CE-SECCION CUARTA-25000-23-24-000-2001-91032-01(15438)-2007

POSESION DE GERENTE DE CAJANAL - Al ser revocado el fallo que tuteló sus derechos, procede fallo inhibitorio / SENTENCIA DE TUTELA – Lo ordenado por el juez debe cumplirse mientras no sea revocado o modificado / ACTO DE CUMPLIMIENTO DE FALLO DE TUTELA – Al revocarse desaparece y no produce ningún efecto / ACTO NO DEMANDABLE - Lo es aquel que cumple fallo de tutela pero después es revocado / SENTENCIA INHIBITORIA – Procede cuando se demanda un acto que no existe por haber sido revocada la sentencia que tuvo por fundamento Si bien el actor obtuvo inicialmente la tutela de sus derechos fundamentales invocados y la Superintendencia en desarrollo de la orden judicial precisó las razones por las cuales no dio posesión al actor en el cargo para el cual fue nombrado, lo cierto es que el juez de tutela que resolvió la impugnación revocó la sentencia y negó las pretensiones. Conforme al artículo 27 del decreto 2591 de 1991 lo resuelto por los jueces de tutela en cada una de las instancias debe cumplirse sin demora, mientras no sea revocado o modificado por las autoridades judiciales competentes y de conformidad con las disposiciones constitucionales y legales en vigor. El artículo 7 del Decreto 306 de 1992, señala que “Cuando el juez que conozca de la impugnación o la Corte Constitucional al decidir una revisión, revoque el fallo de tutela que haya ordenado realizar una conducta, quedarán sin efecto dicha providencia y la actuación que haya realizado la autoridad administrativa en cumplimiento del

fallo respectivo”. Así las cosas, al ser revocada la providencia de primera instancia que accedió al amparo solicitado, se extinge el acto que se haya proferido en su cumplimiento, originando su desaparición. Por lo tanto los oficios objeto de la presente demanda no producen ningún efecto. Por lo demás, los oficios demandados no son actos administrativos porque no contienen un decisión que defina la situación jurídica del interesado. Las decisiones que realmente afectaron al actor, es decir, las que negaron su posesión, no son las demandadas en el proceso por cuanto ya lo fueron en otro diferente en el cual hay decisión judicial en firme que declaró que la acción caducó. De acuerdo con lo expuesto, la Sala revocará la sentencia apelada y se inhibirá de emitir pronunciamiento de fondo. NOTA DE RELATORIA: En este sentido, pueden verse: Corte Constitucional, Sentencia T-559 del 29 de noviembre de 1995, M.P. Alejandro Martínez Caballero. Consejo de Estado, Sección Cuarta, Auto de Ponente del 21 de noviembre de 2000.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: LIGIA LOPEZ DIAZ

Bogotá, D. C., ocho (8) de febrero de dos mil siete (2007) Radicación número: 25000-23-24-000-2001-91032-01(15438)

Actor: JOAQUIN ROMERO HERRERA

Demandado: SUPERINTENDENCIA BANCARIA

Referencia: AUTORIDADES NACIONALES F A L L O Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante

contra la Sentencia del 3 de marzo de 2005 de la Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, denegatoria de la súplicas de la demanda relacionada con la posesión del señor Joaquín Romero Herrera en el cargo de Gerente General de Cajanal y el recurso de reposición. ANTECEDENTES Mediante Decreto 1490 del 12 de agosto de 1999, fue designado como Gerente General de Cajanal EPS el señor Joaquín Romero Herrera, quien se posesionó ante el Ministro de Trabajo y Seguridad Social el 13 de agosto del mismo año. El 24 de agosto siguiente, la Coordinadora del Grupo de Registro de la Superintendencia Bancaria solicitó al Gerente designado remitir los documentos pertinentes para adelantar el trámite de posesión, por ser Cajanal una entidad sometida a la inspección y vigilancia “en lo relacionado con el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones”. El 12 de noviembre de 1999, el actor envió a la Superintendencia su hoja de vida y parte de los documentos requeridos. En Oficio No 199905295-10 del 23 de diciembre de 1999, la Superintendente Delegada para Entidades Administradoras de Pensiones y Cesantías de la Superintendencia Bancaria, invocando la facultad discrecional otorgada por el literal g), numeral 2 del artículo 326 del Estatuto Orgánico del Sistema financiero, negó la posesión del Señor Romero Herrera como Gerente General de Cajanal, por cuanto “evaluados los documentos remitidos para el trámite de su posesión.. no estima procedente autorizar la posesión

solicitada”, decisión que fue informada mediante Oficio N° 1999079242-0 de la misma fecha. En ejercicio del derecho de petición, el actor solicitó a la Superintendecia en escrito del 18 de enero de 2000, información sobre los criterios que tuvieron en cuenta para negar su posesión. La Superintendencia Bancaria resolvió la petición mediante los Oficios N° 1999079242-5 y 1999079242-6 ambos del 8 de febrero de 2000, en donde informa que el actor “no acreditó satisfactoriamente que cuenta con las calidades enunciadas en el numeral 5 del artículo 53 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, de tal manera que me inspirara confianza sobre la forma como participaría en la dirección y administración de Cajanal”. En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Sección Cuarta del Consejo de Estado, el señor Joaquín Romero Herrera demandó la nulidad de los anteriores actos administrativos, la cual fue admitida en auto del 23 de junio de 2000, decisión que fue recurrida por la Superintendencia advirtiendo que operó el fenómeno de la caducidad, ya que habían transcurrido más de cuatro meses desde la comunicación de los actos administrativos definitivos y la fecha de presentación de la demanda. En auto del 21 de noviembre de 2000 se revocó la admisión de la demanda y en su lugar, se rechazó por caducidad de la acción. En providencia del 12 de julio de 2000 del Juzgado 41 Penal Municipal tuteló los derechos invocados por el señor Joaquín Romero Herrera ordenando a la Superintendencia Bancaria emitir un nuevo acto administrativo en donde

se expongan los motivos de la decisión de no dar posesión. En cumplimiento del fallo de acción de tutela la Superintendencia Bancaria expidió el Oficio N° 2000056667-1 del 17 de julio de 2000, señalando que la decisión de no posesión obedeció a la renuencia del actor a presentar la documentación solicitada para adelantar el trámite de autorización de su posesión, al desconocimiento de la normatividad que regula la actividad de Cajanal y por su renuencia a despedir a funcionarios corruptos de la entidad. El Juzgado Noveno Penal del Circuito, en fallo del 29 de agosto de 2000, revocó la decisión de tutela, por no encontrar vulneración de los derechos invocados. En oficio N° 2000056667-4 del 27 de septiembre de 2000 la Superintendencia Bancaria declaró improcedente el recurso de reposición interpuesto contra el Oficio N° 2000056667-1, dado que la actuación adelantada en cumplimiento del fallo de tutela quedó sin efecto al ser revocada la decisión de primera instancia. El actor interpuso ante la Sección Cuarta del Consejo de Estado acción de nulidad y restablecimiento del derecho solicitando la nulidad de los oficios 2000056667-1 del 17 de julio de 2000 y 200005667-4 del 27 de septiembre de 2000 de la Superintendencia Bancaria. En auto de Ponente del 16 de febrero de 2001 (M.P. Germán Ayala Mantilla) se admitió la demanda (fs. 120-121 c. 2), decisión que fue confirmada en auto del 17 de mayo de 2001. (Fs. 442 a 446 c.2)

En auto del 26 de junio de 2001, el Ponente declaró la nulidad de lo actuado a partir del auto admisorio de la demanda invocando el numeral 1° del artículo 140 del Código Contencioso Administrativo y ordenó remitir el expediente al Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En auto del 18 de febrero de 2002 la Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda y adelantó el trámite procesal correspondiente. DEMANDA El señor Joaquín Romero Herrera interpuso acción de nulidad y restablecimiento del derecho solicitando la nulidad de los oficios 2000056667-1 del 17 de julio de 2000 y 200005667-4 del 27 de septiembre de 2000, de la Superintendencia Bancaria. Consideró como vulnerados los artículos 6, 15, 21, 25, 29, 83, 121 y 122 de la Constitución y 35 y 36 del Código Contencioso Administrativo. Los actos administrativos demandados están falsamente motivados aunque los hechos que les sirvieron de fundamento no corresponden a la realidad fáctica y jurídica, ya que la documentación requerida para posesionarse en el cargo designado el 11 de noviembre de 1999, que fue remitida, aunque de forma incompleta. Ninguna norma legal exige que el nombramiento del Gerente de Cajanal tenga que estar condicionado a la autorización previa de la Superintendencia Bancaria. Los actos demandados carecían de motivación, pues no indicaban las razones por las cuales se le negó la posesión en el cargo de Gerente de

Cajanal, violando el debido proceso y el derecho de defensa. La Entidad demandada no resolvió el recurso de reposición fundado en un “mero tecnicismo jurídico”, limitándose a declararlo improcedente, pues la Superintendencia consideró erróneamente que al ser revocado el fallo de tutela de primera instancia procedía aplicar el artículo 7 del Decreto 306 de 1992 con lo cual confundió la “ineficacia” con la “inexistencia”. OPOSICIÓN La Superintendencia Bancaria, solicitó se nieguen las pretensiones de la demanda. Las comunicaciones acusadas no constituyen actos administrativos susceptibles de ser demandados ante la jurisdicción contencioso administrativa, ya que las mismas fueron expedidas con el propósito de aclarar actos administrativos expedidos con anterioridad, respecto de los cuales se interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho la cual fue rechazada por caducidad de la acción. Los actos demandados se expidieron como consecuencia de dar cumplimiento a la orden proferida por una acción de tutela que posteriormente fue revocada, en consecuencia a través de ellos no se puede revivir el plazo precluído para interponer acciones contencioso administrativas. Invocó como excepción la “Falta de Jurisdicción”, pues los actos impugnados no son susceptibles de ser demandados ante lo Contencioso Administrativo, porque no constituyen verdaderos actos administrativos que manifiesten la voluntad directa y definitiva de la Administración. Al quedar sin efecto el mandato contenido en el fallo de tutela, que ordenó a la Superintendencia Bancaria informar las razones por las cuales no posesionó al accionante en el cargo designado, los oficios expedidos en

desarrollo de la orden, corren la misma suerte y en esa medida, no pueden ser conocidos por esta jurisdicción. Además, los actos administrativos que realmente decidieron sobre la posesión del actor como Gerente General, fueron demandados cuando ya había prescrito la acción, no pudiendo revivir los términos mediante la acción de tutela. LA SENTENCIA APELADA La Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante Sentencia del 3 de marzo de 2005, declaró probada la excepción de falta de jurisdicción. Los oficios impugnados no pueden catalogarse como actos administrativos demandables, pues por su forma y contenido carecen de los atributos que la ley y la doctrina asignan a los actos administrativos, así como de la virtualidad de generar una situación jurídica particular para el demandante, ya que no contienen una voluntad decisoria encaminada a producir efectos jurídicos, dado que los mismos se produjeron con otra actuación que concluyó con los oficios del 23 de diciembre de 1999, donde se negó la posesión del actor en el cargo designado. El acto acusado no es susceptible de control jurisdiccional en tanto no constituye un acto administrativo contentivo de una manifestación de voluntad expresada con carácter particular y concreto por parte de la autoridad competente, capaz de producir efectos jurídicos, sino que se trató de un acto de información proferido en acatamiento de un fallo de tutela. Los actos que realmente definieron la situación del actor fueron los oficios del 23 de diciembre de 1999, frente a los cuales se intentó la acción judicial en forma extemporánea.

EL RECURSO DE APELACION

Las parte actora impugnó la sentencia de primera instancia de la siguiente forma: Insistió en que los oficios impugnados constituyen verdaderos actos sujetos a control jurisdiccional ante lo contencioso administrativo, pues contienen las razones por la cuales no se le dio posesión como Gerente de Cajanal, momento desde el cual el actor podía ejercer su derecho de defensa, al contener una decisión de carácter particular y concreto. ALEGATOS DE CONCLUSION La parte actora reiteró los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de apelación. (fs. 10 a 13) El apoderado de la parte demandada solicitó se confirme la sentencia impugnada, insistiendo en que las comunicaciones demandadas no constituyen actos susceptibles de ser demandados ante la jurisdicción contencioso administrativa. (fs. 14-26) MINISTERIO PÚBLICO Representado en esta oportunidad por la Procuradora Sexta Delegada ante la Corporación solicita se confirme la sentencia. Si el actor consideraba que el acto administrativo mediante el cual se le negó la posesión al cargo de Gerente General de Cajanal, no tenía motivación o estaba afectado con falsa motivación, debió acudir a la jurisdicción mediante la acción contenciosa de nulidad y restablecimiento del derecho dentro del término de 4 meses, pues este acto creó una situación de fondo susceptible de control jurisdiccional. Dado que el actor demandó extemporáneamente, su acción caducó y la tutela no revive los términos. Advirtió que el oficio N° 2000056667-1 del 17 de julio de 2000, sólo proporcionó explicaciones de las causas en las que se fundamentó la

Superintendencia Bancaria para negar la posesión al señor Joaquín Romero Herrera, por lo que no ostenta el carácter propio de un acto administrativo, en tanto que ni crea, modifica, ni extingue derechos para el administrado, simplemente proporciona las razones con base en las cuales tomó la decisión de no posesionar al actor. Es improcedente demandar la nulidad de un acto que se profirió en cumplimiento de un fallo de tutela que posteriormente fue revocado al resolver la impugnación, pues se reputa como si no hubiese existido. CONSIDERACIONES DE LA SECCIÓN De acuerdo con los términos de la apelación, corresponde a la Sala decidir sobre la legalidad de los oficios N° 2000056667-1 del 17 de julio de 2000 y N° 2000056667-4 del 27 de septiembre de 2000, mediante los cuales la Superintendencia Bancaria en cumplimiento de una orden de tutela de primera instancia señaló las causas y hechos por los cuales negó la posesión del actor como Gerente General de Cajanal y rechazó el recurso de reposición interpuesto. Cabe advertir que el 23 de diciembre de 1999 la Superintendente Delegada para Entidades Administradoras de Pensiones y Cesantías de la Superintendencia Bancaria (f. 8 c. 2) había negado la posesión como Gerente General de Cajanal al señor Joaquín Romero Herrera, decisión que le fue informada en la misma fecha (f. 10 c. 2). De otra parte, con ocasión de la respuesta a un derecho de petición, la Superintendencia Bancaria el 8 de febrero de 2000, informó al actor las

razones para no autorizar su posesión. (fs. 13 a 19 c. 2) El actor, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó estos actos administrativos en escrito del 8 de junio de 2000, ante la Sección Cuarta del Consejo de Estado. En Auto de Ponente del 21 de noviembre de 2000 (fs. 405 a 410 c. 2.) revocó el auto admisorio y en su lugar rechazó la demanda por caducidad de la acción, providencia que se encuentra en firme. Si bien el actor obtuvo inicialmente la tutela de sus derechos fundamentales invocados y la Superintendencia en desarrollo de la orden judicial precisó las razones por las cuales no dio posesión al actor en el cargo para el cual fue nombrado, lo cierto es que el juez de tutela que resolvió la impugnación revocó la sentencia y negó las pretensiones. Conforme al artículo 27 del decreto 2591 de 1991 lo resuelto por los jueces de tutela en cada una de las instancias debe cumplirse sin demora1, mientras no sea revocado o modificado por las autoridades judiciales competentes y de conformidad con las disposiciones constitucionales y legales en vigor. El artículo 7 del Decreto 306 de 1992, señala que “Cuando el juez que conozca de la impugnación o la Corte Constitucional al decidir una revisión, revoque el fallo de tutela que haya ordenado realizar una conducta, quedarán sin efecto dicha providencia y la actuación que haya realizado la autoridad administrativa en cumplimiento del fallo respectivo” (se subraya). 1 En este sentido, ver: Corte Constitucional, Sentencia T-559 del 29 de noviembre de 1995,

M. P. Alejandro Martínez Caballero.

Así las cosas, al ser revocada la providencia de primera instancia que accedió al amparo solicitado, se extingue el acto que se haya proferido en su cumplimiento, originando su desaparición. Por lo tanto los oficios objeto de la presente demanda no producen ningún efecto. Por lo demás, los oficios demandados no son actos administrativos porque no contienen un decisión que defina la situación jurídica del interesado. Las decisiones que realmente afectaron al actor, es decir, las que negaron su posesión, no son las demandadas en el proceso por cuanto ya lo fueron en otro diferente en el cual hay decisión judicial en firme que declaró que la acción caducó2. De acuerdo con lo expuesto, la Sala revocará la sentencia apelada y se inhibirá de emitir pronunciamiento de fondo. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A:

1. REVÓCASE la Sentencia del 3 de marzo de 2005 de la Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones expuestas en esta providencia. En su lugar se dispone:

2. DECLÁRASE INHIBIDO de emitir pronunciamiento de fondo.

3. RECONÓCESE personería al abogado Camilo Enrique Ortegón Ortiz, como apoderado de Superintendencia Financiera de Colombia, en los términos y para los efectos conferidos en el poder que obra a folio 27 del cuaderno principal del expediente.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y envíese copia al Tribunal de origen.

Cúmplase. Esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. 2 Consejo de Estado, Sección Cuarta, Auto de Ponente del 21 de noviembre de 2000.

LIGIA LÓPEZ DÍAZ MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA

PRESIDENTE DE LA SECCIÓN

JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ HECTOR J. ROMERO DÍAZ

RAÚL GIRALDO LONDOÑO

SECRETARIO