CE-SECCION CUARTA-25000-23-24-000-2004-00657-01(16647)-2007

SUSPENSION DEL PROCESO POR PREJUDICIALIDAD - No procede cuando ya se decidió el proceso del cual dependía el otro / PREJUDICIALIDAD - No existe cuando ya se profirió el fallo del cual dependía el otro proceso Al respecto advierte la Sala que le asiste razón a la actora al considerar que la providencia que se dicte frente a la legalidad del oficio ahora demandado depende de la decisión que se adopte en la acción de simple nulidad, toda vez que el acto administrativo de carácter particular aquí demandado se expidió con fundamento en lo dispuesto en la Resolución 5 de 2000 y la Circular 007 de 2002. Sin embargo, se advierte que esta Corporación dentro del expediente 2003-0051 (N.I. 13980) dictó sentencia definitiva el 14 de junio del año en curso en la que resolvió. Así las cosas, no procede en este caso decretar la suspensión del proceso por prejudicialidad toda vez que la decisión de la cual dependía ya se profirió. Finalmente frente a la solicitud del apoderado de la actora de no proferir sentencia hasta tanto se conozca el resultado de la tutela presentada contra la providencia de 18 de octubre de 2006 dictada por esta Sección, se le indica que esa circunstancia no encuadra en ninguna de las causales de suspensión del proceso consagradas en el artículo 170 del Código de Procedimiento Civil.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: MARIA INES ORTIZ BARBOSA

Bogotá, D. C., veintitrés (23) de agosto de dos mil siete (2007)

Radicación número: 25000-23-24-000-2004-00657-01(16647)

Actor: BANCO TEQUENDAMA S.A.

Demandado: FONDO DE GARANTIAS DE INSTITUCIONES FINANCIERAS –

FOGAFIN AUTO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la sociedad actora contra el auto de 26 de abril de 2007 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección PrimeraSubsección A, mediante el cual negó la solicitud de suspensión del proceso por prejudicialidad. ANTECEDENTES El Banco Tequendama S.A. por medio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A. solicita la nulidad de la Circular Externa 007 de 27 de diciembre de 2002, la Resolución 5 de 27 de noviembre de 2000 y el oficio SYG-01665 de 17 de marzo de 2004 expedidos por el Fondo de Garantías de Instituciones FinancierasFOGAFIN. No obstante, mediante auto de 26 de agosto de 2004 el Tribunal advirtió que se pretende a través de una misma demanda la nulidad de actos de carácter general con actos de carácter particular, por lo que era necesario corregir la demanda. Esta decisión se recurrió sin resultado favorable razón por la cual se subsanó. En consecuencia, mediante auto de 2 de diciembre de 2004 (fls.109 y 110) se admitió la demanda solo respecto de la nulidad del oficio No. SYG-01665 de 17 de marzo de 2004, por el cual se determinó una devolución de prima a favor del

Banco Tequendama S.A. El proceso continuó su trámite normal y dentro del término para alegar de conclusión el apoderado de la parte demandante solicitó la suspensión por prejudicialidad hasta tanto el Consejo de Estado profiera sentencia dentro del proceso de nulidad que cursa contra el artículo 3° de la Resolución 5 de 27 de noviembre de 2000 y contra la Circular Externa No. 7 de 2002 ambas proferidas por Fogafin. Asegura que existe una unidad jurídica inescindible entre los dos actos de carácter general (Resolución 5 de 2000 y Circular 007 de 2002) y el oficio liquidatorio, pero en procesos similares tanto el Tribunal como el Consejo de Estado no han considerado posible que la nulidad de dichos actos se tramite por el mismo proceso por lo que ha debido demandarse por separado. De la legalidad de los primeros está conociendo el Consejo de Estado y del segundo el Tribunal. Sostiene que la nulidad del oficio liquidatorio debe apoyarse en los vicios que afectan la Circular 007 de 2002 y la Resolución 5 de 2000, actos generales que sirvieron de fundamento para su expedición, razón por la cual la declaratoria de nulidad procede como consecuencia de la decisión que en igual sentido tome el superior frente a los actos administrativos generales. Indica que la decisión que se adopte en el proceso de simple nulidad que se tramita ante el Consejo de Estado contra los actos generales antes referidos, incide de manera definitiva y directa sobre la que deba tomarse en el presente caso. Relaciona algunos casos similares en los que el Tribunal ha concedido la

prejudicialidad solicitada mientras el Consejo de Estado resuelve la demanda ejercida contra los actos administrativos de carácter general. EL AUTO APELADO El Tribunal en auto de 26 de abril de 2007 negó la solicitud de prejudicialidad teniendo en cuenta que el Consejo de Estado mediante sentencia de 18 de octubre de 2006, negó las pretensiones de la demanda instaurada en ejercicio de la acción de simple nulidad contra el artículo 3° de la Resolución 5 de 27 de noviembre de 2000 y la Circular Externa 3 de 2002. Considera que al declararse ajustado a derecho el artículo 3° de la Resolución 5 de 27 de noviembre de 2000, norma que sirvió de fundamento para la expedición de la Circular Externa 007 de 2002, la decisión que se tome en el presente proceso ya no depende del pronunciamiento sobre su legalidad. EL RECURSO La sociedad actora en el recurso de apelación indica: Es entendible que la decisión tomada en sentencia de 18 de octubre de 2006 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado puede confundir a los magistrados del Tribunal, por lo que explica que en ella se resolvió la legalidad del artículo 3° de la Resolución 5 de 2000 y de la Circular Externa 003 de 2002, pero como con posterioridad a la expedición de esta última se dictó la Circular Externa 007 de 2002 fue necesario iniciar una nueva acción contra ésta y el artículo 3° de la primera, proceso en el que aún no se ha emitido sentencia definitiva. Resalta que las Circulares Externas 003 y 007 de 2002 si bien tienen como fundamento la Resolución 5 de 2000, se dictaron en momentos distintos siendo

actos administrativos independientes y autónomos, que dieron origen a oficios liquidatorios diferentes, razón por la cual se demandaron separadamente. Indica que el oficio liquidatorio SYG-01665 de 17 de marzo de 2004, acto acusado en esta acción, se expidió en virtud de lo dispuesto en la Circular Externa 007 de 2002. Sostiene que el hecho de que la Resolución 5 de 2000 sea fundamento de la Circular 007 de 2002 no implica que los efectos de una sentencia que declaró la legalidad de una circular diferente le sean extensivos. Considera que no puede emitirse fallo sin conocer la decisión que tome el Consejo de Estado frente a la demanda de simple nulidad, motivo por el cual solicita el decreto de la prejudicialidad. De otra parte informa que contra la sentencia de 18 de octubre de 2006 de la Sección Cuarta del Consejo de Estado se instauró acción de tutela que en primera instancia no prosperó y que ahora está pendiente de resolver la impugnación, por lo que en caso de no decretar la prejudicialidad solicita no proferir la sentencia hasta tanto no se conozca el resultado de la tutela presentada. LA OPOSICION La parte demandada mediante su apoderado se opone a la solicitud de la sociedad actora por cuanto la Sección Cuarta en sentencia de 14 de junio de 2007 dentro del proceso radicado con el número 2003-00051 (N.I. 13980) reiteró la decisión de no anular el artículo 3° de la Resolución 5 de 2000 y negó la nulidad de la Circular 007 de 2002.

PARA RESOLVER SE CONSIDERA

El artículo 170 del Código de Procedimiento Civil aplicable en el proceso contencioso administrativo por remisión expresa del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo dispone: “Art. 170. El juez decretará la suspensión del proceso:

2. Cuando la sentencia que deba dictarse en un proceso, dependa de lo que deba decidirse en otro proceso civil que verse sobre cuestión que no sea procedente resolver en el primero, o de un acto administrativo de alcance particular cuya nulidad esté pendiente del resultado de un proceso contencioso administrativo, salvo lo dispuesto en los Códigos Civil y de Comercio y en cualquier otra ley. (...)” Pretende el apoderado de la parte actora que se decrete la suspensión del presente proceso promovido en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el oficio liquidatorio SYG-01665 de 17 de marzo de 2004 expedido por el Director de FOGAFIN, por el cual se determina la devolución de una prima, mientras esta Sección dicta sentencia definitiva dentro de la acción de simple nulidad adelantada por la señora PATRICIA MIER BARROS contra el artículo 3º de la Resolución 5 de 27 de noviembre de 2000 por medio del cual “se dictan normas sobre el seguro de depósitos” expedida por la Junta Directiva del FOGAFIN y contra la Circular Externa 007 de 27 de diciembre de 2002, proferida por el Director de la misma entidad, radicada bajo el número 2003-00051 (N.I. 13980), actos administrativos de carácter general que considera sirven de fundamento al anotado oficio.

Al respecto advierte la Sala que le asiste razón a la actora al considerar que la

providencia que se dicte frente a la legalidad del oficio ahora demandado depende de la decisión que se adopte en la acción de simple nulidad, toda vez que el acto administrativo de carácter particular aquí demandado se expidió con fundamento en lo dispuesto en la Resolución 5 de 2000 y la Circular 007 de 2002. Sin embargo, se advierte que esta Corporación dentro del expediente 2003-0051 (N.I. 13980) dictó sentencia definitiva el 14 de junio del año en curso en la que resolvió1: “ESTÉSE a lo resuelto en la sentencia de octubre 18 de 2006 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado en los procesos acumulados 13407, 13414 y 13490, en la cual se negaron las súplicas de la demanda contra el artículo 3° de la Resolución 5 de noviembre 27 de 2000. DENIÉGASE la nulidad de la Circular Externa 007 de diciembre 27 de 2002, expedida por el Director del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras FOGAFIN. “ 1 Salvó voto la Dra. María Inés Ortiz Barbosa al estimar que debió anularse la Circular 007 de 27 de diciembre de 2002. Así las cosas, no procede en este caso decretar la suspensión del proceso por prejudicialidad toda vez que la decisión de la cual dependía ya se profirió. Finalmente frente a la solicitud del apoderado de la actora de no proferir sentencia hasta tanto se conozca el resultado de la tutela presentada contra la providencia de 18 de octubre de 2006 dictada por esta Sección, se le indica que esa

circunstancia no encuadra en ninguna de las causales de suspensión del proceso consagradas en el artículo 170 del Código de Procedimiento Civil. Por lo anterior, se confirmará el auto de 26 de abril de 2007 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, por las razones antes expuestas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso Administrativo, R E S U E L V E : Confirmar el auto de 26 de abril de 2007 proferido por la Sección PrimeraSubsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones expuestas en esta providencia. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE LIGIA LOPEZ DIAZ Presidente de la Sección

MARIA INES ORTIZ BARBOSA HECTOR J. ROMERO DIAZ

RAUL GIRALDO LONDOÑO

Secretario