CE-SECCION CUARTA-25000-23-24-000-2001-01207-01(14447)-2005

REIMPORTACION DE MERCANCIAS REEXPORTADAS - El hacerlo dentro del término otorgado no hace exigible la garantía constituida / GARANTIA PARA REIMPORTACION DE MERCANCIAS - No puede hacerse efectiva cuando la reimportación se hizo dentro del plazo otorgado por la DIAN / DOCUMENTO OTORGADO EN EL EXTRANJERO - La falta de esta formalidad no es suficiente para considerar que no se reimportó dentro del plazo otorgado: falsa motivación Para la Sala, de lo dicho por la Administración es claro que la reimportación se efectuó dentro del plazo previsto en la Resolución 3807 de 1991, pues de lo trascrito antes, no cabe duda que la misma entidad encontró demostrado que la demandante reimportó las mercancías amparadas con la garantía 52020 de 22 de diciembre de 1994, antes del vencimiento de los dos años previstos en la mencionada resolución, es decir, dentro de la oportunidad legal, por ende no ocurrió el siniestro al no configurarse el incumplimiento que diera lugar a hacer efectiva la garantía constituida. De otra parte como se indicó, la Resolución que resolvió el recurso gubernativo confirmó el acto recurrido, pero por razones diferentes a la expuesta en el acto inicial, al señalar que se incumplió la obligación amparada, porque la comunicación del proveedor del exterior se allegó en fotocopia simple y por tanto no reunía los requisitos exigidos por el artículo 259 del Código de Procedimiento Civil para los documentos otorgados en el extranjero, esto es, estar autenticado por el cónsul o agente diplomático de la República y que la firma de éstos se abonara por el Ministerio de Relaciones

Exteriores de Colombia. Al respecto se advierte que la falta de formalidad en el documento no es suficiente para considerar que el demandante incumplió la obligación de reimportar y que por ello debiera hacerse efectiva la garantía, puesto que en la Resolución 3807 de 1991 no está previsto como requisito para acreditar la oportunidad de la importación, ni es un hecho cubierto por la garantía constituida, configurándose así la falsa motivación alegada por la actora.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA

Bogotá, D. C., veintitrés (23) de junio de dos mil cinco (2005) Radicación:25000-23-24-000-2001-01207-01(14447)

Actor: LABORATORIOS SYNTHESIS LTDA. Y CÍA. S. C. A.

Demandado: INCOMEX (MINISTERIO DE COMERCIO , INDUSTRIA Y TURISMO) Referencia: Apelación sentencia de 21 de agosto de 2003 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B en el contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho. Incumplimiento de la reimportación de mercancías reexportadas temporalmente.

Fallo.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandada contra la sentencia de 21 de agosto de 2003 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, estimatoria de las súplicas de la demanda instaurada en ejercicio de la acción de nulidad y

restablecimiento del derecho, contra los actos administrativos mediante los cuales se declaró el incumplimiento de la obligación de reimportar mercancías reexportadas temporalmente y se ordenó hacer efectiva la garantía constituida. ANTECEDENTES PRODUCTOS DIETÉTICOS DIETESYN S.A., sociedad absorbida por LABORATORIOS SYNTHESIS LTDA Y CIA. S.C.A., la demandante, el 9 de diciembre de 1994, constituyó ante el INCOMEX (ahora Ministerio de Comercio, Industria y Turismo), garantía personal por valor de $48.287.243.21, como requisito previo a la autorización obtenida a través de la Resolución N°52020 de 22 de diciembre de 1994, para la reexportación temporal de perfeccionamiento de mercancía, para ser reimportada a más tardar el 22 de diciembre de 1996. Posteriormente, el Subdirector de Operaciones del INCOMEX por medio de la Resolución N°0509 de 14 de febrero de 1997, declaró el incumplimiento de la obligación de reimportar, dentro del término fijado por la Resolución 3807 de 1991, la mercancía amparada con la garantía N°52020 y ordenó hacerla efectiva. Contra la anterior decisión la sociedad interpuso recurso de reposición, el cual fue decidido por la Dirección General de Comercio Exterior – Ministerio de Comercio Exterior, a través de la Resolución N°0433 de 30 de marzo de 2001, en el sentido de confirmar el acto recurrido. Así se agotó la vía gubernativa. LA DEMANDA Se demanda la nulidad de las Resoluciones números 0509 de 14 de febrero de

1997 y 0433 de 30 de marzo de 2001 del Subdirector de Operaciones del INCOMEX y la Dirección General de Comercio Exterior de Ministerio de Comercio Exterior, por medio de las cuales se declaró el incumplimiento de la obligación de reimportar mercancías reexportadas temporalmente y se ordenó hacer efectiva la garantía otorgada y a título de restablecimiento del derecho “la cancelación de la garantía N°52020 de 22 de diciembre de 1994” y que “se declare la improcedencia de cualquier sanción legal derivada de las resoluciones impugnadas”. La apoderada cita como normas violadas los artículos 29, 83 y 84 de la Constitución Nacional, 3, 11, 85, 140 y 153 del Código Contencioso Administrativo, 102 del Código de Aduanas (D.2685/99), 10 y 11 de la Ley 446 de 1998, 14 y 16 del Decreto 2150 de 1995, 1072, 1077 y 1081 del Código de Comercio, 75 y 244 del Código de Procedimiento Civil y 25 de la Resolución N°3807 de 1991 del INCOMEX. El concepto de la violación se sintetiza así: Sostiene que se configura la causal de nulidad por falsa motivación de los actos administrativos demandados, porque la Administración declaró el incumplimiento de la obligación de importar, aunque tenía conocimiento de que la reimportación del producto reexportado se había efectuado antes del vencimiento del plazo concedido. Agrega que se desconoce el derecho de defensa de la sociedad actora, porque al decidir el recurso de reposición confirmó la decisión, por exigencias de forma al

indicar que la certificación del proveedor del exterior debía presentarse previos los trámites de refrendación ante el Ministerio de Relaciones Exteriores, requisito no exigido por el artículo 25 de la Resolución 3807 de 1991; con lo cual incurrió además en violación de las disposiciones reguladoras de la actividad probatoria. Aduce igualmente que se violó la ley al ordenar hacer efectiva la garantía aun cuando no ocurrió el siniestro amparado, ya que la mercancía se reimportó antes del 22 de diciembre de 1996, fecha en que vencía el plazo otorgado para ello. Argumenta que si en gracia de discusión aceptara que el siniestro se verificó, este hubiera tenido lugar el 22 de diciembre de 1996 y que para la fecha de presentación de la demanda, esto es, “3 de septiembre de 2001” habría operado la prescripción ordinaria prevista en el artículo 1081 del Código de Comercio. Finalmente expresa que al imponer una sanción de casi 50 millones de pesos por no presentar “una copia auténtica” se desconocieron los criterios de proporcionalidad y razonabilidad de las sanciones administrativas. En el punto transcribe apartes de la sentencia de la Corte Constitucional C-160 de 1998. LA OPOSICIÓN El Ministerio de Comercio Exterior se opone a la prosperidad de las súplicas de la demanda y a los cargos formulados contesta en los siguientes términos: Manifiesta que la obligación amparada con la garantía que ordenó hacerse efectiva, consistía en presentar a más tardar el 22 de diciembre de 1996 la

Declaración de Reimportación Aduanera para demostrar el ingreso al país de la mercancía que salió del mismo para ser modificada, pero que la demandante el 27 de enero de 1997, presentó fotocopia simple de la Declaración de Importación, cuando debió allegar el original o fotocopia auténtica, según lo exigen los artículos 253 y 254 del Código de Procedimiento Civil, aplicables por remisión del 267 del C.C.A. Rechaza la invocación que el actor hace del Decreto 2150 de 1995, porque el procedimiento se encuentra regulado en la ley; así mismo contradice la alegada prescripción de la acción de ejecución de la garantía, toda vez que la constituida ante la entidad es personal y por lo tanto la facultad sancionatoria caducaría a los tres años de conformidad con los artículos 38 y 66 del C. C. A. Destaca que el proveedor HOLLAND SWEETENER COMPANY, a través del documento 961201-99 del 2 de diciembre de 1996, le informó que “no podía enviar los 8801 kilos de spoon for spoom y que en su lugar enviaría 1820 kilos de aspartame”, de lo cual colige que se trataba de una sustitución de mercancías, de tal manera que ese documento cumplía con lo exigencia del artículo 25 de la Resolución 3807 de 1991, pero que debió allegarlo en “copia original” y no en copia simple como lo hizo. De otra parte expresa que de la confrontación de los documentos de exportación y reimportación en cuestión, se evidencia el ingresó al país de una cantidad menor de la mercancía sustitutiva de la exportada inicialmente, de lo que concluye que la

sociedad actora “incumplió parcialmente” la obligación adquirida y por ello era procedente hacer efectiva la garantía. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, no encontró probadas las excepciones propuestas, declaró la nulidad de los actos administrativos demandados, a título de restablecimiento del derecho que la demandante no está obligada a pagar suma alguna por el concepto a que se refieren las resoluciones anuladas y ordenó la cancelación de la garantía; adicionalmente dispuso que el Ministerio de Comercio Exterior remita a la DIAN la información pertinente para aclarar que la actora cumplió la obligación de reimportar. Señaló que la Administración al resolver el recurso de reposición advirtió que el riesgo amparado por la Garantía 52020 de 22 de diciembre de 1994 no ocurrió, porque el ingreso de la mercancía se efectuó en cantidad, calidad y término, según pudo constatar con el manifiesto de importación N°620193 de 20 de diciembre de 1996. Precisó que el fundamento para ordenar hacer efectiva la garantía, fue considerar que la comunicación enviada por el proveedor del exterior no era auténtica y agregó que esta exigencia no era esencial para el trámite, como sí lo era la declaración de importación que presentó la actora. Añadió que revisado dicho documento, su propósito era informar sobre la sustitución de la mercancía, propio de la esencia de la desaduanización de los bienes importados y suficiente para no hacer efectiva la garantía. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada mediante apoderado judicial dentro de la oportunidad

procesal, apeló la sentencia de primera instancia y sustentó el recurso con fundamento en que, con el documento enviado por HOLLAND SWEETENER COMPANY al INCOMEX, en el cual comunicó que en la sustitución de la mercancía, “se cumplía con la exigencia del artículo 25 de la Resolución 3807 de 1991, esto es, la presentación de la Declaración de Despacho para Consumo” que en su criterio debió allegarse en copia original y no en fotocopia como en efecto lo hizo. Además insistió en que se ingresó al país una cantidad menor de la mercancía sustitutiva que exportó, de lo cual colige que la demandante “incumplió parcialmente” la obligación adquirida y por ello procedía hacer efectiva la garantía. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandada reitera lo dicho con ocasión de la sustentación del recurso de apelación. Por su parte la demandante solicita la confirmación de la decisión del Tribunal, al efecto reitera lo dicho en el memorial inicial y precisa que el artículo 25 de la Resolución 3807 de 1991 no exige la presentación de copia original de la certificación del proveedor del exterior, que la norma dispone que se debe presentar la declaración de importación o ‘declaración de despacho para consumo’ como se le denominaba. Frente al alegado incumplimiento parcial, expresa que es un argumento no expuesto en la vía gubernativa, pero que según la legislación aduanera la obligación de reimportar en cumplimiento de garantía, se cumple si “la mercancía equivalente de cambio o reemplazo sea igual en valor a la reexportada, tenga el mismo uso y clasifique por la misma partida arancelaria”, requisitos que afirmó

reunió y por esta razón le autorizaron el levante de la mercancía importada, sin pago de tributos aduaneros. La Delegada del Ministerio Público, en esta oportunidad procesal no emitió concepto. CONSIDERACIONES DE LA SALA En el caso la controversia se concreta a establecer la legalidad de los actos administrativos mediante los cuales se declaró el incumplimiento de la obligación de reimportar mercancías reexportadas temporalmente, por cambio o sustitución y se ordenó hacer efectiva la garantía 52020 del 22 de diciembre de 1994, constituida para el efecto. El Tribunal declaró la nulidad de los actos acusados al advertir que la Administración al resolver el recurso gubernativo aceptó que el riesgo amparado por la garantía en cuestión, no ocurrió; además porque el actor ingresó al país la mercancía en la misma cantidad, calidad y término a la reexportada, según constató en el manifiesto de importación N°620193 de 20 de diciembre de 1996; de otra parte, porque la razón para ordenar hacer efectiva la garantía, no fue el incumplimiento sino la exigencia de un requisito que no era esencial para el trámite. La apelante sostiene que por tratarse de la sustitución de la mercancía reexportada, con el documento enviado por el proveedor del exterior “se cumplía con la exigencia del artículo 25 de la Resolución 3807 de 1991, esto es, la presentación de la Declaración de Despacho para Consumo”, pero que ese documento debió allegarse en copia original y no en fotocopia como en efecto lo hizo; e insistió en que la demandante “incumplió parcialmente” la obligación

adquirida y por ello procedía hacer efectiva la garantía. En el caso, consta en los antecedentes administrativos que el INCOMEX, previa constitución de garantía personal, mediante Resolución N°52020 de 22 de diciembre de 1994 autorizó a Productos Dietéticos Dietesyn S.A. (sociedad absorbida por Laboratorios Synthesis Ltda y Cia. S.C.A., la demandante), la reexportación temporal de perfeccionamiento sin reintegro de mercancía, para ser reimportada a más tardar el 22 de diciembre de 1996. Al respecto la Resolución 3807 de 29 de julio de 1991 “por medio de la cual se establecen los requisitos para la autorización de las reexporaciones”, expedida por ese Instituto, establece que la autorización de la reexportación de mercancías para cambio o sustitución está sujeta a la constitución previa de una garantía personal, por medio de la cual el solicitante se compromete a pagar el 40% del valor FOB de la mercancía que reexporte, en caso de no importar dentro del término fijado para ello, la mercancía correspondiente al cambio o sustitución. De lo anterior se colige que el riesgo amparado con la garantía constituída, es el incumplimiento de reimportar dentro del término fijado por la Resolución 3807 de 1991, esto es, dos años contados a partir de la fecha de autorización de la reexportación; que para el caso vencía el 22 de diciembre de 1996. En la actuación controvertida, inicialmente se declaró el incumplimiento de la obligación amparada en la garantía 52020 de diciembre 22 de 1996, al estimarse que la reimportación no se efectuó dentro del término fijado para ello y en

consecuencia se ordenó hacer efectiva dicha garantía. Posteriormente, al decidirse el recurso de reposición, la Administración consideró que con los argumentos y documentos aportados por el recurrente, “se desvirtúa” lo resuelto en el acto anterior, porque “la Declaración de Importación número 0103701056625-1 de enero 24 de 1997 con Manifiesto número 620193 de diciembre 20 de 1996, demuestra la reimportación de la mercancía sustituida (...), dentro del término establecido en la garantía número 52020 de diciembre 22 de 1994, de acuerdo con el artículo 102 del Decreto 2685 de 1999 el cual establece que para la llegada de la mercancía al territorio aduanero nacional se tendrá en cuenta la fecha de recepción física del Manifiesto de Carga por la Aduana en el correspondiente puerto, aeropuerto o lugar de arribo de la misma ...”. No obstante confirma la decisión recurrida, porque la comunicación 961201-99 de 2 de diciembre de 1996, remitida por HOLLAND SWEETNER COMPANY de Holanda, no cumplía los requisitos del artículo 259 del Código de Procedimiento Civil. Por medio de dicha comunicación el proveedor informó al INCOMEX la mercancía que enviaría en sustitución de la reexportada. Para la Sala, de lo dicho por la Administración es claro que la reimportación se efectuó dentro del plazo previsto en la Resolución 3807 de 1991, pues de lo trascrito antes, no cabe duda que la misma entidad encontró demostrado que la demandante reimportó las mercancías amparadas con la garantía 52020 de 22 de

diciembre de 1994, antes del vencimiento de los dos años previstos en la mencionada resolución, es decir, dentro de la oportunidad legal, por ende no ocurrió el siniestro al no configurarse el incumplimiento que diera lugar a hacer efectiva la garantía constituida. De otra parte como se indicó, la Resolución que resolvió el recurso gubernativo confirmó el acto recurrido, pero por razones diferentes a la expuesta en el acto inicial, al señalar que se incumplió la obligación amparada, porque la comunicación del proveedor del exterior se allegó en fotocopia simple y por tanto no reunía los requisitos exigidos por el artículo 259 del Código de Procedimiento Civil para los documentos otorgados en el extranjero, esto es, estar autenticado por el cónsul o agente diplomático de la República y que la firma de éstos se abonara por el Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia. Al respecto se advierte que la falta de formalidad en el documento no es suficiente para considerar que el demandante incumplió la obligación de reimportar y que por ello debiera hacerse efectiva la garantía, puesto que en la Resolución 3807 de 1991 no está previsto como requisito para acreditar la oportunidad de la importación, ni es un hecho cubierto por la garantía constituída, configurándose así la falsa motivación alegada por la actora. Adicionalmente se destaca que dicho argumento no fue expuesto en el acto inicial, impidiéndosele al demandante conocerlo y ejercer su derecho de defensa en la vía gubernativa, razones suficientes para confirmar la nulidad de las resoluciones demandadas.

Por otra parte, la Sala observa que el “incumplimiento parcial” de la obligación de reimportar, alegado al contestar la demanda y reiterado con ocasión del recurso de apelación, porque en criterio de la Administración existe diferencia entre la cantidad de mercancía reimportada con la inicialmente reexportada y que por ello debe hacerse efectiva la garantía, no corresponde a los motivos aducidos en los actos demandados, por lo que no procede su análisis. Así las cosas, no se dará prosperidad al recurso interpuesto y en consecuencia se confirmará la decisión del Tribunal que declaró la nulidad de los actos demandados. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Confírmase la sentencia apelada. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIÉ LIGIA LÓPEZ DÍAZ Presidente de la Sección

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ

RAÚL GIRALDO LONDOÑO

Secretario