CE-SECCION CUARTA-25000-23-24-000-2008-00439-01(22259)-2019

Radicado: 25000-23-24-000-2008-00439-01(22259)

Demandante: BANCO POPULAR S.A.

SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN COLOMBIA – Organización. En dos regímenes solidarios: el de prima media con prestación definida y de ahorro individual con solidaridad / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL – Finalidad. Les permitía a las personas pensionarse con el cumplimiento de los requisitos que prescriban la normas anteriores a la Ley 100 de 1993 / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL PARA TRABAJADORES OFICIALES DEL BANCO POPULAR – Alcance. Para quienes cumplan requisitos del régimen de transición debía aplicársele los requisitos del régimen anterior / PRIVATIZACIÓN DEL BANCO POPULAR – Alcance. No muta la calidad de trabajador oficial de un empleado desvinculado bajo el régimen de trabajador oficial La Ley 100 de 1993 realizó un cambio estructural en el sistema de seguridad social en Colombia y lo organizó en dos regímenes solidarios i) el de prima media con prestación definida y ii) el de ahorro individual con solidaridad. El primero de ellos, es administrado por el ISS (hoy Colpensiones) y los aportes de cada afiliado integran un fondo común. Y el segundo, está a cargo de las administradoras de fondo de pensiones (AFP) y las cotizaciones de cada afiliado se llevan a una cuenta de ahorro individual. 2.3. Ante esas modificaciones, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 previó un régimen de transición para aquellas personas que en el momento de su entrada en vigencia estaban próximas a

cumplir los requisitos de pensión de vejez. Este consiste en que se les permite pensionarse con el cumplimiento de los requisitos que prescribían las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, siempre que se encontraran en las siguientes condiciones: i) edad: 35 años o más para las mujeres y 40 años o más para los hombres, o ii) tiempo de servicio: 15 años o más. El régimen de transición tiene entonces el fin de no despojar a estas personas de la expectativa de adquirir la pensión, pues la Ley 100 de 1993 exige mayores requisitos para acceder a tal derecho. 2.4. En el caso de los trabajadores oficiales del Banco Popular que cumplieran las condiciones para acceder al régimen de transición, según la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, debe continuarse aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque la entidad financiera posteriormente se hubiere privatizado. La privatización del banco no muta la calidad de trabajador oficial de un empleado desvinculado bajo el régimen oficial, ya que a su contrato de trabajo debe aplicarse la disposición que rigió durante su desarrollo y, por eso, el trabajador tiene derecho al reconocimiento de su pensión del sector público.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36

PENSIÓN PARA TRABAJADORES DEL BANCO POPULAR – Reconocimiento.

La debe reconocer la entidad en la cual estuvo vinculado el trabajador al cumplir el tiempo de servicio / COMPARTIBILIDAD DE LAS PENSIONES – Definición. Consiste que el antiguo empleador reconoce y paga la pensión pero el trabajador continúa cotizando con el fin de cumplir los requisitos

para que aquellas reconozcan la pensión / ENTIDAD DE SEGURIDAD SOCIAL EN LA COMPARTIBILIDAD DE PENSIONES – Alcance. Subroga al trabajador en el pago de la pensión / CÁLCULO ACTUARIAL DE LAS PENSIONES DE EXTRABAJADORES DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN A CARGO DEL BANCO POPULAR – Inclusión 2.5. En lo que interesa al caso analizado, esto es, el pago de la pensión para las personas que se encuentran bajo ese tratamiento especial, conforme con la postura la Corte Suprema de Justicia en cuanto a la entidad que debe responder por el pago de la pensión en el caso de los trabajadores oficiales del Banco Popular amparados en el régimen de transición, se anota: i) La debe reconocer la entidad en la cual estuvo vinculado al cumplir el tiempo de servicio, cuando el empleado no esté afiliado a ninguna entidad de previsión social, al momento de desvincularse del servicio oficial. (…) Este es el fenómeno de la “compartibilidad” de las pensiones y, consiste en que el antiguo empleador reconoce y Radicado: 25000-23-24-000-2008-00439-01(22259) Demandante: BANCO POPULAR S.A. paga la pensión, pero el trabajador continúa cotizando al ISS u otra entidad administradora de pensiones con el fin de adquirir los requisitos para que estas últimas reconozcan el derecho a la pensión. Una vez esto ocurre el empleador se subroga por la entidad de seguridad social en la obligación de pago de la misma, salvo en lo relativo al mayor valor que llegare a resultar en su contra, el cual debe sufragar al pensionado. 2.6.

Siguiendo esas reglas, lo cierto es que la realidad económica y jurídica del Banco Popular, armoniza con las órdenes expedidas por la superintendencia, que solo cumple, en este sentido, su labor de vigilancia para garantizar la sostenibilidad financiera del banco. En tal sentido, no puede el banco exonerarse de la obligación impuesta por la superintendencia en relación con la pensión de sus trabajadores que se encuentran en el régimen de transición por tratarse de una contingencia que debe provisionarse conforme a las sanas reglas de administración. 2.7. Es por las razones expuestas, con base en la jurisprudencial laboral, que el Banco Popular debe incluir en la base del cálculo actuarial a los ex trabajadores oficiales que se encuentren en el régimen de transición, pues probablemente ha de pagar las respectivas pensiones, en los términos indicados, sin que el proceso de privatización haya tenido incidencia en este aspecto.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993

PENSIÓN DE JUBILACIÓN – Alcance. Para efectos contables representan el valor presente de las erogaciones futuras que el ente económico deberá hacer a favor de empleados a su retiro / PROVISIONES CONTABLES – Alcance. Se deben contabilizar para cubrir pasivos estimados y contingencias de pérdidas probables / PASIVOS ESTIMADOS – Reconocimiento contable. Representan un hecho económico que genera una obligación de hacer o dar a cargo del ente pero que no se reconoce su cuantía / CALCULO ACTUARIAL EN EL BANCO POPULAR – Inclusión. Debe contener al personal amparado en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 3.3. Conforme con el artículo 77 del Decreto 2649 de 1993, las pensiones de jubilación

representan el valor presente de las erogaciones futuras que el ente económico deberá hacer a favor de empleados luego de su retiro, o a empleados retirados, de conformidad con las normas legales o contractuales. Dicho valor se debe reconocer al cierre del período con base en estudios actuariales preparados. En concordancia con lo anterior, el artículo 52 ibídem precisa que se deben contabilizar provisiones para cubrir pasivos estimados, contingencias de pérdidas probables. 3.4. En virtud de los principios contables de realización, prudencia y causación, los pasivos estimados y las contingencias probables deben reconocerse contablemente mediante provisiones, con el fin de ser cubiertos cuando se presenten. Este reconocimiento contable de pasivos estimados debe realizarse como resultado de un hecho económico que genera una obligación de hacer o dar a cargo del ente, pero que por razones temporales o por depender de un hecho futuro, no se conoce su cuantía definitiva, como ocurre con las obligaciones pensionales. 3.5. A lo que hay que sumar que la Superintendencia Bancaria (hoy Superintendencia Financiera) estableció en la Circular Externa 063 de 1990 que las entidades vigiladas que tuvieran a cargo el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, debían realizar un cálculo actuarial en el que se contemplara la totalidad de las pensiones actuales y eventuales. (…) 3.7. En consecuencia, la Sala considera que la orden de la superintendencia de incluir en el cálculo actuarial el personal amparado en el régimen transición no desconoce las normas ni principios contables, pues se repite, esta tiene por objeto garantizar que la actora tenga la cobertura prudente y suficiente para sus pasivos.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2649 DE 1993 – ARTÍCULO 52 / DECRETO 2649

DE 1993 – ARTÍCULO 77

Radicado: 25000-23-24-000-2008-00439-01(22259)

Demandante: BANCO POPULAR S.A.

VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD POR SER EL BANCO POPULAR

EL ÚNICO BANCO PRIVADO QUE DEBE HACER CÁLCULO ACTUARIAL DE PENSIONES – Inexistencia Afirma el apelante que el Banco Popular es el único banco privado que, de acuerdo con las exigencias del ente de control, debe hacer cálculo actuarial de pensiones. 4.2. En realidad no hay violación al derecho a la igualdad toda vez que, como lo señaló el Tribunal, el demandante no señaló de manera concreta a cuál entidad financiera que hubiera estado en las mismas circunstancias se le dio por parte de la superintendencia un trato diferente sin justificación, aspecto indispensable para sustentar la violación al derecho a la igualdad. 4.3. Con todo, la Sala precisa que las circunstancias especiales en las que se encuentran los ex trabajadores oficiales y el cambio de naturaleza jurídica del Banco Popular, son precisamente aspectos, que diferencian a ese banco con el resto de las entidades financieras que nacieron como privadas, circunstancia que según las constancias procesales fueron conocidas y estimadas por los adquirientes del banco, hoy en día sus propietarios.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá D.C., treinta (30) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-24-000-2008-00439-01(22259)

Actor: BANCO POPULAR S.A.

Demandado: SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA FALLO Procede la Sección Cuarta a decidir el recurso de apelación interpuesto por el Banco Popular S.A. (en adelante Banco Popular), parte demandante en el presente proceso, contra la sentencia del 31 de agosto de 2015 proferida por la Subsección C en Descongestión de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que dispuso: “PRIMERO: No resolver como excepción el argumento referido por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras – FOGAFIN, denominado ‘Legalidad y validez de los actos jurídicos de la venta de las acciones de propiedad de la Nación en el Banco, ni en el contrato de contingencias celebrado con el Fondo, son objeto de discusión en el proceso’.

SEGUNDO: Declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras – FOGAFIN.

Radicado: 25000-23-24-000-2008-00439-01(22259)

Demandante: BANCO POPULAR S.A.

TERCERO: Declarar de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y de Unión Nacional de

Empleados Bancarios – UNEB.

CUARTO: NIEGANSE las pretensiones de la demanda, por las razones

expuestas en la parte motiva de la presente sentencia. (…)”1.

ANTECEDENTES

1. Demanda 1.1. Pretensiones En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, Banco Popular solicitó que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: “1a) Que se declare la nulidad parcial de los Oficios Nos. 2007-069553-002000 de febrero 4 de 2008 y 2007-069553-007-000 de abril 8 de 2008, y la Resolución No. 01028 de junio 27 de 2008, actos administrativos expedidos por la Superintendencia Financiera de Colombia. 2a) Que, como consecuencia de la anterior declaración y, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la entidad demandada que imparta su aprobación al cálculo actuarial de pensiones a diciembre 31 de 2007, presentado a la Superintendencia Financiera el 20 de noviembre de 2007

(radicación No. 2007-069553-000-000) por el BANCO POPULAR. 3a) Que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los Arts. 176 y 177 del C.C.A”2. 1 Folio 145 del expediente. 2 Folios 4 a 5 del Cuaderno 1.

Radicado: 25000-23-24-000-2008-00439-01(22259) Demandante: BANCO POPULAR S.A. 1.2. Hechos relevantes para el asunto 1.2.1. Banco Popular solicitó a la Superintendencia Financiera de Colombia (en adelante Superfinanciera), mediante escrito del 20 de noviembre de 2007, que aprobara el cálculo

actuarial y bonos pensionales a 31 de diciembre de 2007 por valor de $128.940’165.032. 1.2.2. La Superintendencia, mediante el Oficio 2007-069553-002-000 del 4 de febrero de 2008, negó la solicitud porque no fueron incluidos aproximadamente 1450 trabajadores y extrabajadores pertenecientes al régimen de transición. 1.2.3. La entidad financiera, mediante escrito del 8 de febrero de 2008, ejerció el recurso de reposición contra la anterior decisión y presentó un nuevo cálculo actuarial y de bonos pensionales por $137.188’762.516, en la que incluyó a las personas faltantes. 1.2.4. La Superintendencia Financiera aprobó el nuevo cálculo mediante el Oficio 2007069553-007-000 del 8 de abril de 2008 y negó la reposición mediante la Resolución 1028 del 27 de junio del mismo año. 1.3. Normas violadas y concepto de violación 1.3.1. Falta de motivación: La Superfinanciera no expuso los motivos por los que negó el primer cálculo actuarial y aprobó el segundo La simple lectura de los oficios 2007-069553-002-000 del 4 de febrero y 2007-069553007-000 del 8 de abril de 2008 demuestran que la Superfinanciera no expuso los motivos por los que negó el cálculo actuarial presentado el 20 de noviembre de 2007 ni las razones por las que aprobó el cálculo presentado el 8 de febrero de 2008. 1.3.2. Falsa motivación: La Superfinanciera violó los regímenes de pensiones

aplicables La Superfinanciera no tuvo en cuenta que al Banco Popular le son aplicables las normas del régimen privado de pensiones debido a su privatización desde el día 21 de noviembre de 1996, por lo que el reconocimiento y pago de la pensión de sus trabajadores le corresponde al Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS). Así lo reconoció la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en el concepto del 16 de julio de 1998, radicado 1104, y la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 29 de julio de 1998, expediente 10803. La Superfinanciera ordenó que se incluyeran en el cálculo a personas que al momento de la privatización no habían cumplido los requisitos para adquirir la pensión (edad, tiempo Radicado: 25000-23-24-000-2008-00439-01(22259) Demandante: BANCO POPULAR S.A. de servicios o ambos), según lo indicó la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia. Así las cosas, se trataba de personas que no tenían un derecho adquirido sino la mera expectativa, por lo que es legítimo que el Banco Popular las excluya del cálculo actuarial de las pensiones y de los bonos pensionales. La Superintendencia tomó su decisión con base en el Decreto 2527 del 2000, pero dicha norma inició su vigencia con posterioridad al proceso de privatización, por lo que no era aplicable. Además, en ella se reitera el contenido del Decreto 1160 de 1994, el cual fue

declarado nulo por el Consejo de Estado, por lo que es inválido. El Plan Único de Cuentas aprobado por la Resolución 3600 del 14 de octubre de 1988 señala que el cálculo actuarial de pensiones únicamente debe reconocer obligaciones ciertas, expresas y exigibles del banco, requisitos que no se cumplen en este caso porque se trata de una simple contingencia. 1.3.3. Infracción de las normas superiores: violación de las normas contables Los actos acusados desconocen las normas contables del Decreto 2649 de 1993, del Código de Comercio y del Estatuto Tributario porque, al incluir trabajadores cuyas pensiones no deben ser reconocidas por el Banco Popular, impide que la contabilidad refleje de forma clara, completa, oportuna y fidedigna su realidad económica. Esto tiene como consecuencia negativa para la entidad financiera que su contabilidad no tiene valor probatorio y sus administradores pueden incurrir en el delito de falsedad en documento privado. 1.3.4. Infracción de las normas superiores: violación del principio de igualdad La Superintendencia Financiera dio un trato desigual al Banco Popular en relación con las demás entidades financieras de carácter privado porque no les obliga a realizar un cálculo actuarial de pensiones debido a su naturaleza y a que es el ISS el encargado de reconocer y pagar esta prestación laboral. Además, el artículo 312 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (en adelante ESF) y el artículo 12 de la Ley 226 de 1995 señalan que las instituciones financieras privadas no estarán sujetas a las obligaciones o restricciones establecidas por razón de la

participación estatal en dichas instituciones, lo que significa que tampoco están obligadas a pagar las pensiones con base en el régimen público de pensiones.

2. Oposición Radicado: 25000-23-24-000-2008-00439-01(22259)

Demandante: BANCO POPULAR S.A.

Mediante apoderado judicial, la Superfinanciera compareció al proceso y se opuso a las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos: 2.1. Sobre el incumplimiento de las obligaciones a cargo del Banco Popular En el proceso de privatización se pactó que la Nación respondería por los pasivos ocultos. Sin embargo, esto no ocurrió en el caso bajo examen porque los actuales propietarios del Banco Popular conocieron las obligaciones pensionales a su cargo porque fueron incluidas en el cuaderno de ventas, por lo que simplemente presentaron la demanda con el fin de incumplir con las obligaciones a su cargo. 2.2. Sobre la violación de los regímenes de pensiones aplicables Es verdad que el Decreto 1160 de 1994 fue declarado nulo por el Consejo de Estado, pero también lo es que esta decisión tuvo fundamento en que el Gobierno Nacional excedió su potestad reglamentaria al establecer requisitos de pensión no previstos en la ley, por lo que la tesis sostenida en los actos acusados es válida. Así pues, los trabajadores del Banco Popular que se encuentran en régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 pueden obtener su pensión con el cumplimiento de los requisitos de la Ley 33 de 1985. En casos idénticos al de la referencia, el Consejo de Estado reconoció que la

Superfinanciera tiene competencia para aprobar el cálculo actuarial de pensiones del Banco Popular en distintos años. 2.3. Sobre la violación de normas y principios contables Reiteró que las obligaciones pensionales del Banco Popular fueron incluidas en el cuaderno de venta por la Nación, lo que significa que fueron conocidas y aceptadas por los compradores del Banco Popular al momento de su privatización el 21 de noviembre de 1996. Desde la aprobación del primer cálculo actuarial a 31 de diciembre de 1996 no se ha hecho ninguna modificación por la adición de nuevas personas, por lo que los actos acusados son válidos. El Ministerio de Trabajo y Seguridad Social conceptuó, el 22 de septiembre de 1997, que los trabajadores sometidos al régimen de transición del Banco Popular se pensionan con el cumplimiento de los requisitos de la Ley 33 de 1985, no con fundamento en los reglamentos del ISS.

Radicado: 25000-23-24-000-2008-00439-01(22259)

Demandante: BANCO POPULAR S.A.

Así mismo, la Corte Suprema de Justicia señaló en diferentes providencias que a estas personas debe reconocerle la pensión la última entidad empleadora, sin importar que la entidad haya cambiado de naturaleza pública a privada, pues es la entidad la que pierde sus privilegios, no los trabajadores. La sentencia C-754 de 2004 aclaró que el régimen de transición se aplica no sólo para las personas que cumplían la totalidad de los requisitos para adquirir la pensión al 1° de abril de 1994, sino para las personas con expectativas legítimas definidas en los términos del

artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Así las cosas, el cálculo actuarial aprobado cumple los criterios de prudencia y seguridad de las previsiones contables necesarias para asegurar los derechos de los trabajadores a una pensión actual o futura porque, de acuerdo con la Circular Externa 063 del 14 de diciembre de 1990, el cálculo actuarial debe incluir todas las pensiones actuales y eventuales y sólo procediendo como lo hizo la Superfinanciera se asegura tener una contabilidad clara, completa y fidedigna. Dentro de los objetivos de la Superintendencia está velar porque las instituciones vigiladas mantengan una permanente solidez económica y que su operación se realice en condiciones de seguridad. Así las cosas, vela porque se provean eficazmente las contingencias de pérdidas que se les presentan. 2.4. Sobre la violación del principio de igualdad Todas las entidades bancarias y financieras, independientemente de su carácter público o privado, deben asumir los pasivos pensionales y hacer la provisión en sus cálculos actuariales que garanticen en forma prudente y confiable estas contingencias de erogaciones futuras. El Banco Popular sólo debe asumir sus obligaciones sin solución de continuidad y de acuerdo con el régimen aplicable a los trabajadores pensionados o pensionables. Lo que si desconocería el principio de igualdad es permitirle al banco que por el simple hecho del cambio de dueño se sustraiga de sus obligaciones laborales y pensionales.

3. Intervención de los terceros interesados 3.1. Ministerio de Hacienda y Crédito Público Los actos acusados fueron debidamente motivados porque expresamente señalan que no

aprueban el cálculo actuarial inicialmente presentado porque se excluyeron aproximadamente 1450 personas con relación al estudio presentado en el año anterior aprueba el corregido porque cumplió con la metodología y los requerimientos técnicos.

Radicado: 25000-23-24-000-2008-00439-01(22259)

Demandante: BANCO POPULAR S.A.

La privatización no modificó el régimen pensional de los trabajadores que gozan del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por lo tanto, se pueden pensionar con el cumplimiento de los requisitos de la Ley 33 de 1985. El Concepto del Consejo de Estado del 16 de julio de 1998 no es vinculante y, en todo caso, lo que en realidad señala es que los trabajadores de entidades financieras privatizadas tienen derecho al régimen pensional anterior al de la Ley 100 de 1993 si cumplen los requisitos para pertenecer al régimen de transición. Es cierto que el concepto señala que la pensión debe ser reconocida en el caso consultado por el ISS, pero no se tuvo en cuenta que el régimen de la Ley 33 da lugar a una pensión compartida con la entidad empleadora. De otro lado, la Corte Constitucional precisó que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no sólo amparaba derechos adquiridos, sino también las expectativas legítimas. Es por esto que la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 29 de julio de 1998, expediente 10803, indicó que en los casos de trabajadores afiliados al ISS, la última entidad debía reconocer la pensión aunque sea compartida con posterioridad. No es cierto que el cálculo actuarial únicamente se realice sobre obligaciones expresas,

claras y exigibles. El Decreto 2527 del 2000 si reproduce algunos contenidos del Decreto 1160 de 1994, pero no reproduce un acto nulo en la medida que se limita a aclarar la aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. No es aplicable la norma de la Ley 100 de 1993 que señala que los empleadores privados no pueden pagar la pensión porque el cálculo actuarial se hace para trabajadores sometidos al régimen de transición. Comoquiera que la privatización no extinguió las obligaciones a cargo del Banco Popular, esas obligaciones deben registrarse en su contabilidad para asegurar que refleje la realidad de los negocios de forma clara, completa, fidedigna y oportuna. El Banco Popular recibe un trato idéntico al de cualquier otra entidad privatizada con posterioridad al inicio de la vigencia de la Ley 100 de 1993. Si bien es cierto que el Banco tiene un trato un poco diferente al de otros bancos privados, ello obedece a que en el pasado fue una entidad oficial, lo que constituye una justificación válida para darle un trato diferente.

Radicado: 25000-23-24-000-2008-00439-01(22259)

Demandante: BANCO POPULAR S.A.

Los artículos 312 del EOSF y 12 de la Ley 226 de 1995 establecen que las entidades privatizadas no están sujetas a las obligaciones establecidas por razón de la participación estatal. Pero esto no significa que no deba reconocer las pensiones de acuerdo con el régimen de transición, pues el legislador ordenó que se les respetara el régimen anterior. 3.2. La Unión Nacional de Empleados Bancarios (en adelante Uneb)

La Uneb manifestó que se adhiere a la oposición presentada por la Superfinanciera. Adicionalmente, señaló que el Banco Popular está planteando argumentos que han sido negados en diversas ocasiones por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, por lo que actualmente es claro que el proceso de privatización no altera los derechos pensionales y las expectativas legítimas creadas con anterioridad. 3.3. El Fondo de Garantías de Instituciones Financieras (en adelante Fogafín) Fogafín afirmó que no tiene legitimación en la causa por pasiva porque no se discute la validez de la venta de las acciones de propiedad de la Nación, ni el contrato de contingencia celebrado por el Fondo, que son las actuaciones en las que participó. 3.4. El ISS (hoy Colpensiones) El ISS, hoy Colpensiones, no se pronunció aunque fue vinculado mediante auto del 2 de septiembre de 2010.

4. Sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 31 de agosto de 2015, la Subsección C en Descongestión de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa de Fogafín, la Uneb y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y negó las pretensiones de la demanda con base en las siguientes consideraciones: 4.1. Sobre legitimación en la causa Fogafín no tiene legitimación en la causa por pasiva porque únicamente garantiza los pasivos derivados de actos o hechos ocultos ocurridos antes de la venta del Banco que se reclamen hasta por cinco años después de la venta, es decir hasta el 21 de noviembre de

2001.

Radicado: 25000-23-24-000-2008-00439-01(22259)

Demandante: BANCO POPULAR S.A.

La Uneb y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público tampoco tienen legitimación en la causa porque ellos no intervinieron en la decisión de la Superfinanciera y no pueden verse afectados por la sentencia definitiva. Por el contrario, el ISS sí tiene legitimación en la causa porque, en caso de prosperar las pretensiones, debe asumir el pago total de las pensiones que se llegaren a causar de las personas excluidas del cálculo actuarial. 4.2. Sobre la falta de motivación y el desconocimiento de los regímenes pensionales Luego de transcribir algunos apartes de los actos administrativos acusados, señaló que no existió falta de motivación porque en ellos se exponen las razones por las que negaron el cálculo actuarial presentado el 20 de noviembre de 2007 y la necesidad de incluir a aproximadamente 1450 personas para ajustar la provisión a la realidad. Además, exponen que se aprobó la propuesta presentada el 8 de febrero de 2008 porque cumple con los requisitos técnicos, según el concepto favorable de la Subdirección de Análisis de Información de la Superfinanciera, donde se especificó el número de jubilados y de personas con la expectativa legítima de pensión con la empresa. De otra parte, puso de presente que antes de la privatización, los trabajadores de la entidad estaban amparados por el régimen de la Ley 33 de 1985, por lo que se benefician del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Por esto es que se considera que el cambio de naturaleza de la entidad a la cual prestaban servicios no incidió en el régimen oficial que los amparaban, pues tenían la expectativa de jubilarse con base en la norma anterior. c) Sobre la violación de principios y de normas contables El Gobierno Nacional aprobó el programa de venta de las acciones de la Nación en el Banco Popular mediante el Decreto 1079 del 18 de junio de 1996. Esa enajenación fue preparada por el Fogafín y culminó con la privatización de la entidad estatal, en la que se pactó que la entidad mantendría las provisiones contables necesarias en el cálculo actuarial para tener las reservas en las que se paguen los derechos pensionales a futuro. Con base en el contrato y sus adiciones fue que la Superintendencia Bancaria expidió la Circular Externa 063 del 14 de diciembre de 1990, en la que dispuso que el cálculo actuarial que deben presentar las entidades sometidas a su vigilancia y control preverá no sólo las obligaciones pensionales actuales, sino también las eventuales o futuras. Esta circular se presume legal porque no ha sido suspendida y no es objeto de controversia en el proceso.

Radicado: 25000-23-24-000-2008-00439-01(22259)

Demandante: BANCO POPULAR S.A.

De esta forma, en cumplimiento del contrato de venta de las acciones, el Banco Popular tiene la obligación de realizar las apropiaciones suficientes para cubrir los pasivos y efectuar los respectivos cálculos actuariales, generando de paso una modificación de los estados financieros de la entidad financiera, situación que era conocida por el Banco al momento de la privatización.

Así las cosas, la Superfinanciera aprueba un cálculo actuarial que corresponde a la nueva realidad económica de la entidad financiera, por lo que no desconoció ningún principio o norma contable. d) Desconocimiento del principio de igualdad La demandante no se refirió en concreto a otra entidad bancaria de naturaleza privada respecto del cual la Superfinanciera haya exigido la elaboración de un cálculo actuarial o le hubiera dado un trato más favorable, por lo que no existe un parámetro de comparación que permita concluir que fue desconocido el principio de igualdad.

5. Recurso de apelación El Banco Popular apeló la sentencia de primera instancia con el fin de que sea revocada y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos: El Tribunal desconoció que el Banco Popular fue una entidad pública que se privatizó, lo que supuso un cambio del régimen de pensiones de sus trabajadores, lo