CE-SECCION CUARTA-25000-23-24-000-2002-00781-01(15555)-2007

DIRECTOR DEL FOGAFIN - Por competencia residual corresponde desarrollar y reglamentar las directrices generales del Fondo / SEGURO DE DEPOSITOS - No fue regulado por la Circular 3 de 2002 del Director de FOGAFIN / ENTIDADES FINANCIERAS - Su calificación para evaluar el riesgo debe hacerse una vez se conocen resultados definitivos / PRIMAS DEL SEGURO DE DEPOSITO - Para su devolución no se previó ningún elemento nuevo en la Circular 3 de 2002 Sobre la incompetencia del Director del Fondo para expedir la Circular 3 de 2002, la Sala en sentencia de 18 de octubre de 2006, exp. 13407, 13414, 13490 (Acumulado) M.P. doctora Ligia López Díaz, al analizar la legalidad tanto de la Circular en mención como de la Resolución 5 de 2000, de la Junta Directiva de FOGAFIN, hizo las siguientes precisiones: La Circular 3 de 2002 no reguló ninguno de los aspectos principales del seguro de depósitos, por cuanto éstos ya estaban regulados por la Junta Directiva en la Resolución 5 de 2000. La Circular es un instructivo, un acto operativo que se dirigió a las entidades financieras interesadas con el ánimo de que estuvieran informadas de los procedimientos adelantados al interior del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras. Conforme a los artículos 318 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y 27 de los Estatutos del FOGAFIN (Decreto 2757 de 1991), el Director del Fondo es agente del Presidente de la República y como tal, le corresponde la administración del Fondo, así como la ejecución de las actividades que permitan el cumplimiento

de sus objetivos. De manera que el Director, por competencia residual, debe desarrollar y reglamentar aquellas directrices generales, dictadas por la Junta Directiva en la organización y regulación del seguro de depósitos. Además, en la referida sentencia, la Sala determinó que la Circular 3 de 2002 no era retroactiva por las siguientes razones: La Resolución 5 de 2000 de la Junta Directiva del Fondo utilizó un sistema de financiación que tiene en cuenta el riesgo de las entidades después de finalizado el período (ex post); por tanto, obliga a que la calificación se realice sólo cuando se conocen los resultados definitivos de cada entidad financiera, lo cual no implica que se aplique retroactivamente la Circular 3 de 2002. No hubo ningún elemento nuevo en la Circular 3 de 2002, por cuanto antes de iniciar el pago de las primas durante el año 2001, las entidades tenían conocimiento del sistema aplicable para la devolución o pago adicional en el año 2002, en virtud de la Resolución 5 de 2000 y la Circular 1 de 2001. DIRECTOR DE FOGAFIN - Debía calificar a las entidades financieras con base en la Circular 3/02 que había expedido / PUBLICACION DE ACTO GENERAL - Su ausencia no genera su nulidad pero su eficacia si está condicionada a ella / PRIMA ADICIONAL DEL SEGURO DE DEPOSITOSProcede al estar fundamentada en la calificación que de la entidad financiera hizo el Director de FOGAFIN Por ello, independientemente de la demora en la publicación de la Circular 3 de 2002 en el Diario Oficial, el FOGAFIN debía cumplir con su deber de calificar a las entidades mediante un acto particular, pues la Circular estaba surtiendo efectos al

interior de la entidad y, además, contaba con elementos anteriores a la Circular, para determinar la prima adicional o, en su defecto, la devolución parcial. Por último, la falta de publicación de un acto no genera su nulidad, el acto administrativo existe desde que se expide, y es su eficacia la que está condicionada a su publicación o notificación. En cuanto al cargo de expedición irregular del acto acusado por falta de motivación, se encuentra que el oficio SYG 2610 de 2 de abril de 2002 estuvo motivado en razones de hecho y de derecho. Lo anterior, porque la determinación de la prima adicional de seguro de depósitos se fundamentó en la calificación de la actora, obtenida mensualmente durante el año 2001, conforme al resultado de los indicadores líderes (capital, cartera, gestión, utilidades y liquidez), cifras que fueron explicadas en dos documentos anexos al acto acusado. Además, el cobro de la prima adicional se realizó de acuerdo con lo previsto en la Resolución 5 de 2000 y Circular 3 de 2002, actos que se declararon ajustados a derecho por esta Corporación en sentencia de 18 de octubre de 2006. De conformidad con las anteriores razones no prospera el recurso de apelación y la Sala confirmará la sentencia apelada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HECTOR J. ROMERO DIAZ

Bogotá D.C., ocho (8) de febrero de dos mil siete (2007) Radicación número: 25000-23-24-000-2002-00781-01(15555)

Actor: CORPORACION DE AHORRO Y VIVIENDA AV VILLAS

Demandado: FONDO DE GARANTIAS DE INSTITUCIONES FINANCIERAS – FOGAFINFALLO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 9 de diciembre de 2004 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que denegó las súplicas de la demanda, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo por el cual el Director del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras –FOGAFÍNdeterminó a la actora una prima adicional por seguro de depósitos por el año

2001. ANTECEDENTES Mediante Oficio SYG–2610 de 2 de abril de 2002, el Director del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras –FOGAFÍNdeterminó a la actora una prima adicional por seguro de depósito de $2.008.164.717,80, por el año 2001. DEMANDA LA CORPORACIÓN DE AHORRO Y VIVIENDA AV VIILLAS, hoy BANCO COMERCIAL AV VILLAS S.A., demandó la nulidad del acto administrativo por el cual el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras –FOGAFÍNle determinó una prima adicional por seguro de depósito de $2.008.164.717,80, por el año 2001. La actora alegó como violados los artículos 4, 29, 150 [19] [d], 189 [11] y [24], 209 y 211 de la Constitución Política; 35, 36 y 43 del Código Contencioso Administrativo, 318 [2] [c] del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, 119 de la

Ley 489 de 1998, 52 a 56 del Código del Régimen Político y Municipal y la Resolución 5 de 2000 de la Junta Directiva del FOGAFIN. El concepto de violación lo sintetizó así: De acuerdo con el artículo 318 [2] [c] del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y la Resolución 5 de 2000 de FOGAFIN, la competencia para determinar la prima adicional de seguro por depósitos es de la Junta Directiva del Fondo y no del Director; por tanto, la Circular 3 de 2002 expedida por el Director está viciada de nulidad por incompetencia. En consecuencia, el oficio que determinó la prima adicional también es ilegal, por cuanto se fundamentó en la Circular. Conforme al artículo 35 del Código Contencioso Administrativo, el oficio acusado violó el debido proceso porque carece de motivación, pues se limita a determinar una prima adicional de seguro sin explicar las razones de hecho y de derecho. La Circular 3 de 2002 fue publicada en el Diario Oficial el 19 de abril de 2002, luego de haberse corregido la publicación de 2 de abril del mismo año. Para la fecha en que se expidió el oficio acusado, esto es, el 2 de abril de 2002, la Circular no estaba rigiendo y, por ende, no le podía servir de fundamento para determinar la prima adicional, en razón de que en virtud de los artículos 43 del Código Contencioso Administrativo y 119 de la Ley 489 de 1998, los actos administrativos generales, una vez publicados en el Diario Oficial, rigen hacia el futuro, sin que sea posible su aplicación retroactiva.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La parte demandada se opuso a las pretensiones así: Con respecto a la vulneración de los artículos 4 y 29 de la Constitución Política, la actora no explicó de qué forma el acto acusado vulneró el debido proceso; por tanto, no es posible establecer argumentos de defensa contra ese cargo. Si bien la Circular 3 de 2002 no es el acto acusado en el proceso, sino el oficio liquidatorio de la prima adicional de seguro de depósitos, el Director del FOGAFIN tenía competencia para expedir la Circular, así como el oficio demandado. Lo anterior, porque la Junta Directiva del Fondo, mediante Resolución 5 de 2000, se ocupó de aspectos generales de la organización del seguro y del régimen de primas, y dejó cierta discrecionalidad al Director del Fondo para tomar las medidas de ejecución complementarias. El Director no es un simple ejecutor material de las normas legales; él tiene, en virtud de la Ley, las facultades para conseguir que el Fondo cumpla sus objetivos. De acuerdo con los artículos 318 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero –EOSFy 27 de los Estatutos del FOGAFIN, el Director debe desarrollar las reglas relacionadas con el seguro de depósitos y su ejecución; en consecuencia, el Director puede fijar en forma individual las primas del seguro. De otro lado, si la Circular 3 de 2002 fuera nula, las atribuciones del Director para hacer las liquidaciones de devoluciones o de primas adicionales no resultarían afectadas, por cuanto tales atribuciones no provienen de la Circular, sino de la Ley y la Resolución 5 de 2000 de la Junta Directiva del Fondo.

La Circular es un acto de publicidad de los criterios para aplicar la Resolución 5 de 2000. Su objetivo es difundir información para que el público conozca los criterios conforme a los cuales los funcionarios del Fondo desempeñan sus labores. El acto acusado no carece de motivación y, por ende, no vulnera el derecho de defensa, pues contiene una explicación sumaria de fundamentos de derecho y de hecho para liquidar la prima adicional. En efecto, suministró un reporte con la calificación obtenida mes a mes por la actora, reporte que sirvió para despejar la fórmula que determinaba la devolución o el aumento de la prima. Respecto del cargo de expedición irregular, éste tampoco prospera, en razón de que el acto estuvo motivado y publicado el 2 de abril de 2002, de tal forma que la actora podía controvertir las razones del FOGAFIN para determinar la prima adicional. La Circular 3 de 2002 no es retroactiva, porque aun cuando es cierto que hubo dos publicaciones de dicho acto, ello no significa que la fórmula contenida en la Circular no pudiera aplicarse en cualquier momento del año 2002, por cuanto la fórmula existía desde el año 2000, en virtud de la Resolución 5 del mismo año. SENTENCIA APELADA El Tribunal negó las pretensiones de la demanda. Las razones que tuvo el a quo para proferir su decisión fueron las siguientes: La Circular 3 de 2002 se dictó por el funcionario competente en razón de que corresponde al Director del Fondo liquidar y cobrar las primas adicionales de seguro de depósitos, en virtud del artículo 318 del EOSF que prevé que compete

al Director administrar el Fondo y ejecutar su objetivos, dentro de los cuales están las actuaciones tendientes a recaudar el valor de las primas. La Circular 3 de 2002 no es el sustento directo del oficio acusado. El cobro de la prima adicional que FOGAFIN libró en contra de la actora tiene como fundamento la Resolución 5 de 2000 de la Junta del Fondo, que estableció la fórmula aplicable tanto para las devoluciones, como para calcular las adiciones a la prima. Lo anterior, en virtud del régimen general de seguro de depósitos previsto en los artículos 318 [2] [c] y 319 [2] del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Además, el hecho de que haya sido necesario corregir el texto de la Circular y volver a publicarla, no afecta su obligatoriedad a partir de su primera publicación, esto es, el 2 de abril de 2002. FOGAFIN expidió el oficio demandado de manera motivada, porque aludió a la metodología de la Circular 3 de 2002, a los resultados promedio anuales de los indicadores líderes con sus porcentajes de ponderación, a la calificación obtenida por la actora y a la liquidación de la prima adicional. En efecto, el acto estaba integrado por el Oficio SYG 2610 y dos anexos explicativos. La expedición irregular del acto tampoco se configura, por cuanto el acto fue dictado por el funcionario competente y fue motivado. Además, la Ley, la Resolución 5 de 2000 y la Circular 3 de 2002 no consagraron la intervención obligatoria y previa de las instituciones financieras inscritas en el FOGAFIN para

efectos de obtener el valor de la prima adicional o de las devoluciones. El acto demandado no violó el principio de irretroactividad de los actos administrativos, porque cuando la demandante se notificó del Oficio SYG 2610, estaba en vigencia la Circular 3 de 2002. En consecuencia, cuando el Director del Fondo expidió la Circular y formuló el cobro de la prima adicional a la actora, no se extralimitó en sus funciones ni tampoco invadió las competencias de la Junta Directiva. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpuso recurso de apelación contra el fallo del a quo, para lo cual reiteró los argumentos de la demanda e insistió en que la competencia para regular el seguro de depósitos es de la Junta Directiva del Fondo y no del Director; la Circular 3 de 2002 se aplicó retroactivamente y el acto acusado carece de motivación. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandada alegó de conclusión de la siguiente manera: El oficio que liquidó la prima adicional de seguro de depósitos se ajustó a derecho, por cuanto la Circular 3 de 2002 fue expedida por funcionario competente, en virtud de los artículos 316 [2] [d] y 318 [2] [c] del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Aun cuando la Circular fuera anulada, tal razón no es motivo para invalidar el oficio acusado, por cuanto el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo no prevé como causal de nulidad de un acto particular el haberse fundado en un acto general nulo. De manera impropia, la actora planteó en la sustentación de apelación la causal de “falsa motivación”, por cuanto en la demanda propuso el cargo de “falta

de motivación”. De todas formas, el oficio acusado estuvo motivado y no se aplicó retroactivamente. El Ministerio Público solicitó que se confirme la sentencia de primera instancia, porque, a pesar de que la Circular 3 de 2002 sería anulable por incompetencia del Director del FOGAFIN para expedirla, dicho acto no fue el único fundamento de derecho del oficio acusado. Lo anterior, porque el acto demandado también se motivó en la Resolución 5 de 2000, proferida por la Junta Directiva del Fondo. Además, el acto acusado se basó en la evaluación mes a mes de la actora con la aplicación de los indicadores reportados por la Superintendencia Bancaria para determinar su calificación. No obstante, de ser declaradas nulas la Circular 3 de 2002 y la Resolución 5 de 2000 por esta Corporación, el fallo de primera instancia debería ser infirmado. La parte actora alegó de conclusión, para lo cual reiteró los argumentos de la demanda y la apelación. CONSIDERACIONES En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, debe la Sala precisar si se ajustó a derecho el Oficio SYG 2610 de 2 de abril de 2002, por el cual el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras FOGAFIN determinó a la actora una prima adicional de seguro de depósitos por el año 2001. Para el efecto, debe analizar los cargos de incompetencia del Director del Fondo para expedir la Circular 3 de 2002, así como la retroactividad de dicho acto. Además, debe examinar si hubo falta de motivación del acto acusado. Sobre la incompetencia del Director del Fondo para expedir la Circular 3 de

2002, la Sala en sentencia de 18 de octubre de 2006, exp. 13407, 13414, 13490 (Acumulado) M.P. doctora Ligia López Díaz, al analizar la legalidad tanto de la Circular en mención como de la Resolución 5 de 2000, de la Junta Directiva de FOGAFIN, hizo las siguientes precisiones: La Circular 3 de 2002 no reguló ninguno de los aspectos principales del seguro de depósitos, por cuanto éstos ya estaban regulados por la Junta Directiva en la Resolución 5 de 2000. La Circular es un instructivo, un acto operativo que se dirigió a las entidades financieras interesadas con el ánimo de que estuvieran informadas de los procedimientos adelantados al interior del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras. Conforme a los artículos 318 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y 27 de los Estatutos del FOGAFIN (Decreto 2757 de 1991), el Director del Fondo es agente del Presidente de la República y como tal, le corresponde la administración del Fondo, así como la ejecución de las actividades que permitan el cumplimiento de sus objetivos. De manera que el Director, por competencia residual, debe desarrollar y reglamentar aquellas directrices generales, dictadas por la Junta Directiva en la organización y regulación del seguro de depósitos. En consecuencia, “el Director de FOGAFIN no excedió sus competencias pues no expidió regulaciones adicionales para el seguro de depósito, ni reemplazó [1] las fijadas por la Junta Directiva”1 . Además, en la referida sentencia, la Sala determinó que la Circular 3 de

2002 no era retroactiva por las siguientes razones: La Resolución 5 de 2000 de la Junta Directiva del Fondo utilizó un sistema de financiación que tiene en cuenta el riesgo de las entidades después de finalizado el período (ex post); por tanto, obliga a que la calificación se realice sólo cuando se conocen los resultados definitivos de cada entidad financiera, lo cual no implica que se aplique retroactivamente la Circular 3 de 2002. Fue la Resolución 5 de 2000 la que estableció el sistema de seguro de depósitos, con aplicación hacia el futuro, como quiera que expresamente dijo que regía a partir del 1° de enero de 2001. La Circular 3 de 2002 se limitó a ejecutar 1 para la calificación correspondiente al año 2001, lo ordenado en el acto de la Junta Directiva. No hubo ningún elemento nuevo en la Circular 3 de 2002, por cuanto antes de iniciar el pago de las primas durante el año 2001, las entidades tenían conocimiento del sistema aplicable para la devolución o pago adicional en el año 2002, en virtud de la Resolución 5 de 2000 y la Circular 1 de 2001. Conforme al artículo 322 [3] del EOSF, el FOGAFIN y la Superintendencia Bancaria consideraron que el conocimiento público de la Circular 3 de 2002 podría implicar riesgos para el sistema por exponerse a interpretaciones por parte de agentes externos que desconozcan su única finalidad de lograr la calificación de las entidades para efectos de la determinación de las primas. Por ello, independientemente de la demora en la publicación de la Circular 3 de 2002 en el Diario Oficial, el FOGAFIN debía cumplir con su deber de calificar

a las entidades mediante un acto particular, pues la Circular estaba surtiendo efectos al interior de la entidad y, además, contaba con elementos anteriores a la Circular, para determinar la prima adicional o, en su defecto, la devolución parcial. Por último, la falta de publicación de un acto no genera su nulidad, el acto administrativo existe desde que se expide, y es su eficacia la que está condicionada a su publicación o notificación. En cuanto al cargo de expedición irregular del acto acusado por falta de motivación, se encuentra que el oficio SYG 2610 de 2 de abril de 2002 estuvo motivado en razones de hecho y de derecho. Lo anterior, porque la determinación de la prima adicional de seguro de depósitos se fundamentó en la calificación de la actora, obtenida mensualmente durante el año 2001, conforme al resultado de los indicadores líderes (capital, cartera, gestión, utilidades y liquidez), cifras que fueron explicadas en dos documentos anexos al acto acusado. Además, el cobro de la prima adicional se realizó de acuerdo con lo previsto en la Resolución 5 de 2000 y Circular 3 de 2002, actos que se declararon ajustados a derecho por esta Corporación en sentencia de 18 de octubre de 2006. De conformidad con las anteriores razones no prospera el recurso de apelación y la Sala confirmará la sentencia apelada. Finalmente, la Consejera doctora María Inés Ortiz Barbosa manifiesta que se declara impedida para conocer de este proceso, de acuerdo con lo previsto en el artículo 150 [5] del Código de Procedimiento Civil, en virtud de que el apoderado de una de las partes, a su vez, es su abogado en otra actuación.

Dado que la Sala encuentra probado el impedimento manifestado, lo aceptará. Y, como no se afecta el quórum deliberatorio y decisorio, en cumplimiento del artículo 54 de la Ley 270 de 1996. no ordenará el sorteo de conjuez. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A ACÉPTASE el impedimento manifestado por la Consejera doctora María Inés Ortiz Barbosa. CONFÍRMASE la sentencia de 9 de diciembre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

LIGIA LÓPEZ DÍAZ JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ

Presidenta

HECTOR J. ROMERO DIAZ