CE-SECCION CUARTA-25000-23-24-000-2002-00700-01(14519)-2007

SEGURO DE DEPOSITOS - La Circular 3 de 2002, por ser un instructivo no regula sus aspectos principales / DIRECTOR DE FOGAFIN - Le corresponde desarrollar y reglamentar las directrices dictadas por la Junta Directiva / CALIFICACION DE ENTIDADES FINANCIERAS - Según la Junta Directiva de FOGAFIN debe efectuarse cuando se conozcan resultados definitivos de cada entidad En primer lugar, sobre la incompetencia del Director del Fondo para expedir la Circular 3 de 2002, la Sala en sentencia de 18 de octubre de 2006, exp. 13407, 13414, 13490 (Acumulado) M.P. doctora Ligia López Díaz, al analizar la legalidad tanto de la Circular en mención como de la Resolución 5 de 2000, de la Junta Directiva de FOGAFIN, consideró que la Circular 3 de 2002 no reguló ninguno de los aspectos principales del seguro de depósitos, por cuantos éstos ya estaban regulados por la Junta Directiva en la Resolución 5 de 2000. La Circular es un instructivo, un acto operativo que se dirigió a las entidades financieras interesadas con el ánimo de que estuvieran informadas de los procedimientos adelantados al interior del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras. Conforme a los artículos 318 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y 27 de los Estatutos de FOGAFIN (Decreto 2757 de 1991), el Director del Fondo es agente del Presidente de la República y como tal, le corresponde la administración del Fondo, así como la ejecución de las actividades que permitan el cumplimiento de sus objetivos. De manera que el Director, por competencia

residual, debe desarrollar y reglamentar aquellas directrices generales, dictadas por la Junta Directiva en la organización y regulación del seguro de depósitos. En consecuencia, “el Director de FOGAFIN no excedió sus competencias pues no expidió regulaciones adicionales para el seguro de depósito, ni reemplazó las fijadas por la Junta Directiva”. Además, en la referida sentencia, la Sala determinó que la Circular 3 de 2002 no era retroactiva por las siguientes razones: La Resolución 5 de 2000 de la Junta Directiva del Fondo utilizó un sistema de financiación que tiene en cuenta el riesgo de las entidades después de finalizado el período (ex post); por tanto, obliga a que la calificación se realice sólo cuando se conocen los resultados definitivos de cada entidad financiera, lo cual no implica que se aplique retroactivamente la Circular 3 de 2002. Fue la Resolución 5 de 2000 la que estableció el sistema de seguro de depósitos, con aplicación hacia el futuro, como quiera que expresamente dijo que regía a partir del 1o. de enero de

2001. La Circular 3 de 2002 se limitó a ejecutar para la calificación correspondiente al año 2001, lo ordenado en el acto de la Junta Directiva.

ACTO ADMINISTRATIVO - Puede ejecutarse antes de su expedición / NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO - No la constituye la ejecución antes de su expedición / EXPEDICION IRREGULAR DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Se presenta cuando la administración no se ajusta a los procedimientos establecidos para manifestar su voluntad La parte actora también consideró que la actuación demandada debe ser anulada porque fue ejecutada antes de que la conociera el

interesado. .Expuso que el Director de FOGAFÍN dio cumplimiento a su decisión sin lugar a que el ente destinatario pudiera conocerla, con lo cual su comunicación SYG-2600 DE 2002 de fecha 2 de abril de 2002, recibida por correo el 3 de abril no tiene otro efecto que el informativo de una situación que él mismo ha ejecutado y concluido sin escuchar las opiniones del interesado, violando por ende, los artículos 44 y 47 del Código Contencioso Administrativo y, que por omisión total, violó el derecho de defensa del Banco destinatario de la decisión y del debido proceso establecido en el artículo 29 de la Constitución, fundamentándose en una disposición que no solo estaba afectada de nulidad sino que aún no se encontraba promulgada y por ende no había alcanzado el status de vigente. Al respecto, debe señalarse que no constituye causal de nulidad de conformidad con lo dispuesto por el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo que el acto se ejecute con anterioridad a su expedición. El vicio de forma o la expedición irregular del acto administrativo, no hace relación a la participación o no del administrado en este trámite; se presenta cuando la Administración no se ajusta a los procedimientos establecidos para manifestar su voluntad, los cuales pretenden otorgar garantías a los administrados. Ahora, como afirma el a quo lo que podría acarrear la no participación del administrado en la actuación gubernativa sería una violación al derecho constitucional al debido proceso, situación que no se presentó en el caso en estudio, toda vez que la demandante allegó documentos que fueron remitidos por ella a FOGAFÍN, para generar su

calificación. ACTO OPERATIVO - Lo era la Circular 3 de 2002 de FOGAFIN sobre el Seguro de Depósitos / INDICADORES PARA CALIFICAR A ENTIDADES FINANCIERAS - Tienen su origen en la Resolución de 5 de 2000 y no en la Circular 3 de 2002 de FOGAFIN / PRIMA POR SEGURO DE DEPOSITOS - Se realiza con fundamento en la calificación que hace FOGAFIN Las disposiciones contenidas en la Circular constituyen actos para la cabal ejecución de las resoluciones sobre seguro de depósito, que no establecen derechos u obligaciones a cargo de las entidades financieras, sino que hacen operativo el pago de prima adicional y la devolución de primas que resulte, de conformidad con la Resolución 5 de 2000. Por ello la Circular 03 de 2002 es ante todo un instructivo, un acto operativo que se dirigió a las entidades financieras interesadas con el ánimo de que estuvieran informadas de los procedimientos adelantados al interior del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras. Los indicadores y las respectivas ponderaciones utilizadas para calificar a las entidades financieras no tienen origen en la Circular 3 de 2002, sino en la Resolución 5 de 2000 que se remitió a los indicadores utilizados por la Superintendencia Bancaria. Es decir, la Circular no determinó los indicadores sino los informó para efectos internos y para mayor claridad de las instituciones financieras, pues es el FOGAFIN quien tiene el deber y la competencia para calificar y determinar la prima del seguro de depósitos. La determinación definitiva de la prima y la consecuente obligación de pago adicional o el beneficio de la devolución

parcial se realiza con fundamento en la calificación que realiza el Fondo, mediante la aplicación de los indicadores líderes utilizados por la Superintendencia Bancaria para evaluar la situación financiera de cada una de las entidades. FOGAFIN debía cumplir con su deber de calificar a las entidades mediante un acto particular, independientemente de la demora en la publicación de la Circular 3 de 2002 en el Diario Oficial, pues si bien no era oponible a los particulares, el acto estaba surtiendo efectos al interior de la entidad, que ya la conocía desde su expedición el 21 de marzo de 2002. En conclusión, no es ilegal el oficio demandado pues se basó en la Circular 3 de 2002 que era obligatoria al interior del Fondo de Garantías de Instituciones financieras desde el momento de su expedición.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE

Bogotá D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil siete (2007) Radicación número: 25000-23-24-000-2002-00700-01(14519)

Actor: LEASING DE OCCIDENTE S.A.

Demandado: FONDO DE GARANTIAS DE INSTITUCIONES

FINANCIERAS – FOGAFIN.

FALLO Decide la Sala el recurso de apelación de la sentencia del 23 de octubre de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos de liquidación de cobro de prima adicional de seguro de

depósito año 2001, expedidos por FOGAFÍN.

ANTECEDENTES: LEASING DE OCCIDENTE S.A. el 22 de enero de 2002, presentó ante FOGAFÍN, solicitud de devolución de primas por seguro de depósitos del

año 2001, anexando los documentos requeridos por la Circular No. 1 de 2001. Mediante acto de liquidación SYG-2600 DE 2002, suscrito por el Director de FOGAFÍN el 2 de abril de 2003, dicha entidad establece que no hay lugar a devolución de prima y que por el contrario se debe proceder al pago de una prima adicional por valor de $24.135.247.62. El acto administrativo fue notificado el 3 de abril de 2002 a la actora. La liquidación realizada por el Director del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, en lugar de reconocer la devolución a favor de la sociedad, ordenó el pago de la prima adicional por valor de $24.135.247.62. LEASING DE OCCIDENTE S.A, realizó el pago mediante abono vía SEBRA, comunicando la realización del mismo el día 13 de mayo de 2002 a la entidad. DEMANDA La sociedad LEASING DE OCCIDENTE S.A., en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho demandó la nulidad del acto de liquidación de cobro de prima adicional SYG-2600 DE 2002 expedido por el Director de Fogafin que contiene la calificación total, la liquidación, la determinación de la prima adicional por la suma de $24.135.247,62 y su anexo de calificación obtenida mensualmente durante el año 2001.

Como restablecimiento del derecho solicitó liquidar y realizar la devolución de primas de seguro de depósito del año 2001, a favor de la actora conforme lo dispone la Resolución 1 de 1998, norma que se encontraba vigente para el período a tener en cuenta en dicha liquidación y devolución de primas, con lo cual se deberá devolver la suma de $641.909.884 Ordenar la devolución de la suma pagada a FOGAFÍN, como prima adicional por valor de $24.135.248,00. Ordenar el pago a favor de la actora de los intereses sobre las sumas atrás mencionadas, de conformidad con los artículos 177 y 178 del C.C.A. Normas violadas y Concepto de la violación: Como normas violadas la demandante señaló los artículos 29 de la Constitución Nacional, 318 y 323 del EOSF; 26 del Decreto 2757 de 1991; 35, 43, 44, 47 y 48 del Código Contencioso Administrativo; 2, 3 y 4 de la Resolución 0001 de 1998. Como concepto de violación explicó que el Director de FOGAFÍN ejecutó el acto acusado, no sólo antes de notificarlo a su destinatario, sino incluso antes de ser obligatoria la norma que le ha servido de fundamento, es decir, la Circular externa 3, toda vez que fue nuevamente publicada en el Diario Oficial No. 44.774 del 19 de abril de 2002, también sin fecha de expedición. Indirectamente esta publicación posterior a la Circular Externa 3 que sirve de base legal al acto administrativo acusado, configura en el mismo acto

atacado una forma de expedición irregular. Existe infracción de las normas superiores por parte del acto acusado, creador de una situación concreta y particular para LEASING DE OCCIDENTE S. A. y que ordenó no solo no devolver el porcentaje de las primas pagadas por esta compañía durante el año 2001 por concepto de prima de seguro de depósitos, sino además pagar una prima adicional, toda vez que no habiéndose promulgado en debida forma la Circular 3 de 2002 la única norma que podía ser aplicada era la Resolución 1 de agosto 6 de 1998 que se encontraba vigente. Tanto la Circular 3 de 2002, como la Resolución 5 de 2000, se encuentran demandadas por la actora ante el Consejo de Estado y una vez se manifieste ese Despacho sobre la nulidad de estas normas se reconocerá que la única susceptible de aplicación por reunir todos los requisitos legales y encontrarse vigente es la Resolución 001 de 1998. Manifestó que la violación de nuestra Carta Constitucional se deriva del hecho que el Director de FOGAFÍN omite la exigencia que para todo acto administrativo prevé el artículo 35 del Código Contencioso Administrativo en las actuaciones de esta naturaleza, cual es que debe ser motivado. Concluyó que el acto en cuestión tan sólo contiene los datos generales, como son la identificación de la entidad, los resultados promedio anuales de los indicadores líderes con sus porcentajes de ponderación, la calificación total y la liquidación de la prima adicional a pagar, sin que esta información exprese los motivos o fundamentos tenidos en cuenta para la decisión del cobro de una prima adicional, y que en él simplemente se dispone y se

ejecuta. Expuso que el Director de FOGAFÍN dio cumplimiento a su decisión sin lugar a que el ente destinatario pudiera conocerla, con lo cual su comunicación SYG-2600 DE 2002 de fecha 2 de abril de 2002, recibida por correo el 3 de abril no tiene otro efecto que el informativo de una situación que él mismo ha ejecutado y concluido sin escuchar las opiniones del interesado, violando por ende, los artículos 44 y 47 del Código Contencioso Administrativo y, que por omisión total, violó el derecho de defensa del Banco destinatario de la decisión y del debido proceso establecido en el artículo 29 de la Constitución, fundamentándose en una disposición que no solo estaba afectada de nulidad sino que aún no se encontraba promulgada y por ende no había alcanzado el status de vigente. Adujo que el acto liquidatario SYG-2600 DE 2002 ejecutado por el Director de FOGAFÍN, desborda el límite de sus funciones como quiera que hace referencia a calificaciones y ponderaciones que denomina indicadores líderes desatendiendo disposiciones del E.O.S.F, que en los artículos 318 y 323 han previsto como función de la Junta Directiva y no del Director la regulación del seguro de depósitos dentro del cual necesariamente está incluido el sistema de cálculo de la devolución de primas, tanto en la definición como en la equivalencia de los mismos y la ponderación y valor que representan en la calificación final, configurando con esta circunstancia una irregularidad sustancial en la expedición del acto administrativo acusado; además por la ilegalidad constituida en el hecho de carecer de competencia el funcionario que lo expide y de darle aplicación a una

disposición que no se encuentra vigente. Afirma que se produjo la expedición irregular del acto acusado por falta absoluta de motivación, pues al no estar explicados los fundamentos jurídicos de la decisión se impide el ejercicio del derecho de defensa de los administrados. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La demandada FOGAFÍN, se opuso a las pretensiones de la demanda, afirmando que el acto de liquidación y cobro se ciñó a todas las normas que debía estar sujeto. Argumentó que la demanda no debe prosperar, pues la nulidad de oficio liquidatorio SYG-2600 de 2 de abril de 2002, depende finalmente de la nulidad de los actos administrativos generales “Resolución 5 de 2000” y “Circular 3 de 2002”, cuyo conocimiento corresponde al Consejo de Estado. Señaló que no hay falta ni falsa motivación del acto acusado, por cuanto es claro que si el acto administrativo no ha sido motivado, no puede ser tachado por “falsa motivación”, que esa contradicción en el planteamiento del cargo se hace incomprensible, no cumple los requisitos que exige el numeral 4 del artículo 137 del C.CA., y hace imposible a FOGAFÍN, ejercer en forma adecuada su derecho constitucional a la defensa. Considera que el acto demandado contiene una motivación normativa y fáctica, el actor podía controvertirlas y pedir las pruebas del caso. Manifiesta que el oficio SYG-2600 DE 2002 debe mirarse junto con sus anexos, ellos contienen los indicadores financieros que FOGAFÍN tuvo en cuenta al calificar a LEASING de OCCIDENTE, durante todo el año 2001,

calculados mes por mes .De acuerdo con tales indicadores el actor podía conocer cómo obtuvo FOGAFÍN los datos sobre capital, cartera, gestión, utilidades y liquidez, que determinaron la calificación total, y de ello dependía que hubiese devolución de parte de la prima pagada o, por el contrario una prima adicional. Respecto a la expedición irregular del acto, sostuvo que éste no es un vicio que se relacione con lo que el acto administrativo diga u omita, ni con sus fundamentos de derecho o con su forma de notificación, sino que hace referencia al procedimiento empleado por la administración para formar su voluntad. Indicó que las dificultades relacionadas con la publicación de la Circular 3 no tenían incidencia sobre las facultades del Director del Fondo. Insistió en que el Director del fondo tenía las demás funciones que se establecen en los estatutos del mismo, entre los cuales se encuentra la de organizar y desarrollar el sistema de seguro de depósito. Argumentó que la publicación de la Circular 3 produjo todos sus efectos desde cuando se hizo por primera vez, sin que la segunda publicación pueda tomarse, en este caso, como fecha para determinar el inicio de su vigencia. La primera publicación produjo efectos plenos, pues los errores se corrigieron posteriormente, como se explicó en la aclaración contenida en el Diario Oficial numero 44.774 de abril 19 de 2002. Consideró que el actor sostiene una tesis extrema, yendo en contra del principio de “seguridad jurídica y en particular, contra el principio de “eficacia” de la función administrativa que prescribe el artículo 209 de la Constitución. Sostiene que el proceso de devolución de primas de seguro de depósitos

tiene un carácter especial, por cuanto implica el conocimiento de las entidades financieras del deber de pagar las primas, la autoridad que pueda exigirlas, la época en que es preciso hacer el pago, la información que es utilizada para hacer la calificación, la fórmula y los criterios que se utilizan para calificar. Agregó que son las instituciones financieras las que proporcionan la información acerca de los estados financieros, con base en la cual, luego de un proceso interno reglado, el FOGAFÍN emite la correspondiente calificación. Adujo que no puede hablarse de violación del debido proceso o del derecho de defensa, por cuanto la actuación administrativa se produce en el marco de una comunicación continua para fijar una prima prevista en la ley. Aseguró que los vicios en la notificación, si los hubiese, no acarrean la nulidad del acto, menos aún cuando el interesado ha dispuesto la información y acudió a los remedios legales. Argumentó que no se produjo violación al derecho de defensa al notificar el acto acusado, y en este proceso el pago ya se hizo. Advierte que el “recurso de reposición“ que el actor habría tenido si hubiera habido notificación en la forma que indica el artículo 47 del C.C.A., no era necesario para que el actor pudiera acudir a la justicia. El actor ya pagó la suma de dinero que le ordenaba el oficio SYG-2600 del 2 de abril de 2002 y acudió a la administración de justicia, por lo tanto la falta de notificación adecuada no es causal de nulidad de los actos administrativos. Señaló que la expedición del oficio fue “un acto de ejecución” de la

Resolución 5 y de la Circular 3 y que según el artículo 49 del C.C.A. no admitía recursos en la vía gubernativa, sin que por ello, se impidiera ejercitar las acciones judiciales que los interesados consideraran pertinentes. Expresó que el Director del Fondo no es un simple ejecutor material de normas legales o reglamentarias, que tiene por atribución legal facultades necesarias para conseguir que el Fondo cumpla con sus objetivos y que las decisiones de la Junta se lleven a cumplido término, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 318 numeral 3 literal c) del EOSF. Las atribuciones del Director no provienen de la Circular 3 del 2002, sino de normas legales y de la Resolución 5 del 2000. Consideró que no cabe la aplicación de la Resolución 1 de 1998, por cuanto se presume la legalidad de la Circular 03 de 2002 y de la Resolución 5 de 2000, por lo que no podían ser aplicadas normas distintas a las mencionadas. Reiteró que el seguro por su naturaleza y por ser de tracto sucesivo, no puede retrotraer sus beneficios al momento en que se expidió el acto acusado, por lo que no puede pretender que se devuelva lo que pagó por el seguro cuando la demandante no puede devolver la protección que recibió del sistema.

SENTENCIA APELADA: El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 23 de octubre de 2003, negó las pretensiones de la demanda y ordenó su archivo.

Consideró que aun aceptando que la Circular Externa 3 de 2002 se publicó con posterioridad a la expedición del oficio demandado, no por eso puede

decirse que el acto por fundarse en ella es falso, ya que se sustentó en otra norma vigente al momento de la expedición del mismo, a menos que se hubiera demostrado en el proceso que la circular en mención afectaba sustancialmente la Resolución 05 de 2000, situación que no se observa. Respecto a la ilegalidad de la Circular 3 de 2002, afirmó que habrá de estarse a la decisión el Consejo de Estado. Precisó que tal norma no era el único fundamento del acto demandado y que era del caso aplicar la Resolución 5 de 2000 que modificó la Resolución 01 de 1998, y que en sus artículos 3 y 4 reguló lo correspondiente a la devolución de primas y pago de prima adicional, y que este fue aplicado en el acto administrativo que se demanda, por lo que no encuentra fundamento al cargo propuesto. Igualmente como el acto administrativo se fundó también en la Resolución número 5 de 2000 y está previsto en la misma el trámite de la devolución de primas y el pago de la prima adicional, se considera que no es procedente anular la actuación por este motivo. Manifiesta que no comparte la afirmación de la entidad demandada cuando asegura que el acto impugnado es de ejecución de la Resolución 5 de 2000, la cual según el artículo 49 del C.C.A, no admitía recursos en sede gubernativa. Considera que el acto demandado es un acto declarativo de una obligación de adicionar el pago de unas primas en una suma determinada, con fundamento en la Resolución 05 de 2000 y bajo el procedimiento previsto en la circular.

Argumentó que el hecho de no indicarse en el oficio SYG-2600 de 2002 los recursos procedentes, no conlleva su nulidad sino la imposibilidad de agotar la vía gubernativa como presupuesto de la acción ante la jurisdicción contenciosa, lo que exonera a la actora de hacerlo en virtud de lo dispuesto en el artículo 134 del C.C.A. Aclaró que en este caso, el acto sólo era susceptible del recurso de reposición al haber sido emitido por el Director del fondo, no siendo necesaria su interposición por no ser obligatorio para agotar la vía gubernativa de conformidad con lo señalado por el inciso final del artículo 51 del C.C.A. Expresó respecto a la falta de motivación del acto acusado, que el mismo contiene las razones por las cuales se adoptó la decisión de no devolver primas y por el contrario ordenar el pago de una prima adicional. Indicó en cuanto al contenido del acto administrativo del cual se pretende su nulidad, que la Administración observó que la entidad demandante luego de la evaluación respectiva, obtuvo un resultado desfavorable en lo correspondiente al resultado mensual de la relación de solvencia. Explicó que en los reportes anexos a la resolución se encuentran los resultados promedios anuales de los indicadores líderes con sus puntajes de ponderación y la calificación obtenida por la demandante para el periodo evaluado. El primero hace relación al cobro de la prima adicional por seguro de depósitos para el año 2001, en donde la calificación promedio para el rubro de liquidez es 1.42 en una escala de 1 a 5, siendo 1 la más baja y 5 la más alta. Explicó que de acuerdo a los documentos que soportan la decisión de

la Administración, los resultados financieros obtenidos a lo largo del año 2001 por parte de la actora, no la hacían merecedora de la devolución de primas de seguro de depósitos. Argumentó que la demandante intervino de manera activa en la recolección de los datos en que se basaría el fondo para pronunciarse sobre la posibilidad de devolución de las primas de seguro de depósitos. Aclaró que la expedición irregular de los actos administrativos no hace relación a la participación o no del administrado en este trámite, sino al procedimiento seguido por la entidad correspondiente para tomar la decisión, como lo es que se haya proferido de conformidad con la regulación vigente para el efecto, haciendo precisión de que lo que podría acarrear la no participación del administrado en la actuación gubernativa sería una violación al derecho constitucional al debido proceso, situación que no se presentó en el caso en estudio. Manifestó en cuanto a la ilegalidad del oficio demandado por no aplicar la Resolución número 1 de 1998, que el acto demandado no solo tuvo fundamento en la Resolución 1 de 1998 sino también, en la Resolución 5 de 2000, acto que no ha sido desvirtuado en este proceso. Señaló que al ser plenamente aplicable la resolución mencionada y al haberse empleado para tomar la decisión administrativa que aquí se discute, no puede considerarse la ilegalidad del oficio. Precisó que los actos administrativos que sirvieron de fundamento a la decisión tomada por el director de FOGAFÍN, están revestidos de la presunción de legalidad otorgada a los mismos y por lo tanto su aplicación es obligatoria hasta tanto no hayan sido anulados o suspendidos por la

jurisdicción de lo contencioso administrativo. Respecto a la facultad del funcionario de FOGAFÍN, que debe estarse a lo decidido por el Consejo de Estado en su momento Advirtió que la sociedad demandante en el trámite del proceso no demostró que tuviera derecho a una devolución de primas de seguro de depósitos o al porcentaje que indicó tenía derecho, de acuerdo con la norma por ella invocada aplicable al caso (Resolución 01 de 1998), razón por la cual tampoco es procedente acceder a las pretensiones de la demanda. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia la actora interpuso recurso de apelación y argumentó con relación a la motivación del acto acusado que se limita a unos “datos“, sin que con ello pueda entenderse cumplida la exigencia legal de la motivación, pues no contiene de manera expresa la explicación de las razones de hecho y de derecho que determinaron o dieron a la decisión plasmada en el acto liquidatario impugnado de cobro de prima adicional de seguro de depósito del año 2001. Indicó que no puede considerarse como motivación la simple remisión a la Resolución 005 de 2000, pues con ello es imposible determinar la legalidad de la liquidación para el cobro de la prima adicional y por consiguiente el ejercicio de la legítima defensa. Aclaró que el hecho de que la actora hubiera participado remitiendo información al FOGAFÍN, no exime de manera alguna a FOGAFÍN de su obligación de motivar el acto y advirtiendo que no se trataba de la emisión de un simple “pronunciamiento sobre la posibilidad de devolver dineros“, sino

que era un reconocimiento de un derecho o la imposición de un cobro adicional como ocurrió en el caso de Leasing de Occidente S.A. Reiteró que la inobservancia de la exigencia de la motivación del acto administrativo impide al interesado ejercer el derecho de defensa y vulnera el debido proceso, de conformidad con lo jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, sentencias T-467 DE 1995; 26 de mayo de 1995, expediente 5797; y 14 de noviembre de 1997. Precisó que el acto por ser un acto impositivo de un cobro, requería no solo de una comunicación sino de una específica motivación; con la indicación de los recursos que le eran pertinentes. Resaltó que la Resolución 5 de 2000, constituye una norma incompleta para cuya aplicación resultaría indispensable remitirse a otra disposición, que aún no podía ser aplicada por falta de notificación, esto es la Resolución 03 de 2002, por lo que el sustento legal resulta falso, pues el alcance del derecho reconocido en el acto administrativo dependía necesariamente de esa remisión. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante en sus alegatos de conclusión reitera los argumentos planteados tanto en la demanda como en el recurso de apelación. La demandada reitera lo expuesto en la contestación de la demanda, mencionando cada uno de los argumentos del tribunal en la sentencia de primera instancia, por lo que solicita confirmar la sentencia recurrida. El Ministerio Público, al rendir su concepto solicita se denieguen las pretensiones de la demanda por las siguientes consideraciones:

En relación con la motivación del acto administrativo contenido en el oficio SGY-2600 de 2002, afirma que la circular en comento no resulta ser el único fundamento en el cual se había basado FOGAFÍN para emitir dicho acto, pues también lo había sido la Resolución número 5 de 2000, norma que si se encontraba vigente al momento de ocurrencia de los hechos y que por ende, resultaba plenamente aplicable. Aclaró que la Circular Externa número 3, no tenía incidencia real sobre las facultades del Director del Fondo, es decir, que no afectaba sustancialmente el contenido de la Resolución 5 de 2000, razón por la cual el acto no se ve afectado por la supresión de aplicación de tal circular; el contenido del acto administrativo se funda principalmente y sobre todo en cuanto hace a la devolución de primas y pago de prima adicional materia central de la controversia en las disposiciones procedimentales de la Resolución número 5 de 2000, artículos 3° y 4° haciéndolo plenamente viable. Precisa que el oficio SGY-2600 , se encuentra debidamente motivado tanto de hecho como de derecho, razón por la cual no puede prosperar la nulidad. Aseveró que la expedición irregular de los actos administrativos no hace relación a la participación o nó del administrado en este trámite, sino al procedimiento seguido por la autoridad correspondiente para la toma de decisión; en este aspecto, acoge la posición asumida por el Tribunal en su sentencia de primera instancia. En cuanto a no haber indicado los recursos que resultaban procedentes contra el oficio, aduce que con tal omisión no se ocasiona la nulidad del acto administrativo, sino la imposibilidad de agotar la vía gubernativa como

presupuesto del ejercicio de la acción en sede contenciosa