CE-SECCION CUARTA-25000-23-24-000-2001-09080-01(13504)-2005

FACULTAD PARA SANCIONAR A LAS ENTIDADES VIGILADAS POR LA SUPERBANCARIA - A partir de la nueva estructura de la Superbancaria ahora está asignada a los Directores Técnicos / DIRECTORES TECNICOS DE LA SUPERBANCARIA - Su facultad sancionatoria emana directamente de la Ley / SUPERINTENDENTE BANCARIO - Es quien define los casos en que delega en los directores técnicos la facultad sancionatoria / ACTO DE ASIGNACION INTERNA DE FUNCIONES - No requiere de su publicación para que tenga eficacia y produzca efectos De acuerdo con la nueva estructura de la entidad supervisora, la facultad de sancionar a las entidades vigiladas por infracción a las normas legales, que antes estaba radicada en los Intendentes Delegados, se asignó a los Directores Técnicos. Es decir, que la competencia de éstos, en materia sancionatoria emana directamente de la norma legal. Otra cosa es que para el adecuado cumplimiento de dicha función, se haya previsto en el artículo 1 del Decreto 2489 de 1999, que sea el Superintendente Bancario quien defina los casos en los cuales pueden ejercer dicha función, lo cual corresponde al ejercicio de sus funciones administrativas de asignación y distribución de competencias al interior de la entidad. (art. 329 EOSF). Se concluye que la Resolución 626 de 2000, por la cual se precisan los casos en que las Direcciones Técnicas impondrán medidas y sanciones, constituye un acto administrativo de asignación interna de funciones, que está dirigido a los funcionarios de la entidad supervisora, para quienes tiene carácter vinculante y obligatorio. Es decir, que se trata de un acto que por su

contenido material, individualizado y concreto, sólo tiene incidencia a nivel interno de la entidad, y, por tanto, no requiere de su publicación, para que tenga eficacia y produzca efectos jurídicos. ACTO DE ASIGNACION INTERNA DE FUNCIONES - El hecho de no haber sido publicada no genera incompetencia del funcionario que tenía función sancionatoria / SUPERINTENDENTE DELEGADO PARA INTERMEDIACION FINANCIERA - Es el competente para decidir la apelación contra actos de los Directores Técnicos Así que, como bien lo señala el a quo, el hecho de no haber sido publicada la Resolución 626, no genera la incompetencia del funcionario a quien se le adscribió la función sancionatoria, quien, a su vez, era competente para resolver el recurso de reposición propuesto contra la resolución que sancionó con multa a la demandante. (art. 50 C.C.A.) Ahora bien, según el artículo 1 del Decreto 2489 de 1999,las Direcciones Técnicas constituyen dependencias dentro de las Superintendencias Delegadas, y, por tanto, los Superintendentes Delegados son los inmediatos superiores de los Directores Técnicos de la respectiva Delegatura, de acuerdo con la Resolución 0009 de 4 de enero de 2000, por la cual el Superintendente Bancario determinó las Direcciones Técnicas inscritas a cada Delegatura. En conclusión, el Superintendente Delegado para Intermediación Financiera Dos, se encontraba legalmente facultado para proferir la Resolución 1622 de 23 de octubre de 2000, que resolvió el recurso de apelación contra la resolución sanción.

ENCAJE DE ESTABLECIMIENTOS DE CREDITO - Su incorrecta

determinación no puede endilgarse a la Superbancaria cuando no se demuestra la fuerza mayor / FUERZA MAYOR COMO EXIMENTE SANCIONATORIO - Al no demostrarse no exonera la sanción impuesta por defectos de encaje / SANCION POR DEFECTOS DE ENCAJE BANCARIOProcede al existir competencia del funcionario que la impuso y no demostrarse la fuerza mayor En efecto, consta en los actos acusados que la sanción por defectos en el encaje bancario con corte a 16 de febrero de 1999, se originó por el incumplimiento del Banco Granahorrar a las disposiciones adoptadas por la Junta Directiva del Banco de la República en la Resolución Externa 28 de 21 de diciembre de 1998, sobre la materia. En cumplimiento de lo dispuesto en la misma resolución (parágrafo 2 artículo 2), el 30 de diciembre de 1998 la Junta Directiva del Banco de la República, expidió la Circular Reglamentaria Externa DSMAR 83, por la cual se establecen las cuentas que deberán utilizar los establecimientos de crédito para calcular el encaje requerido. No se aprecia entonces, cómo la supuesta extemporaneidad en la expedición de la citada circular, podía incidir en la correcta determinación del disponible de encaje por parte de las entidades de crédito, pues en ella no consta instrucción en concreto acerca de la forma de su determinación o de los conceptos a que se refieren las exigibilidades, base para la aplicación del porcentaje de encaje exigido. Así las cosas, no es cierto que el defecto de encaje promedio diario requerido y el disponible de 29 de enero al 16

de febrero de 1999, que fue sancionado mediante los actos acusados, haya ocurrido por causas imputables a la Superintendencia Bancaria que puedan configurar la fuerza mayor como eximente de responsabilidad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ

Bogotá, D.C., Siete (7) de abril de dos mil cinco (2005) Radicación: 25000-23-24-000-2001-09080-01(13504)

Actor: BANCO GRANAHORRAR

Demandado: SUPERINTENDENCIA BANCARIA

SANCIÓN PECUNIARIA FALLO Se decide el recurso de apelación interpuesto por la actora contra la sentencia de 28 de junio de 2002 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, desestimatoria de las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho incoada contra los actos administrativos por los cuales se sancionó a la entidad financiera por defectos en el encaje bancario.

1. ANTECEDENTES El 3 de agosto de 1999 la Superintendencia Bancaria requirió a la Corporación Grancolombiana de Ahorro y Vivienda GRANAHORRAR (hoy BANCO GRANAHORRAR), para que explicara el defecto en el encaje registrado a 16 de febrero de 1999. (fl. 3 c.a.) Con escrito de 9 de agosto de 1999 la Corporación dio respuesta al anterior requerimiento. (fl.4 c.a.)

El 20 de septiembre de 1999 la Superintendencia expidió la Resolución 1446 por medio de la cual sancionó a la Corporación con multa de $277.812.491. (fl. 16 c.p.) Con la Resolución 0949 de 16 de junio de 2000 se decidió el recurso de reposición y se confirmó el acto sancionatorio. (fl.23 c.p.) Mediante Resolución 1622 de 23 de octubre de 2000 se resolvió el recurso de apelación y se confirmó el acto recurrido.

2. DEMANDA La actora solicitó la nulidad de la resolución que impuso la sanción y de las que resolvieron los recursos de reposición y apelación. A título de restablecimiento del derecho pidió que se ordene el reintegro de la suma pagada por concepto de la sanción impuesta, debidamente actualizada.

Fundamento de las pretensiones: Que la Resolución Externa 28 de 1998 de la Junta Directiva del Banco de la República, con base en la cual se impuso la sanción, rompe el principio de legalidad en la medida en que la misma autoridad que la expidió es la que señala los niveles de encaje de las instituciones financieras. Además, porque el Constituyente delegó sólo en el legislador la determinación de penas o sanciones.

Que, en consecuencia, las normas aplicables serían los artículos 209 y 211 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, que consignan a favor de la Superintendencia Bancaria la cláusula general de competencia en materia sancionatoria. Que el Director Técnico Intermediación Dos A, quien expidió la Resolución

0949 de 2000, por la cual se resolvió el recurso de reposición, no tenía competencia porque no se conoció acto previo del Superintendente Bancario que lo hubiera autorizado para dicha actuación, conforme al artículo 327 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Que el desencaje objeto de la sanción fue producto de hechos constitutivos de fuerza mayor, toda vez que con la Resolución Externa 28 del 21 de diciembre de 1998 se estableció como novedad la unificación del período de encaje, al pasar de 14 a 19 días, lo cual requería la expedición de un instructivo adicional, que sólo fue publicado hasta el 8 de febrero de 1999. Dicho retardo (11 días) condujo a Granahorrar a demandar recursos del mercado por $25.000 millones diarios y a seguir utilizando el formato de encaje de los 14 días, lo cual produjo una disminución proporcional del disponible que afectó el nivel de cumplimiento de las normas de encaje. Que el recurso de apelación fue resuelto por el Superintendente Delegado para Intermediación Financiera Dos Ad-hoc, y no por el inmediato superior de quien resolvió el recurso de reposición, o sea el Superintendente Bancario.

3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada propuso las excepciones de indebido agotamiento de la vía gubernativa e inepta demanda, que fundamentó en el hecho de no haberse planteado ante la Superintendencia la inconstitucionalidad de la Resolución Externa 28 de 1998 de la Junta Directiva del Banco de la República y

no comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios, toda vez que, de accederse a sus pretensiones, la entidad obligada al reintegro de la suma pagada por la multa impuesta, sería la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público. (fb. 53 a 84) Sobre las razones de ilegalidad denunciadas argumentó: Que de acuerdo con los artículos 371 y 372 de la Constitución Política, la Junta Directiva del Banco de la República goza de autonomía para regular las actividades monetaria, cambiaria y crediticia y, por tanto, puede expedir las normas que considere pertinentes para el logro de sus objetivos en dichas materias, tal como la ha reconocido en forma reiterada la Corte Constitucional. Que el artículo 16 [a] la Ley 31 de 1992, por la cual se establecieron las normas a las que debe sujetarse el Banco de la República para el ejercicio de sus funciones, le atribuyó a dicha entidad la función de establecer sanciones por la infracción a las normas sobre encaje y las causas para imponerlas. Que para la fecha de expedición de la Resolución 0949 de 16 de junio de 2000, que resolvió el recurso de reposición, estaba vigente el Decreto 2489 de 1999, que modificó la estructura orgánica de la Superintendencia y suprimió el cargo de Intendente, que reemplazó por el de Director Técnico, a quien se delegó, por Resolución 0626 de 2000, la competencia para imponer sanciones por violación a las normas sobre encaje. Que de acuerdo con la nueva estructura de la entidad, el Superintendente Delegado para Intermediación Financiera Dos, era el inmediato superior del

Director Técnico, por lo que estaba facultado para proferir la resolución que decidió el recurso de apelación. Que no se configuró fuerza mayor toda vez que la Resolución Externa 28 de 1998 se ocupó de señalar de manera precisa tanto la exigencia del encaje como la manera de calcularlo y las disponibilidades para cubrirlo. Que el instructivo de la Superintendencia -Circular Externa 11 de 1999se encargó de indicar a las entidades vigiladas la forma en que debía presentarse la información. Además, el 30 de diciembre de 1998 el Banco de la República expidió la Circular DSMAR 83, por la cual reglamentó la Resolución 28 de 1998.

4. LA SENTENCIA DEL A QUO El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó la prosperidad de las excepciones formuladas por la demandada, así como las súplicas de la actora.

Sobre las excepciones expuso: El hecho de que en virtud de los artículos 209, 211 y 212 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, el Tesoro Nacional sea el depositario de las multas que impone la Superintendencia, es una situación que no le da la calidad de litisconsorte necesario, porque no se configura la relación de derecho sustancial sobre la cual ha de pronunciarse el juez. La consignación de la multa en la cuenta del Tesoro Nacional no lo hace propietario de la misma, sino tenedor de un valor que tendría que devolver, a través de la Superintendencia, en caso de que la decisión sea anulatoria.

Como la excepción de inconstitucionalidad no es exclusiva de los jueces, sino de todas las autoridades, el hecho de no alegarla en sede administrativa, no

es impedimento para que el juez, aún de oficio, pueda aplicarla.

En el análisis de fondo expresó: 4.1. Violación de los artículos 4 y 29 de la Carta Política La Resolución Externa 28 de 1998 de la Junta Directiva del Banco de la República, en cuanto a la sanción por encaje, no desconoce el principio legalidad, pues fue el propio legislador quien a través del artículo 16 [a] de la Ley 31 de 1992, determinó los sujetos pasivos de la sanción y las causas para su aplicación, norma cuya exequilidad fue declarada por la Corte Constitucional en sentencia C-827 de 2001. 4.2. Incompetencia La falta de publicación de la Resolución 626 de 14 de abril de 2000, expedida por el Superintendente Bancario en ejercicio de las facultades conferidas por los artículos 327, literal n) [4.1] y 329 [1] del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, por la cual se determinan los casos en los cuales los Directores Técnicos son competentes para imponer sanciones, no genera incompetencia del funcionario que decidió el recurso de reposición, porque ha sido clara la jurisprudencia a establecer que la ausencia de publicación no constituye causal de nulidad, sino de inoponibilidad del acto. La consecuencia jurídica de la no publicación está limitada a “no exigir al recurrente la presentación del recurso frente al funcionario a quien se le adscribió la función”.

Es sólo la falta de competencia absoluta la que puede conducir a la nulidad de los actos, pues cuando la entidad, por razones de organización interna de funciones, le atribuye a una de sus dependencias el conocimiento de un asunto y

conoce otra, esta situación sólo constituye una irregularidad que no vicia el acto con la fuerza suficiente para generar su nulidad. Es indiferente que la Superintendencia con posterioridad a la Resolución 626 de 2000, haya dispuesto publicar otra con los mismos ordenamientos. El Superintendente Bancario no es el inmediato superior del Director Técnico porque según el artículo 1 del Decreto 2489 de 1999, las Direcciones Técnicas son dependencias dentro de las Superintendencias Delegadas de las áreas de supervisión. Por tanto, si los Superintendentes Delegados son los jefes de las Supertendencias Delegadas respectivas, también son inmediatos superiores de los Directores Técnicos de cada delegatura. 4.3. Fuerza mayor No se presentan las circunstancias de “imprevisibilidad e imposibilidad”, alegadas por la demandante para que se pueda dar la eximente responsabilidad, toda vez que en la Resolución Externa 28 de 1998, se determinaron las exigibilidades sujetas a encaje, los porcentajes, posición y unificación del período, pasando de dos a ocho días calendario de plazo para su cumplimiento y cuándo se iniciaban los ajustes, a fin de que los establecimientos de crédito cumplieran en una misma fecha, tanto lo requerido como lo disponible. Además, la Junta del Banco de la República, mediante Circular DSMAR 83 reglamentó la citada resolución, en la cual indicó las cuentas del PUC, clase de depósitos y excepciones. Es decir, que se contaba con suficientes elementos para cumplir con el procedimiento de encaje. La normatividad referida no estaba supeditada a la expedición de un

instructivo por la Superintendencia, y es así como la Circular 11 de 1999, se limitó a indicar la forma en que debía presentarse la información a la que se refería la Resolución Externa 28 de 1998. Lo que produce el desencaje no es la forma de presentar la información, sino las disponibilidades dinerarias que constituyen la materia prima de la actividad financiera, así como la obligación legal de mantener los niveles de encaje.

5. RECURSO DE APELACIÓN La demandante interpuso recurso de apelación, el cual fundamentó así: Que si bien es cierto que el Superintendente Bancario delegó en los Directores Técnicos la facultad de imponer sanciones “por violación a las normas sobre encaje-artículo 1 Resolución 626 de 2000-, dicho acto de carácter general no fue publicado, tal como se afirma en la certificación de 30 de julio de 2001, suscrita por la Secretaría General de la Superintendencia, y por tanto, no era oponible a las entidades vigiladas. Que el Tribunal confundió la legalidad de la citada resolución con la validez de las resoluciones que impusieron la multa, al decir que la falta de publicación no es causal de nulidad, cuando de lo que se trata es de la ineficacia del acto de delegación, esto es, que no está llamado a producir efecto alguno frente a los administrados.

Que por no haber sido publicado el acto de delegación, el Director Técnico no podía imponer la multa, sin violentar el régimen de competencias y no como dice el a quo, que simplemente el Banco no estaba obligado a interponer ante él los recursos respectivos.

Que la Superintendencia, consciente de la irregularidad anotada, expidió el 28 de noviembre de 2001 un nuevo acto de delegación que sí publicó en el Boletín 626 de 30 de noviembre del mismo año. Que el Banco Granahorrar no pudo acreditar el encaje legal entre el 29 de enero y el 16 de febrero de 1999, por circunstancias constitutivas de fuerza mayor, como quiera que la Superintendencia Bancaria no expidió oportunamente el instructivo que reglamentaba la Resolución Externa 28 de 1998, dado que éste fue publicado hasta el 8 de febrero de 1999. Que entre la fecha de iniciación del período a ser cotejado el disponible (29 de enero) y la publicación del instructivo, transcurrieron once (11) días, lo que condujo al Banco a demandar recursos por $25.000 millones diarios, en una coyuntura con escasez de recursos líquidos, que no consideró la Superintendencia, dado que no varió el formato de encaje, que de 14, pasó a 19 días. Que incurre en error el Tribunal al desechar el cargo de incompetencia del funcionario que decidió el recurso de apelación, porque de acuerdo con el artículo 327 [2] [4] del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, los Directores Técnicos no son subordinados de los Superintendentes Delegados, y porque la adscripción de las Direcciones Técnicas a las delegaturas respectivas que efectuó el artículo 1 del Decreto 2489 de 1999, se hizo a título de coordinación y no de subordinación.

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandada se remitió a los argumentos expuestos en cada una de sus

intervenciones. La demandante reiteró los fundamentos de la apelación. El Ministerio Público solicitó revocar la sentencia apelada para, en su lugar, declarar la nulidad de los actos acusados. Al efecto expuso: Debido a que en sentencia C-827 de 20001 la Corte Constitucional declaró exequible el artículo 16 de la Ley 31 de 1992, por el cual se facultó a la Junta Directiva del Banco de la República para establecer sanciones por infracción a las normas del encaje, existe cosa juzgada constitucional, y, en consecuencia la Resolución Externa 28 de 1998 no vulnera el principio de legalidad. Teniendo en cuenta que la Resolución a través de la cual el Superintendente Bancario autorizó a los Directores Técnicos para sancionar a las instituciones vigiladas no fue publicada, carece de eficacia y oponibilidad. La Resolución 1446 de 20 de septiembre de 1999, por la cual se impuso la multa a cargo de la actora, carece de efectos jurídicos por cuanto el Director Técnico que impuso la sanción no contaba con autorización expresa del Superintendente Bancario.

7. CONSIDERACIONES La controversia se concreta en establecer si las resoluciones que decidieron los recursos de reposición y apelación fueron expedidas sin competencia, en el primer caso, por falta de publicación del acto de delegación de funciones, y en el segundo, porque la decisión no fue proferida por el superior jerárquico y, de otra parte, si se configuró o no fuerza mayor como eximente de responsabilidad a favor de la actora.

7.1. Incompetencia

La Resolución 1446 de 20 de septiembre de 1999 por medio de la cual se sancionó a la Corporación Grancolombiana de Ahorro y Vivienda GRANAHORRAR por defectos en el encaje bancario, fue expedida por el Intendente de la Delegatura para Intermediación Financiera Dos, en ejercicio de las función asignada expresamente por el artículo 328 [4] del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, antes de ser derogado por el artículo 1 del Decreto 2489 15 de diciembre de 1999. Mediante el Decreto 2489 de 1999, artículo 1 [4.4.1,n] que modificó la estructura de la Superintendencia Bancaria, se suprimieron las Intendencias, y, en su lugar, se crearon las Direcciones Técnicas, a las cuales se asignó la función “...de imponer a las instituciones vigiladas, directores, revisores fiscales o empleados de las mismas, previas explicaciones de acuerdo con el procedimiento aplicable y en los casos que determine el Superintendente Bancario, las medidas o sanciones que sean pertinentes, por infracción a las leyes, a los estatutos o cualquier otra norma legal a que deban sujetase, así como por la inobservancia de las órdenes e instrucciones impartidas por la Superintendencia Bancaria.” El Superintendente Bancario en ejercicio de las facultades que le otorga el artículo 329 del EOSF para “Asignar y distribuir competencias entre las distintas dependencias cuando ello resulte necesario para el mejor desempeño del servicio público”, expidió la Resolución 0009 de enero 4 de 2000 según la cual, las

catorce (14) Direcciones Técnicas creadas por el Decreto 2489 antes citado, operan a través de cinco (5) Delegaturas, “dirigidas por Superintendentes Delegados”. Así como la Resolución 626 de abril 14 de 2000, por la cual determinó los casos en los cuales los Directores Técnicos son competentes para imponer sanciones, entre ellos, “...por violación a las normas sobre encajes,...”. Se entiende, entonces, que de acuerdo con la nueva estructura de la entidad supervisora, la facultad de sancionar a las entidades vigiladas por infracción a las normas legales, que antes estaba radicada en los Intendentes Delegados, se asignó a los Directores Técnicos. Es decir, que la competencia de éstos, en materia sancionatoria emana directamente de la norma legal. Otra cosa es que para el adecuado cumplimiento de dicha función, se haya previsto en el artículo 1 del Decreto 2489 de 1999, que sea el Superintendente Bancario quien defina los casos en los cuales pueden ejercer dicha función, lo cual corresponde al ejercicio de sus funciones administrativas de asignación y distribución de competencias al interior de la entidad. (art. 329 EOSF). Se concluye que la Resolución 626 de 2000, por la cual se precisan los casos en que las Direcciones Técnicas impondrán medidas y sanciones, constituye un acto administrativo de asignación interna de funciones, que está dirigido a los funcionarios de la entidad supervisora, para quienes tiene carácter vinculante y obligatorio. Es decir, que se trata de un acto que por su contenido material, individualizado y concreto, sólo tiene incidencia a nivel interno de la

entidad, y, por tanto, no requiere de su publicación, para que tenga eficacia y produzca efectos jurídicos. Por lo anterior, no asiste razón a la demandante cuando sostiene que por tratarse de un acto administrativo de carácter general de la Superintendencia Bancaria, debió ser publicado en la forma prevista en el articulo 108 de la Ley 510 de 1999, para efectos de su vigencia y oponibilidad respecto de las entidades vigiladas, pues la resolución de que se trata no comportaba para ellas efectos jurídicos directos. De otra parte, la publicación de la Resolución 1374 de 28 de noviembre de 2001, que sustituyó la Resolución 626 de 2000, no desvirtúa la naturaleza jurídica de acto de delegación de funciones administrativas, luego, tal hecho resulta irrelevante tratándose de definir el punto objeto de controversia. Así que, como bien lo señala el a quo, el hecho de no haber sido publicada la Resolución 626, no genera la incompetencia del funcionario a quien se le adscribió la función sancionatoria, quien, a su vez, era competente para resolver el recurso de reposición propuesto contra la resolución que sancionó con multa a la demandante. (art. 50 C.C.A.) Ahora bien, según el artículo 1 del Decreto 2489 de 1999, las Direcciones Técnicas constituyen dependencias dentro de las Superintendencias Delegadas, y, por tanto, los Superintendentes Delegados son los inmediatos superiores de los Directores Técnicos de la respectiva Delegatura, de acuerdo con la Resolución 0009 de 4 de enero de 2000, por la cual el Superintendente Bancario

determinó las Direcciones Técnicas inscritas a cada Delegatura. En conclusión, el Superintendente Delegado para Intermediación Financiera Dos, se encontraba legalmente facultado para proferir la Resolución 1622 de 23 de octubre de 2000, que resolvió el recurso de apelación contra la resolución sanción. 7. 2. Fuerza mayor como eximente de responsabilidad En relación con la ocurrencia de hechos constitutivos de fuerza mayor que alega la demandante como eximentes de responsabilidad, la Sala observa que no se cumplen elementos esenciales de imprevisibilidad e irresistibilidad, en los términos definidos por la jurisprudencia y la ley (art. 64 C.C.). En efecto, consta en los actos acusados que la sanción por defectos en el encaje bancario con corte a 16 de febrero de 1999, se originó por el incumplimiento del Banco Granahorrar a las disposiciones adoptadas por la Junta Directiva del Banco de la República en la Resolución Externa 28 de 21 de diciembre de 1998, sobre la materia. Revisado el contenido de la citada resolución se observa que ella contiene precisas instrucciones acerca de las exigibilidades y los porcentajes de encaje aplicables, la manera como está constituida la posesión de encaje, la unificación de su período y, adicionalmente, en un parágrafo transitorio (art. 3) se prevé un lapso de transición al disponer: “Los establecimientos deberán comenzar a utilizar estas nuevas reglas a partir del 27 de enero de 1999. Para tal fin, deberán hacer los siguientes ajustes:..”, sin que en parte alguna se condicione el cumplimiento

de las nuevas disposiciones a la expedición de instrucciones adicionales por parte de la Superintendencia Bancaria, distintas a las que legalmente le corresponden como entidad supervisora y receptora de la información sobre encaje. En cumplimiento de lo dispuesto en la misma resolución (parágrafo 2 artículo 2), el 30 de diciembre de 1998 la Junta Directiva del Banco de la República, expidió la Circular Reglamentaria Externa DSMAR 83, por la cual se establecen las cuentas que deberán utilizar los establecimientos de crédito para calcular el encaje requerido. (fl. 87 c. p.) Por su parte, la Superintendencia Bancaria el 3 de febrero del mismo año expidió la Circular Externa 011, por la cual se comunican a los establecimientos de crédito las modificaciones que sufren “las proformas de exigibilidades y del disponible aplicable a un tipo determinado de entidad, unificando el reporte en un solo formato para cada uno de los conceptos”. Es decir, la forma en que debía elaborarse y presentarse la información que permitía acreditar ante la entidad supervisora el cumplimiento de las disposiciones adoptadas en materia de encaje por la Resolución 28 de 1998. (fl.85 c. p.) No se aprecia entonces, cómo la supuesta extemporaneidad en la expedición de la citada circular, podía incidir en la correcta determinación del disponible de encaje por parte de las entidades de crédito, pues en ella no consta instrucción en concreto acerca de la forma de su determinación o de los conceptos a que se refieren las exigibilidades, base para la aplicación del porcentaje de encaje exigido.

Así las cosas, no es cierto que el defecto de encaje promedio diario requerido y el disponible de 29 de enero al 16 de febrero de 1999, que fue sancionado mediante los actos acusados, haya ocurrido por causas imputables a la Superintendencia Bancaria que puedan configurar la fuerza mayor como eximente de responsabilidad. Habida cuenta que no se configuran las violaciones en que se sustenta la pretensión de nulidad de los actos objeto de la demanda, como se concluyó en la sentencia apelada, procede su confirmación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. F A L L A CONFÍRMASE la sentencia apelada. Cópiese, notifíquese y comuníquese. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. Esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ LIGIA LÓPEZ DÍAZ

PRESIDENTE DE LA SECCIÓN

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA HÉCTOR J. ROMERO

DÍAZ

RAÚL GIRALDO LONDOÑO

SECRETARIO