posición propia al banco, ya que durante este tiempo debido al plan de ajustes mencionado el patrimonio técnico varía y por tanto, la posición propia . La Superintendencia Bancaria a través de resoluciones números 0923 de agosto

28 de 2001 y 1103 de octubre 1 de 2001, confirmó en todas sus partes la decisión primigenia sancionatoria recurrida. DEMANDA El actor por conducto de apoderada judicial, solicitó la nulidad de las Resoluciones Nos. 1924 de 15 de diciembre de 2000, 0923 de 28 de agosto de 2001 y 1103 de 1° de octubre del mismo año expedidas por la Superintendencia Bancaria, y como restablecimiento del derecho solicitó que se declare que el Banco Colpatria Red Multibanca Colpatria S. A. no está obligado a pagar la multa impuesta en las Resoluciones acusadas, por valor de $ 308.769.627 pesos. Invocó como normas violadas el artículo 29, inciso 3 de la Constitución Política y con fundamento en el artículo 4 de la misma normatividad superior, propuso la Excepción de Inconstitucionalidad de las resoluciones externas Nos. 5 de 1999, 26 de 1996 y 28 de 1998 expedidas por el Banco de la República, ya que son incompatibles con el artículo 29 inciso 2° de la Constitución Política. Desarrolló su concepto de violación a través de los siguientes cargos:

1. Aduce que de acuerdo con la Constitución Política, artículo 29, surge la obligación para toda actuación administrativa de observar los principios de defensa, legalidad, reparto de competencia y favorabilidad, entre otros. Explica que el principio de favorabilidad adquiere relevancia en el caso tratado, toda vez que los hechos ocurrieron bajo la vigencia de la resolución 16 de 1999 expedida por la Junta Directiva del Banco de la República, pero cuando se sancionó por la

Superintendencia Bancaria la conducta constitutiva de la infracción se encontraba vigente la Resolución 10 de 2000, la cual debió ser aplicada por regular la misma materia y ser más favorable. Luego de citar sentencias y doctrina relativas al principio de favorabilidad y su aplicación, concluyó que el acto administrativo que resolvió el recurso de reposición no hizo un análisis de fondo acerca de la aplicación de este principio en el derecho administrativo sancionador.

2. Señala además, que en el presente caso se infringió el principio de legalidad, toda vez que las resoluciones expedidas por la Junta Directiva del Banco de la República, en cuyos actos se fundamentó la demandada para imponer la sanción mencionada no son leyes en sentido formal, es decir, aquellas expedidas por el Congreso, las cuales son las competentes para establecer el tipo y sanciones, de tal forma que con dicha actuación se violentó el inciso 2° del artículo 29 de la

Constitución. Por otra parte, propone la Excepción de Inconstitucionalidad de las Resoluciones Externas Nos. 5 de 1999, 26 de 1996 y 28 de 1998 expedidas por el Banco de la República, por ser incompatibles con el artículo 29 inciso 2° de la Constitución Política, pues tales resoluciones, desconocen el sometimiento a la supremacía constitucional, toda vez que el inciso 2° del artículo 29 establece que: “Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa (..)”, de lo que se colige que son las leyes formalmente expedidas por el Congreso las que le corresponde regular tal materia.

El 31 de mayo de 2002, presentó corrección y adición a la demanda, ampliando el concepto de violación del principio de favorabilidad expuesto y citando nuevas normas violadas, tales como: el artículo 85 y 93 de la Constitución Política, artículo 9 de la Ley 16 de 1972, por medio de la cual se aprobó el Pacto de San José de Costa Rica, y el artículo 15 -1 de la Ley 74 de 1968, por medio del cual se aprobó el Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos. Hace consistir su concepto de violación, básicamente, en que al disponer el artículo 85 de la Constitución la aplicación inmediata de esta clase de derecho, la Superintendencia Bancaria debió darle aplicación. Igualmente, afirma que al no haberse interpretado el derecho fundamental pregonado, de conformidad con los tratados internacionales, artículo 93, la Administración desconoció el bloque de constitucionalidad. Plantea un nuevo cargo fundado en la violación por parte de la Administración del artículo 59 del Código Contencioso Administrativo, pues ésta no motivó su decisión en el aspecto de derecho. Señala, que los actos administrativos proferidos adolecieron de falsa motivación, toda vez que estos actos fueron fundamentados en Resoluciones (26 de 1996 y 28 de 1998) no aplicables al caso, puesto que al encontrarse vigente el plan de ajustes en el tiempo de ocurrencia de los hechos, debió aplicarse la Resolución 10 de 2000. Adiciona el cargo formulado sobre la existencia de una fuerza mayor o caso fortuito, en los siguientes términos: “…, el Banco se hallaba en una situación más

allá de sus posibilidades, en la cual no era viable ninguna de las medidas ordinarias de diligencia y en la cual no podía actuar de manera distinta a como lo hizo. (…) Así las cosas, (...) se encontraba dando cumplimiento a una disposición legal actuando al amparo de ella y sin posibilidad de adoptar medidas tendientes a conjurar el exceso de posición propia.” La excepción de Inconstitucionalidad, la reformó y adicionó así: el artículo 1 de la Constitución ha sido desconocido, toda vez que la Junta Directiva del Banco de la República fue depositaria de un poder legislativo que no detenta, ya que sólo corresponde al Congreso y por excepción al Gobierno crear tipos y sanciones, por tanto tales resoluciones son incompatibles con la Constitución Política, artículo 29, inciso 2 y 3. En consecuencia, solicita que se declaren nulos los actos administrativos toda vez que la Superintendencia Bancaria profirió esos actos con fundamento en unas Resoluciones Externas que bajo las luces de la Constitución son incompatibles. En conclusión solicita dar aplicación al artículo 4 de la Carta Política. En el acápite de las Pretensiones, adiciona su escrito en lo concerniente a titulo de restablecimiento, de la siguiente forma: (i) se condene a la demandada a devolver a la sociedad actora la suma de $335.373.814; (ii) al pago de intereses comerciales y la correspondiente indexación monetaria desde el 28 de diciembre de 2001, día en que se pagó la multa impuesta, hasta la ejecutoria de la sentencia. OPOSICIÓN La Superintendencia Bancaria por conducto de apoderada judicial invoca en primer lugar la presunción de legalidad de los actos acusados, en virtud de la cual

la carga de probar la ilegalidad de los mismos está en cabeza de la parte demandante. Propuso las siguientes excepciones: Excepción de inepta demanda por la no aducción de hechos en la vía gubernativa, consistente en que como el demandante no planteó en vía gubernativa los hechos que fundamentan el numeral 2) del cargo primero, referido al principio de legalidad, no le es dable en sede contenciosa invocar tal circunstancia. Cita sentencias 18 de marzo de 1976 y 23 de octubre de 1998 proferidas por esta Corporación. Excepción de inepta demanda por no comprender a todos los litisconsortes necesarios, en el caso se requiere de la comparecencia de la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, pues la multa se impuso a favor del Tesoro Nacional y fue a donde ingresó el dinero de la sanción y sería quien estaría obligada a devolver en el evento de un fallo favorable al demandante. Además, solicitó se declaren probadas las excepciones genéricas, derivadas de los hechos que resulten probados en el proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 164 del Código Contencioso Administrativo. En lo de fondo y antes de controvertir los cargos de la demanda, solicitó que se tenga en cuenta que desde la solicitud de descargos la actora ha aceptado haber incurrido en excesos en posición propia global en el período comprendido entre el 1 al 29 de septiembre de 1999. Para controvertir los cargos de la demanda, manifestó lo siguiente: La sanción se impuso con fundamento en la norma vigente al momento de los hechos. Precisó en primer lugar que el argumento de la actora consistente en

una supuesta obligatoriedad de la aplicación del principio de favorabilidad no es procedente, toda vez que la actuación de su procurada debe mirarse a la luz de las normas vigentes al momento en que se produjeron lo hechos que dieron lugar a la sanción administrativa, pues a dicho principio invocado por la actora se anteponen los de legalidad y vigencia de la ley en el tiempo. En efecto, en el caso de autos la revisión practicada a los formatos de los reportes de posición propia a los meses de mayo, julio, agosto y septiembre de 1999, se evidenció que el demandante excedió la posición propia entre el 1 al 29 de septiembre de 1999, para dicho momento las Resoluciones Externas No. 5 de 1999, artículo 1, 26 de 1998, artículos 2 y 6, y 28 de 1998, artículo 6, todas ellas expedidas por la Junta Directiva del Banco de la República se encontraban vigentes, por tanto aplicables en el sub examine. Para reforzar su argumentación cita sentencias del Consejo de Estado1, en las que se ha manifestado que los hechos se sancionan con fundamento en la ley vigente al momento de la ocurrencia de los mismos. Con lo cual, concluye, se garantizó el debido proceso al respetarse el principio de legalidad. Inaplicabilidad del principio de favorabilidad previsto en la ley penal. Arguye la apoderada del actor, que si bien la ocurrencia de los hechos se presentaron en la vigencia de la Resolución 16 de 1999, cuando se sancionó existía otra norma más favorable a su representado, la cual debió ser aplicada. Se considera sobre el particular, que el actor debido a la situación financiera que soportaba solicitó a FOGAFIN el acceso a la línea de crédito prevista en la

Resolución 006 de junio 30 de 1999, previéndose la adopción de un plan de ajuste en los parámetros del artículo 15 del Decreto 673 de 1994. En efecto se suscribió un plan de ajuste el 23 de julio de 1999, por 12 meses. Dicho plazo, posteriormente, se prorrogó hasta el 31 de octubre de 2000, sin que se haya establecido en tal convenio y prórroga sobre el manejo que debía darse a controles de ley como lo es, el de la posición propia. 1 Sentencia 11 de agosto de 1995, C. P. Guillermo Chaín Lizcano. Sentencia 12 de julio de 1996,

C. P. Consuelo Sarria Olcos. Sentencia 3 de diciembre de 1997, C. P. Delio Gómez Leyva.

De tal manera, que se dio aplicación a las disposiciones de la Junta Directiva del Banco de la República relacionadas con el régimen de posición propia, por ser ésta la autoridad en materia cambiaria y crediticia del país, conforme lo disponen los artículos 371 y 372 de la Constitución Política. En ese orden de ideas, el 30 de junio de 2000 la prenombrada Junta expidió la Resolución No. 10, en la que se prevé la posibilidad, a las entidades que vienen adelantando medidas de recuperación patrimonial con Fogafín, de ajustar los limites máximos y mínimos de la posición propia. Dicha resolución comenzó a regir el 5 de julio de ese año. Con lo cual esta resolución sólo se les aplicaba a aquellas entidades que presentaran excesos o defectos en la posición propia con posterioridad a la fecha señalada.

Por consiguiente, al incurrir Colpatria en exceso de su posición propia entre el 1 al 29 de septiembre de 1999, no quedaba cobijada con la anterior resolución expedida por la Junta Directiva del Banco de la República. De tal manera, que al pretender el actor que se le diera aplicación retroactiva a la Resolución 10 de 2000, es desconocer el principio general de irretroactividad de la ley. Asimismo, en torno a la aplicabilidad del principio de favorabilidad en este campo pretendido por la parte demandante, sostuvo la accionada que dicho principio sólo se encuentra dispuesto en materia penal, así se desprende del inciso 3 artículo 29 de la Constitución Política. Considera, además que se dio pleno cumplimiento al artículo 29 de la Carta, toda vez que al establecerse que deben observarse la formas propias de cada juicio, eso fue lo que se hizo, se aplicó el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y en lo no regulado, lo dispuesto por el Código Contencioso Administrativo. Invoca sentencias de esta Corporación2, en las que se niega la aplicación de los principios penales y sobre todo, el de favorabilidad en el campo de las actuaciones administrativas. Primer cargo sobre violación del artículo 29, incisos 1 y 2 de la Constitución Política. Principio de Legalidad. La actora aduce que se infringió el principio de legalidad pues las normas en que se sustentó la actuación adelantada no eran leyes en sentido formal expedidas por el Congreso de la República. Señala la accionada, antes de atacar el cargo, que el fundamento legal para la aplicación de la sanción fueron las Resoluciones Externas 5 de 1999, 26 de 1996 y 28 de 1998,

2 Sentencia del 6 de agosto de 1992, C. P. Jaime Abella Zárate. Sentencia del 11 de agosto de

1995. Sentencia del 8 de octubre de 1999, C. P. Germán Ayala Mantilla. Sentencia del 3 de noviembre de 1999, C. P. Delio Gómez Leyva. por cuanto la sanción discutida se refiere al régimen de posición propia global y no a la de contado.

Precisa que la Junta Directiva del Banco de la República, acorde con el artículo 372 de la Constitución política, es la autoridad monetaria, cambiaria y crediticia, conforme a las funciones que le asigne la ley y que el Congreso dictará la ley a la cual deberá ceñirse el banco para el ejercicio de sus funciones. Bajo tal contexto, se tiene que el Congreso sólo se limita a regular el marco en que ha de desempeñar su función constitucional la Junta Directiva, lo que incluye dotarla de los instrumentos necesarios para el debido cumplimiento de sus funciones. Añade que con fundamento en los literales a) y h) del artículo 16 y 17 de la Ley 31 de 1992, ordinal 2 del artículo 32 de la Ley 9 de 1991 y los artículos 1 y 2 del Decreto Ley 2578 de 1991, se confirió a la Junta Directiva del Banco de la República: (i) la facultad de regulación en materia cambiaria, (ii) se determinó que las instituciones financieras deben sujeción a los actos del Banco de la República, (iii) de lo contrario serán sujeto de sanción, (iv) esta sanción es de carácter

pecuniario, (v) existen límites para la determinación de la multa y por último, (vi) esa determinación periódica del porcentaje aplicable es el mismo del encaje, esto es, el 3.5%. Por consiguiente, dicha facultad de imponer sanción por exceso o defectos en la posición propia en una institución financiera encuentra su asidero en la Ley. Culmina, citando la sentencia C-827 del 8 de Agosto de 2001, proferida por la Corte Constitucional, en la cual se declaró la exequibilidad del literal a) del artículo 16 de la ley 31 de 1992 en el aparte “y establecer las sanciones por infracción a las normas sobre esta materia”, bajo el entendido de que estas sanciones deben ser siempre de carácter pecuniario. Así las cosas, no resultan fundados los argumentos de la parte actora cuando señala que la Superintendencia no estaba facultada para imponer sanción al Banco Colpatria por excesos en la posición propia. Presunción de Constitucionalidad de las Resoluciones No. 26 de 1996, 28 de 1998 y 5 de 1999 expedidas por la Junta Directiva del Banco de la República. Con fundamento en las anteriores consideraciones sobre la legalidad de la actuación adelantada por la Superintendencia, solicitó no sea tenida en cuenta la excepción de inconstitucionalidad propuesta por la parte demandante, toda vez que estas resoluciones gozan de la presunción de legalidad mientras no sean anuladas o suspendidas por la jurisdicción contenciosa administrativa. En escrito de 21 de octubre de 2002 la parte demandada corrigió y adicionó la

contestación de la demanda, con ocasión de la integración en un solo escrito de la demanda y su adición presentada por la actora, procediéndose a dar nueva oportunidad de contestación a la parte demandada. Manifestó lo siguiente: No es cierto que la Resolución 10 de 2000 haya derogado la Res