CE-SECCION CUARTA-25000-23-24-000-2001-01214-01(16196)-2008

PROVISIONES - Objeto y características Se deben contabilizar provisiones para cubrir pasivos estimados, contingencias de pérdidas probables, así como para disminuir el valor, reexpresado si fuere el caso, de los activos, cuando sea necesario de acuerdo con las normas técnicas. Las provisiones deben ser justificadas, cuantificables y confiables. CONTINGENCIA - Concepto y clases Una contingencia es una condición, situación o conjunto de circunstancias existentes, que implican duda respecto a una posible ganancia o pérdida por parte de un ente económico, duda que se resolverá en último término cuando uno o más eventos futuros ocurran o dejen de ocurrir. Las contingencias pueden ser probables, eventuales o remotas. Son contingencias probables aquéllas respecto de las cuales la información disponible, considerada en su conjunto, indica que es posible que ocurran los eventos futuros, son eventuales aquéllas respecto de las cuales la información disponible, considerada en su conjunto, no permite predecir si los eventos futuros ocurrirán o dejarán de ocurrir y son remotas aquéllas contingencias respecto de las cuales la información disponible, considerada en su conjunto, indica que es poco posible que ocurran los eventos futuros. RECONOCIMIENTO CONTABLE DE PASIVOS ESTIMADOS - Oportunidad para su reconocimiento Los pasivos estimados y las contingencias probables deben reconocerse contablemente a través de provisiones, con el fin de ser cubiertos cuando se presenten. En consecuencia, afectan los activos y los resultados del ente económico. Este reconocimiento contable de los pasivos estimados debe realizarse cuando como resultado de un hecho económico se genera una obligación de hacer o de dar a cargo del ente, pero que por razones temporales o

por depender de un hecho futuro, no se conoce con certeza su cuantía definitiva, aunque se poseen suficientes elementos para calcular de forma razonable su valor, como ocurre con las obligaciones pensionales. Deben hacerlo, todas las entidades, públicas o privadas, que tengan a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, así como la emisión de bonos pensionales están obligadas a calcular y registrar en sus estados financieros los pasivos por este concepto y a favor de personas que tengan o vayan a adquirir ese derecho, de conformidad con normas legales o contractuales. PRINCIPIOS DE PRUDENCIA Y CONSERVADURISMO - Concepto En relación con los principios de prudencia o conservadurismo precisó la Sala, que se trataba de una regla contable que exige un cierto grado de precaución cuando existan circunstancias de incertidumbre para medir un hecho económico, de tal manera que los activos o los ingresos no se sobrevaloren, y que las obligaciones o los gastos no se infravaloren. De acuerdo con esta pauta, se deben prever todas las situaciones que puedan afectar los resultados financieros de la empresa, reconociendo contablemente el máximo de condiciones que afecten los gastos de la compañía. APROBACION CALCULO ACTUARIAL ENTIDAD FINANCIERA - Autoridad competente Dentro de ese propósito y en relación con el pasivo pensional, la Superintendencia Bancaria, a través de su Subdirección de Actuaria, tiene la facultad de aprobar los estudios actuariales para pensiones de jubilación que le sean presentados por las instituciones vigiladas, en desarrollo de sus funciones de vigilancia y control, para evitar que las dificultades económicas de las entidades previsionales y de las

empresas que reconocen y pagan pensiones puedan afectar el derecho de los trabajadores a acumular las semanas y los períodos laborados ante distintos patronos. RECONOCIMIENTO Y PAGO DE PENSIONES EMPLEADOS BANCO POPULAR EN REGIMEN DE TRANSICION - Continúan a su cargo a pesar de haberse convertido en empresa privada Como lo observó la Sala en esa oportunidad que ahora se reitera, “la actuación de la Superintendencia Bancaria se enmarcó precisamente en la regla contable de la prudencia, pues existe un concepto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, como autoridad laboral, en el que consideró que el Banco Popular, después de su privatización, debe reconocer y pagar las pensiones de los trabajadores que se encuentren en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como empleados oficiales de conformidad con la ley 33 de 1985, sin que sea posible argumentar, que por haberse convertido en una empresa privada sus trabajadores y extrabajadores tienen que regirse por las normas del Código Sustantivo del Trabajo o por los reglamentos del Seguro Social. (Fls. 396 a 399 del cuaderno de antecedentes)”.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARIA INES ORTIZ BARBOSA

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil ocho (2008) Radicación numero: 25000-23-24-000-2001-01214-01(16196)

Actor: BANCO POPULAR S.A.

Demandado: SUPERINTENDENCIA BANCARIA

FALLO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 15 de junio de 2006 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, desestimatoria de las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, contra los actos administrativos por medio de los cuales la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera) ordenó que debían permanecer en el cálculo actuarial con corte a 31 de diciembre de 2000, 249 mujeres retiradas voluntarias que se pensionarán a los 55 años y los 759 retirados voluntarios. ANTECEDENTES El 21 de noviembre de 1996, el BANCO POPULAR pasó de ser una entidad bancaria de carácter estatal a una entidad financiera privada, en virtud de la venta por parte de FOGAFÍN a POPULAR INVESTMENT S.A. de las acciones que poseía la Nación en tal entidad. El 17 de noviembre de 2000 el BANCO POPULAR remitió a la Superintendencia Bancaria el cálculo actuarial con corte a 31 de diciembre de ese año por $76.760.532.516, elaborado conforme a la nueva naturaleza jurídica del banco. La Superintendencia mediante Oficio 2000096862-1 de 6 de febrero de 2001 aceptó algunas exclusiones que había hecho el Banco pero ordenó la permanencia en el cálculo actuarial de 1008 trabajadores retirados porque existía la eventualidad de completar el tiempo de servicio con el Estado. Esta decisión fue confirmada por medio de las Resoluciones 0543 de 31 de mayo y 0691 de 4 de julio de 2001 que decidieron los recursos de reposición y apelación,

respectivamente. Previo informe del Banco sobre el cumplimiento de la orden dada en los anteriores actos administrativos, el 17 de julio de 2001, la Superintendencia Bancaria a través del Oficio 2001045645-2 aprobó el cálculo actuarial de la reserva para pensiones de jubilación a 31 de diciembre de 2000 por $87.049.767.467. Interpuestos los recursos de reposición y apelación para que se modificara la decisión de mantener en el cálculo actuarial los 1008 trabajadores retirados, la Superintendencia mediante las Resoluciones 0961 de 3 de septiembre de 2001 y 1044 de 19 de septiembre del mismo año, decidió en su orden los recursos interpuestos y confirmó la decisión de aprobación del cálculo actuarial adoptada en el oficio recurrido. LA DEMANDA El Banco Popular S.A., solicitó la nulidad parcial del Oficio 2000096862-1 de 6 de febrero; de las Resoluciones 0543 de 31 de mayo, 0691 de 4 de julio; del Oficio y 2001045645-2 de 17 de julio y de las Resoluciones 0961 de 3 de septiembre y 1044 de 19 de septiembre todos de 2001, expedidos por la Superintendencia Bancaria; A título del restablecimiento del derecho solicitó se ordene a la demandada que apruebe el cálculo actuarial de pensiones a 31 de diciembre de 2000 presentado el 17 de noviembre de 2000 por el Banco. Invocó como violados los artículos 6, 13 y 121 a 123 de la Constitución Política; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 (Régimen de pensiones del sector privado); 1[a] del

Decreto 3041 de 1966; 2[a] del Decreto Ley 433 de 1971; 6 del Decreto 1650 de 1977; 11 y 36 de la Ley 100 de 1993; 1 Ley 33 de 1985(Régimen anterior del sector público), 27 del Decreto 3135 de 1968; 48, 50, 52, 53, 289 y 445 del Código de Comercio y 654 del Estatuto Tributario; 4, 11, 12, 15, 16, 47, 52 y 77 del Decreto 2649 de 1993; 326 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (sustituido por el artículo 2 del Decreto 2359 de 1993). El fundamento de la violación se sintetiza así:

1. Falsa Motivación Los actos acusados desconocen que en virtud de la nueva naturaleza jurídica del BANCO POPULAR S.A., le es aplicable el régimen pensional del sector privado y por tanto su pago y reconocimiento le corresponde al Instituto de los Seguros

Sociales -ISS. A su vez desconoció que las personas que fueron excluidas del cálculo actuarial del banco no tenían derechos adquiridos sino meras expectativas, violándose así el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o régimen de transición, norma que es aplicable a los trabajadores del Banco, pues, desde que el ISS asumió este riesgo han venido cotizando a la entidad. La Sala de Consulta del Consejo de Estado en Concepto de 16 de julio de 1998 se pronunció sobre la aplicabilidad del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 a los trabajadores de una

entidad financiera estatal que fue privatizada con posterioridad a la vigencia de dicha ley. De igual manera se viola el régimen de pensiones del sector público, toda vez que para la Superintendencia el Banco estaría eventualmente obligado a reconocer y pagar dicha pensión a los 1008 exfuncionarios retirados voluntariamente; considerando que aun cuando el ISS resulte ser el obligado a pensionar a estos exfuncionarios, el Banco Popular estaría obligado a expedir el bono pensional por la diferencia del tiempo transcurrido entre el previsto en el régimen oficial y el del ISS. Esta tesis oficial desconoce la doctrina y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, según la cual el derecho a pensión de jubilación o de vejez se adquiere solamente cuando se hayan cumplido tanto los requisitos de edad y tiempo de servicio exigidos por la ley, como así lo confirma el inciso 6 del artículo 36 de la Ley 100. Al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 un trabajador que hubiera cumplido con uno solo de los requisitos para pensión no habría adquirido el derecho a dicha prestación sino que tenía una simple o mera expectativa, por tanto las personas que a la fecha de privatización del banco tenían el tiempo de servicio pero no la edad no podían ser incluidos en el cálculo actuarial, sin embargo la Superbancaria exigió al Banco Popular incluir a 1008 exfuncionarios. Tampoco es cierto como lo ha dicho la Superintendencia desde que se aprobaron en iguales términos los cálculos actuariales con corte a 31 de diciembre de 1997 que el Banco tenga que expedir los bonos pensionales aun cuando exista una

diferencia de tiempo que tenga que cubrir, pues ninguna norma legal prevé esa obligación. Finalmente señala que los actos acusados están viciados de falsa motivación, pues los motivos aducidos por la entidad demandada al exigirle al banco incluir en su cálculo actuarial a 31 de diciembre de 2000 a los 1008 exfuncionarios retirados voluntariamente, no corresponden a la realidad fáctica ni jurídica del Banco Popular. El Banco siempre ha tenido a sus trabajadores afiliados al ISS y por tanto es la entidad que debe concurrir con la cuota parte que se genere por algún reconocimiento pensional, salvo en el caso de las personas que vivían en municipios donde no operaba el ISS. Ni siquiera los funcionarios que a la fecha de privatización del Banco no habían cumplido la edad ni el tiempo de servicios, tenían derecho a ser incluidos en el cálculo actuarial, como lo aceptó la Entidad al pronunciarse sobre el cálculo de 2000. De otra parte, de acuerdo con la Ley 100 de 1993, las únicas empresas del sector privado que pueden ser pagadoras de pensiones son aquéllas que nunca afiliaron a sus trabajadores al ISS o que les concedieron pensiones extralegales. No se comparte el argumento de la Superintendencia según el cual sólo es suficiente hacer el cálculo actuarial por concepto de pensiones de jubilación, pues conforme al PUC existe una cuenta diferente que es la provisión por demandas laborales en las que se deben registrar solamente las posibilidades o probabilidades de que el banco sea condenado judicialmente.

2. Violación de normas contables Los actos acusados aprobaron un cálculo actuarial que no corresponde a la

realidad económica y financiera del Banco, pues, pertenece más a una entidad de carácter oficial que privado, por tanto, el Banco tuvo que registrar en sus Estados Financieros a diciembre 31 de 2000 un hecho económico que no refleja en forma clara, completa, oportuna y fidedigna la situación real de sus negocios a esa fecha y los mismos no resultan útiles, confiable ni pertinentes en la medida en que no reflejan el hecho económico, realizado y cumplido de la privatización del Banco. Se violó también el artículo 52 del Decreto 2649 de 1993, que define contablemente las provisiones y las contingencias, pues, el pago de las pensiones constituye una contingencia, porque no hay certeza sobre su ocurrencia y en el caso del Banco, la posibilidad disminuyó al convertirse en una entidad privatizada, cuyo régimen de pensión de los trabajadores cambió sustancialmente. Explicó mediante cuadros las diferencias entre el cálculo actuarial realizado por el Banco y el realizado por la Superintendencia cada año desde 1996 en los cuales se demuestra la incidencia que tuvo el cambio de naturaleza del Banco y que fueron excluidos del cálculo actuarial aquellos trabajadores que serán pensionados por el ISS y no por el Banco. También fueron excluidos del cálculo los ex-funcionarios que se retiraron voluntariamente con el compromiso de ser pensionados al llegar a determinada edad, porque a la fecha de la privatización de la entidad no habían adquirido el derecho a la pensión. Finalmente, se violó el artículo 77 del Decreto 2649 de 1993, modificado por el 1 del Decreto 2852 de 1994 porque el cálculo actuarial debe incluir el dinero que el

Banco deberá pagarles a las personas que tengan adquirido el derecho o vayan a adquirirlo; bajo esas condiciones el cálculo de las pensiones de jubilación baja notoriamente en relación con el que tenía cuando era entidad oficial. Es decir, por efectos de la Ley 100 de 1993 la afiliación que siempre han tenido los trabajadores del Banco al ISS, una vez éste fue privatizado se sustrae de la obligación de reconocer y pagar las pensiones de jubilación a los trabajadores que anteriormente se habían incluido en el cálculo.

3. Incompetencia Los actos demandados son violatorios del artículo 326 del Estatuto Financiero sustituido por el Decreto 2359 de 1993 artículo 2, porque la Superintendencia no tiene competencia para interpretar las normas laborales y decidir sobre su aplicabilidad en relación con el cálculo actuarial.

Citó algunos argumentos planteados en otros actos de la Superintendencia que decidieron sobre la aprobación de los cálculo actuariales de otros años, a los cuales se remiten los actos acusados y donde es evidente que la demandada se excedió en sus funciones legales y reglamentarias, al haber decidido sobre asuntos que no eran de la órbita de su competencia, toda vez que ni la Constitución, ni la ley se la atribuyen, incurriendo en extralimitación de funciones.

4. Violación del derecho fundamental a la igualdad Consideró vulnerado el principio a la igualdad frente a las demás instituciones financieras de carácter privado que también tienen sus empleados afiliados al ISS y no están obligadas a efectuar el cálculo actuarial de pensiones ni efectuar las respectivas provisiones, pues no tendrán que reconocerlas ni pagarlas en el

futuro. La decisión de la Superintendencia pone al Banco en condiciones de ostensible inferioridad en relación con los demás bancos privados, no obstante cuando se privatizó tuvo que doblar sus aportes al ISS para quedar en igualdad de condiciones con los demás bancos privados. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA La Superintendencia Bancaria se opuso a las pretensiones de la demanda con fundamento en lo siguiente:

1. Excepción de inepta demanda por no comprender a todos los litisconsortes porque el Banco pretende que sea el ISS quien asuma los derechos pensionales de los trabajadores bajo el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir que asuma el régimen de pensión consagrado en la Ley 33 de 1985, lo cual significaría que el ISS incurriría en una carga económica sin haber sido citado ni comparecido al proceso.

También se debieron citar al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y al Fondo de Garantía de Instituciones Financieras porque fueron las entidades que vendieron las acciones que poseía la Nación en el Banco Popular y en caso de que se acceda a la demanda habría una modificación del precio de compra y una alteración de las bases del negocio.

2. Como cuestión preliminar señaló que los actos de la Superintendencia Bancaria gozan de la presunción de legalidad y tuvieron por finalidad asegurar las provisiones contables, adecuadas y necesarias para garantizar el pago de las pensiones de todos los trabajadores.

Los actuales propietarios del Banco Popular conocían y aceptaron, al momento de su compra, el cálculo actuarial y el régimen de transición y legislación aplicable a

cada trabajador, por su naturaleza de servidor público y la obligación de mantener para ellos ese régimen. Los nuevos accionistas acordaron asumir el pasivo laboral al tiempo de la privatización y ahora pretenden desconocerlo. Manifestó que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite llegar a la conclusión de que los trabajadores no pierden los derechos del régimen en transición por el hecho de la privatización del Banco.

3. El Banco sí está obligado a reconocer y pagar las pensiones de los trabajadores que se encuentren en régimen de transición, en términos del Decreto 3135 de 1968 y de la Ley 33 de 1985.

El Consejo de Estado1 declaró nulo el inciso segundo del artículo 3 del Decreto 1160 de 1994 porque incluyó nuevas causales de pérdida del beneficio de aplicación del régimen de transición sin estar previstas en la norma legal, lo cual iba en detrimento de los derechos de los trabajadores, sin embargo, en nada desdice los derechos de los trabajadores enmarcados en los supuestos de hecho del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para que les sea aplicado el régimen anterior consagrado en la Ley 33 de 1985, sino que al contrario, los preserva de su pérdida al no aceptar causales que no hayan sido previstas en la ley.

4. Insiste que los actuales propietarios del Banco Popular conocían y aceptaron, al momento de la adquisición de las acciones que tenía la Nación, el cálculo actuarial y el régimen de transición y legislación aplicable a cada trabajador, por su naturaleza de servidor público y la obligación de mantener para ellos ese régimen. 1 Sentencia de 10 de abril de 1997.

No es cierto que el Banco Popular, por la simple circunstancia de haberse

convertido en privado, haya sido excluido de la obligación de reconocer y pagar las pensiones de jubilación de todas las personas que estaban en el cálculo actuarial cuando era de naturaleza oficial. El cálculo actuarial a diciembre de 31 de 2000, refleja criterios de prudencia y seguridad de las previsiones contables necesarias que aseguraran los derechos de los trabajadores relacionados con pensiones actuales o futuras. L a Superintendencia Bancaria respetó toda la normatividad que la actora afirma fue violada, pues conforme con su Circular Externa 063 del 14 de diciembre de 1990, el cálculo actuarial debe contemplar la totalidad de las pensiones actuales y eventuales, por lo que sólo si la contabilidad se lleva de esta forma es posible que sea clara, completa y fidedigna. El problema jurídico no es determinar si se trata de un derecho adquirido o de una mera expectativa, sino de desarrollar un análisis del tema para entender que el legislador se preocupó por respetar, bajo una política de protección social al trabajador, el derecho a mantener las condiciones del régimen jurídico anterior conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que tales expectativas no se pueden excluir de los cálculos actuariales o estados financieros. Los actos administrativos respetaron las normas contables, pues lo pasivos que se deben reconocer respecto de los trabajadores no son solamente los exigibles, sino también los probables que puedan ser estimados razonablemente, como contingencias (artículo 52 del Decreto 2649 de 1993).

5. Es claro que la Superintendencia Bancaria no tiene competencia para resolver controversias laborales y absolver diferencias y conflictos que se presenten con

relación a los derechos de los trabajadores que laboran en el Banco. Pero sí tiene competencia para la aprobación de los cálculos actuariales de pensiones de sus entidades vigiladas conforme lo señala el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (artículo 333).

6. No se evidencia la violación al principio constitucional del derecho a la igualdad frente a las demás instituciones financieras, pues, todas las entidades bancarias y financieras, independiente de su naturaleza jurídica, pública o privada, deben asumir sus pasivos pensionales y hacer las previsiones en sus cálculos actuariales que garanticen de manera prudente estas contingencias sobre erogaciones futuras.

Lo que sí atentaría contra el derecho a la igualdad es permitir que el Banco Popular, por el cambio de dueño se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones laborales y pensionales, porque ello implicaría un privilegio injustificado, en detrimento de las demás entidades financieras que también deben asumir sus pasivos pensionales. TERCEROS INTERVINIENTES La Unión Nacional de Empleados Bancarios se opuso a las pretensiones de la demanda, pues, considera que éstas tienden a excluir de las provisiones contables derechos pensionales de los trabajadores que a 21 de noviembre de 1996 tenían vínculo laboral con el Banco o extrabajadores pendientes de cumplir requisitos de la Ley 33 de 1985 y demás leyes reglamentarias de derechos pensionales para los trabajadores oficiales. Cuando el Banco se privatizó, las obligaciones a su cargo y los derechos pensionales a favor de los trabajadores fueron conocidas, aceptadas y confirmadas por los compradores. Hasta el momento la Superintendencia no ha incluido ningún trabajador que no

hubiere estado en el cálculo actuarial de 1996, por el contrario, excluyó 1.112 trabajadores del cálculo actuarial de 2000. El Banco confunde los derechos pensionales con el no privilegio accionario a que se refiere la Ley 226 de 1995, aplicable a la enajenación de acciones a bonos del Estado, pero que no puede aplicarse a las obligaciones laborales, conforme a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, según la cual, el cambio de naturaleza jurídica que sufra una entidad no puede afectar los derechos pensionales de los trabajadores, así la entidad sea la que pierde los privilegios que tenga en su carácter de oficial. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público se opuso a las pretensiones de la demandante porque el hecho de que se haya privatizado el Banco Popular no tiene incidencia en el régimen aplicable a las pensiones de sus extrabajadores ni en la de sus trabajadores activos en virtud de su régimen de transición. No se violaron las normas contables citadas en la demanda, pues el banco tenía unas obligaciones pensionales que no desaparecieron por el hecho de su privatización, las cuales debían registrarse en la contabilidad conforme con dichas disposiciones que obligan a tomar en cuenta para el cálculo actuarial tanto las pensiones causadas, las que se van a causar, las actuales y las eventuales. Así mismo tampoco se evidencian vicios de incompetencia, pues la Superintendencia Bancaria en ejercicio de sus funciones y para efectos de aprobar los cálculos actuariales debe aplicar las reglas contables y determinar sus efectos. Finalmente señala que no existe violación del principio de igualdad, pues de

acuerdo a como la ha señalado la Corte Constitucional, la igualdad se profesa entre iguales, desde este punto de vista el tratamiento al que está sujeto el Banco Popular en materia pensional es idéntico al que estaría sometida cualquier otra entidad que se privatizara con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, y si el banco tenía obligaciones distintas a los demás bancos privados, es porque su situación no es igual a la de ellos, pues fue un banco oficial, circunstancia que justifica una diferencia de trato. El Instituto de los Seguros Sociales solicitó desestimar las pretensiones de la demandante y coadyuvó la respuesta dada por la Superintendecia Bancaria; agregó que los trabajadores no pierden los derechos del régimen de transición por el hecho de que el Banco Popular se hubiera privatizado. Tampoco se violó el principio de igualdad, pues el Banco Popular no se identifica plenamente con las entidades privadas que nacieron a la vida jurídica en tal calidad. El Fondo de Entidades Financieras -FOGAFIN solicitó la desvinculación del proceso porque no es sujeto procesal ni tiene interés en su resultado, toda vez que con la venta del Banco terminó su mandato por lo que ya no actuaría como mandatario de la Nación. Sin embargo, los actos administrativos impugnados no violan la ley sino que por el contrario armonizan con la normatividad y el espíritu de la ley que rige la materia, al garantizar que los trabajadores que a la fecha de privatización del banco no tenían ni la edad ni el tiempo de servicios para la pensión, no sean excluidos del cálculo actuarial de 2000 por cuanto aun conservan la posibilidad de acceder a la pensión.

SENTENCIA APELADA El Tribunal declaró no probada la excepción propuesta y negó las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos:

1. No prospera la excepción de inepta demanda por no comprender a todos los litisconsortes necesarios, pues, el Tribunal por auto de 30 de mayo de 2002 negó la vinculación del ISS, del Ministerio de Hacienda y de Fogafín en tal calidad, pero ordenó que se vincularan como terceros con interés directo en el proceso.

Tampoco era necesaria la vinculación al proceso de los trabajadores que laboraban en el Banco al momento de la privatización, pues, sus derechos no se verían afectados por la modificación o no del cálculo actuarial. 2Los cargos de falsa motivación y violación de normas superiores, en especial el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, coinciden en que a juicio del actor, la Superintendencia debió aprobar la exclusión que hizo el Banco de las personas cuyo reconocimiento y pago de las pensiones de jubilación correspondía al ISS, sin embargo consideró que tales previsiones pensionales debían mantenerse dentro del cálculo actuarial porque existía la posibilidad de que fuera el Banco Popular y no el ISS el que debiera responder por el pago de las mismas. El cálculo actuarial que elabora cada entidad del sector financiero debe ser sometido a la aprobación de la Superintendencia Bancaria como ente de control, dicho cálculo es una proyección estimada de los pasivos pensionales por los que deberá responder la entidad en el futuro. La Ley 33 de 1985 regulaba el régimen pensional de los trabajadores de entidades oficiales y con la expedición de la Ley 100 de 1993 se consagró un régimen de

transición para algunos trabajadores podían seguir regulándose por la Ley 33. Como antes de que se produzca el reconocimiento de la pensión de jubilación no existe para el trabajador un derecho adquirido sino una simple expectativa y como el cálculo actuarial es la proyección de un hecho que puede o no ocurrir, se deben incluir para efectos del cálculo actuarial, los trabajadores que laboraron para el Banco cuando su naturaleza era oficial, pues, tenían la posibilidad de quedar incursos en el régimen de transición y quedar cobijados por el sistema anterior a la Ley 100 de 1993, caso en el cual la diferencia en la pensión a cargo del ISS por su afiliación a esta entidad debe ser asumida por el Banco Popular S.A., si a ello hay lugar, independientemente de su privatización. Mientras exista esa posibilidad, las previsiones contables deben permanecer dentro del cálculo actuarial. 3No prospera el cargo de incompetencia de la Superintendencia Bancaria para interpretar normas laborales y decidir sobre la aplicabilidad de las mismas a los cálculos actuariales, dado que, las autoridades estatales a través de los funcionarios públicos pueden y deben aplicar las normas jurídicas pertinentes en la solución de asuntos que ante ellas se plantean, lo cual obviamente implica su interpretación (artículo 26 Código Civil). 4No se vulneró el principio de igualdad, en razón a que la situación del demandante es evidentemente diferente a la situación de las entidades financieras que siempre han ostentado el carácter de empresas del sector privado. El carácter oficial del Banco antes de su privatización incidía en la regulación del régimen pensional de los trabajadores que estuvieron vinculados a él, así como también la

existencia del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, lo cual evidencia que aunque existe un trato diferente, es justificado. RECURSO DE APELACIÓN La demandante sustentó la apelación así: Para denegar las súplicas de la demanda el Tribunal centró su análisis en el primer cargo de la demanda, aclarando que éste fue planteado primero como falsa motivación y en otros apartes de la demanda como violación de normas superiores. Tanto el Tribunal como la Superintendencia Bancaria aplicaron en forma indebida el régimen pensional del sector público en lugar de emplear el régimen de pensiones del sector privado dada la nueva naturaleza jurídica del Banco Popular cuyo reconocimiento le correspondía al ISS, motivo por el cual se excluyó del cálculo a exfuncionarios beneficiarios del régimen de transición quienes para la fecha de privatización no sólo venían