CE-SECCION CUARTA-25000-23-24-000-2010-00642-02(20718)-2018

RECURSO DE APELACIÓN – Sustentación / SUSTENTACIÓN DEL RECURSO

DE APELACIÓNRequisitos de suficiencia / SUFICIENCIA DE LA

SUSTENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN – Alcance

[L]a Sala reitera que el legislador sometió el requisito de sustentación del recurso de apelación «a un contenido de suficiencia que asoció exclusivamente a la concreción de las razones de inconformidad del apelante respecto de la providencia objeto del recurso». En ese orden, la Sección ha expresado que «no existe una fórmula sacramental, basta que el apelante controvierta la sentencia con argumentos que apunten a desvirtuarla total o parcialmente y sirvan de marco al juez de segunda instancia para llevar a cabo la función revisora». En el caso, contrario a lo afirmado por la demandada, se advierte que la sociedad apelante expuso las razones por las cuales no compartía los motivos de desestimación de los cargos expuestos por el a quo, (…) aspectos que a su vez fueron el fundamento de la demanda, que constituye «el marco dentro del cual el juez en su sentencia debe pronunciarse para decidir la controversia, en aplicación del principio de congruencia y en virtud del debido proceso y del principio de lealtad entre las partes». Por tanto, se considera que la sustentación del recurso de apelación resulta suficiente para emitir un pronunciamiento sobre la sentencia de primera instancia.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO (DECRETO 01

DE 1984) – ARTÍCULO 170 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

(DECRETO 01 DE 1984) – ARTÍCULO 212 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 247 /

CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 305

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la sustentación del recurso de apelación se reitera la sentencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado de 29 de junio de 2017, radicado (20838), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez FALTA O NO CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA – Efectos / NO OPOSICIÓN

A LAS PRETENSIONES EN LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

[S]e observa que pese a que la Superintendencia Financiera contestó la demanda, en el auto de pruebas de 18 de agosto de 2011 se tuvo por no contestada, porque se aportó un poder que no correspondía a la radicación de este proceso. Dicha providencia fue recurrida y confirmada. Con base en lo anterior y teniendo en cuenta lo previsto en los artículos 144 del CCA y 95 del CPC, aplicable en virtud del artículo 267 del CCA, se reitera que «la falta de contestación de la demanda o de oposición a las pretensiones, puede ser apreciada por el juez, solo como indicio grave, no como allanamiento a las pretensiones». Igualmente se advierte que en el proceso que dio lugar a la sentencia reiterada (que por lo demás también fue invocada por la apelante), el municipio demandado no actuó en el proceso, en contraste con el caso que se analiza, en el cual la entidad demandada incurrió en una equivocación involuntaria al aportar un poder que no correspondía, pero intervino a lo largo del proceso.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO (DECRETO 01

DE 1984) – ARTÍCULO 144 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

(DECRETO 01 DE 1984) – ARTÍCULO 267 / CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 95

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los efectos de la falta de contestación de la demanda o de la falta de oposición a las pretensiones de la demanda se reitera la sentencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado de 27 de mayo de 2010,

radicado (17324), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia CADUCIDAD DE LA FACULTAD SANCIONATORIA DE LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA – Falta de configuración / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA FACULTAD SANCIONATORIA – Suspensión por práctica de pruebas En cuanto a la alegada caducidad de la facultad sancionatoria de la Superintendencia, no se encuentra que la misma haya operado. En efecto, frente a las operaciones mencionadas en la apelación, esto es, las realizadas el 8 de agosto de 2005, se advierte que la entidad demandada actuó con competencia al notificar el acto sancionatorio el 8 de octubre de 2008, teniendo en cuenta que el término de los tres (3) años previsto en el numeral 6 del artículo 208 del EOSF (sustituido por el art. 45 de la Ley 795 de 2003) se suspendió por dos (2) meses, con ocasión del Auto N° 1 de 29 de abril de 2008, por el cual se decretaron las pruebas solicitadas por Porvenir S.A.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO ORGÁNICO DEL SISTEMA FINANCIERO – ARTÍCULO 208 NUMERAL 4 LITERAL m, / ESTATUTO ORGÁNICO DEL SISTEMA FINANCIERO – ARTÍCULO 208 NUMERAL 6 / LEY 795 DE 2003ARTÍCULO 45

PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD – Alcance / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN EL RÉGIMEN SANCIONATORIO – Aplicación de la norma más favorable, aunque sea posterior a los hechos sancionados / PRINCIPIO DE LEGALIDAD DE LAS SANCIONES – Alcance / SANCIÓN A OPERADOR DE MERCADO DE VALORES POR PRE ACUERDO DE OPERACIONES QUE AFECTARON LA LIBRE FORMACIÓN DE PRECIOS Y LA LIBRE CONCURRENCIA DEL MERCADO - - Levantamiento por aplicación del principio de favorabilidad [L]a Sala ha dicho que el principio de favorabilidad, por mandato constitucional, se aplica a toda clase de actuaciones administrativas y judiciales, como expresión de una mínima garantía del debido proceso a que tiene derecho cualquier persona. En las referidas sentencias se aludió a lo precisado en torno a la materia por la Corte Constitucional, en cuanto a que «las contravenciones administrativas cometidas en vigencia de la normativa anterior, pueden ser sancionadas conforme a normas posteriores, siempre y cuando sean más favorables. En dicha providencia, la Corte expresó que: “El principio de legalidad de las sanciones indica de un lado que corresponde al legislador crear, modificar o suprimir los tipos penales y establecer, modificar o suprimir sanciones. De otro significa también que dicho señalamiento debe ser anterior al hecho que se pretende sancionar. No

obstante, este último alcance del principio de legalidad de las sanciones no es absoluto, pues una persona puede resultar sancionada conforme a una ley que no estaba vigente al momento de cometer el delito o la falta, siempre y cuando sea más favorable que la que tenía vigencia en el momento en que se infringió la ley.” (Se destaca) Así, en las mencionadas providencias, la Sala aplicó las normas posteriores más favorables, en desarrollo y observancia del principio de favorabilidad, como expresión del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución, que rige toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. En el caso, el principio de favorabilidad se concreta en la aplicación de la norma posterior, que le resulta más favorable a la sociedad actora. En efecto, según la normatividad aplicada por la Superintendencia, vigente en el momento de los hechos objeto de reproche (num. 1 del art. 4.1.1.1 de la Resolución 1200 de 1995), la realización de operaciones preacordadas constituía conducta contraria a los sanos usos y prácticas del mercado de valores. Sin embargo, con posterioridad fue expedido el Decreto 1802 de 23 de mayo de 2007, conforme con el cual, no se considera que se obstaculiza la libre concurrencia al mercado cuando las partes han acordado previamente los elementos esenciales de una operación sobre valores y la misma se lleva a un módulo de negociación, en el que los demás participantes pueden interferir haciendo posturas. En este orden de ideas, es claro que la norma posterior contenida en el artículo 1 del Decreto 1802 de 2007, en el marco de la libre concurrencia y participación en el

mercado, no considera que se obstaculicen tales presupuestos, ni que por ende sea sancionable la celebración de acuerdos previos a las operaciones de valores, que sean expuestas durante un tiempo mínimo en el cual los participantes puedan interferir haciendo posturas, como en efecto ocurrió en el caso respecto de las operaciones reprochadas, como lo afirmó la actora y no lo cuestionó la demandada. Lo anterior, por lo demás fue enfatizado con lo prevenido en el Decreto 1121 de 2008, según el cual “no se considera que se afecte la libre concurrencia y la interferencia de otros, cuando los participantes en los sistemas de negociación de valores de renta fija, de forma previa a la celebración de una operación sobre valores, compartan información relativa a los elementos de la misma”. Con fundamento en lo aducido, la Sala, como expresión del debido proceso y en desarrollo del principio de favorabilidad, aplica al caso la norma posterior, más favorable, contenida en el artículo 1 del Decreto 1802 de 2007.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 29 / RESOLUCIÓN

1200 DE1995 SUPERINTENDENCIA DE VALORES – ARTÍCULO 4.1.1.1

NUMERAL 1 / DECRETO 1802 DE 2007 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 1121 DE 2008 – ARTÍCULO 7

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el principio de favorabilidad en materia sancionatoria se reiteran las sentencias de la Sección Cuarta del Consejo de Estado de 3 de diciembre de 2009, radicado (15392), C.P. Héctor J. romero Díaz y

de 2 de agosto de 2012, radicado (17439), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia NOTA DE RELATORÍA: En la relación con el principio de legalidad de las sanciones se cita la sentencia C922 de 2001 dela Corte Constitucional DEVOLUCIÓN DE SUMAS DE DINERO ORDENADA EN SENTENCIA JUDICIAL – Ajustes de valor. Reiteración de jurisprudencia / DEVOLUCIÓN DE SUMAS

LIQUIDADAS DE DINERO ORDENADA EN SENTENCIA JUDICIAL – Intereses

procedentes / INTERESES CORRIENTES EN DEVOLUCIÓN DE SUMAS LÍQUIDAS DE DINERO ORDENADA EN SENTENCIA JUDICIAL – Improcedencia. Reiteración de jurisprudencia [S]e anularán los actos demandados por violación del principio de favorabilidad y, a título de restablecimiento del derecho, se ordenará la devolución de la suma de $212.517.535 pagada por la sociedad actora el 17 de junio de 2010, según lo certifica la Superintendencia Financiera, suma que deberá ser ajustada, con base en el índice de precios al consumidor, de conformidad con el inciso final del artículo 178 del Código Contencioso Administrativo. Asimismo, respecto de la suma actualizada proceden intereses moratorios, acorde con lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del CCA, a partir del vencimiento de los 30 días siguientes a la ejecutoria de esta sentencia, dentro de los cuales deben adoptarse las medidas dirigidas a darle cumplimiento. No se causan intereses corrientes, teniendo en cuenta lo precisado por la Sala sobre la materia, con base en la sentencia C-188 de 1999 de la Corte Constitucional, que declaró inexequibles unos apartes del

artículo 177 ibídem.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO (DECRETO 01

DE 1984) – ARTÍCULO 176 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

(DECRETO 01 DE 1984) – ARTÍCULO 177 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO (DECRETO 01 DE 1984) – ARTÍCULO 178

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá D.C., diecisiete (17) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-24-000-2010-00642-02(20718)

Actor: SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y

CESANTIAS PORVENIR S.A.

Demandado: SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 30 de septiembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “C”, en Descongestión, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El 20 de junio de 2007, la Superintendente Delegada para Supervisión de Riesgos de Mercado e Integridad de la Superintendencia Financiera, profirió pliego de cargos contra la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir. S.A.1 Señaló que los hechos consignados en el pliego podrían constituir

transgresiones a disposiciones del mercado de valores “con ocasión de las operaciones de compra y venta objeto de glosa que el Despacho estima, en principio, fueron preacordadas, en los términos contemplados en la norma que se endilga como violada, vigente para la época de los hechos objeto de investigación, Artículo 4.1.1.1. de la Resolución 1200 de 1995”, así como por la posible infracción 1 Fls. 2 a 39 c.a. 2. del literal B) i y v del artículo 50 de la Ley 964 de 2005, por conductas relacionadas con la afectación de la libre formación de precios y la libre concurrencia en el mercado de valores. El 14 de agosto de 2007, el apoderado de la sociedad presentó escrito de explicaciones frente al pliego de cargos2. El 19 de septiembre de 2008, la Superintendente Delegada para la Supervisión de Riesgos de Mercados e Integridad de la Superintendencia Financiera expidió la Resolución 15083, mediante la cual impuso a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A., sanción pecuniaria de $312.000.000 por desconocimiento de lo señalado en el numeral 1 del artículo 4.1.1.1 de la Resolución 1200 de 1995 expedida por la Superintendencia de Valores, adicionado por el artículo 3° de la Resolución 127 de 2002 y modificado por el artículo 3 de la Resolución 157 de 2002; y se abstuvo de sancionar por la aducida vulneración del literal B) i y v del artículo 50 de la Ley 964 de 2005.

El 30 de abril de 2010, mediante Resolución 9104, el Superintendente Financiero5 resolvió el recurso de apelación, en el sentido de modificar el artículo primero de la Resolución 1508, para reducir la sanción a $210.600.000. A folio 231 del c.a. 2 obra comunicación del Coordinador del Grupo de Contabilidad de la Superintendencia Financiera, en cuanto al pago de la sanción impuesta efectuado por PORVENIR S.A. el 17 de junio de 2010, por valor de $212.517.535. DEMANDA La Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A., en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del CCA, solicitó la nulidad de las Resoluciones 1508 del 19 de septiembre de 2008 y 910 del 30 de abril de 2010. Como consecuencia de la declaratoria anterior, solicitó que se le restableciera en su derecho, ordenándole a la Superintendencia Financiera el reintegro de la 2 Fls. 40 a 74 c.a.2 3 Fls. 104 a 167 c.a.2 – Notificada el 8 de octubre de 2008 (fl. 170 c.a.2), como lo reitera la actora en el memorial de apelación (fl. 113 c.a.1), interpuesto contra el acto sancionatorio 4 Fls. 174 a 219 c.a.2 5? Mediante el Decreto 4327 del 25 de noviembre de 2005, la Superintendencia Bancaria de Colombia se fusionó con la Superintendencia de Valores. multa pagada en la suma de $212.517.535, debidamente actualizada mediante

la aplicación del índice de precios al consumidor (IPC), con el interés bancario corriente desde el 17 de junio de 2010 hasta la fecha que se realice la devolución, sin perjuicio del pago de intereses de mora conforme con el artículo 177 del CCA. Como pretensión subsidiaria, «solicitó reducir la sanción, sin tener en cuenta las operaciones 508082927059 SEN, 508082927060 SEN y 508082927063 SEN, dado que respecto de las mismas operó la caducidad. Señaló que para efectos de la graduación de la sanción solo se podrá considerar el primer cargo imputado, consistente en el preacuerdo de las operaciones y no lo atinente a la afectación de la libre formación de los precios en el mercado de valores y obstaculización de la libre concurrencia al mercado». La demandante invocó como normas violadas las siguientes:  Artículos 29 y 33 de la Constitución Política  Artículo 208 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Como concepto de violación expuso, en síntesis, lo siguiente: Señaló que se inobservaron las garantías mínimas en materia probatoria, al omitirse practicar la prueba de recopilación de la costumbre, a cuyo efecto se debía oficiar a la Cámara de Comercio de Bogotá, para que, con fundamento en el artículo 86 del Código de Comercio, certificara si en Bogotá es o no costumbre mercantil que los traders de las mesas de dinero, no puedan dialogar sobre todas o algunas de las condiciones de las operaciones que posteriormente llevan a los sistemas transaccionales de la Bolsa de Valores. Al efecto, adujo que la Superintendencia atribuyó la infracción de “sanos usos y

prácticas del mercado de valores”, sin acreditar la existencia de dichos usos y prácticas presuntamente vulnerados. Precisó que las grabaciones magnetofónicas fundamento de la sanción son documentos propios de PORVENIR, que no pueden ser utilizadas en su contra. Alegó que, en consecuencia, «dicha prueba adolece de nulidad constitucional, porque la Superintendencia requirió a los funcionarios de PORVENIR para que reconocieran su voz en las grabaciones, aunque no les haya exigido confesar el hecho de que las mismas tratan». Señaló que el artículo 4.1.1.1 de la Resolución 1200 de 1995 no está protegiendo el cumplimiento de una costumbre existente entre los actores del mercado, sino corresponde a la imposición de requisitos ajenos a la práctica preexistente a la expedición de la misma, por parte de quienes participan del mercado. Indicó que se viola el principio de legalidad, por carecer de fundamento legal la norma con base en la cual se estructura la sanción. Aseveró que el citado artículo 4.1.1.1 de la Resolución 1200 de 1995 no tiene fuerza de Ley y la Superintendencia no está facultada para sancionar a PORVENIR. Alegó ruptura del principio de unidad procesal, porque se debió correr traslado de forma simultánea a las diferentes entidades crediticias y comisionistas de bolsa que hacían parte de la investigación. Anotó que, en la aplicación de las sanciones administrativas, la Superintendencia debe aplicar el principio de proporcionalidad, en los términos del literal b) del

artículo 208 del E.O.S.F., por lo cual debe graduar objetivamente todas las sanciones. Precisó que respecto de varias operaciones por las que se sancionó a la sociedad había caducado la facultad sancionatoria, en los términos del numeral sexto del artículo 208 del E.O.S.F. Agregó que en la Resolución 910 del 30 de abril de 2010, la Superintendencia aceptó la caducidad respecto de trece (13) de operaciones, pero mantuvo su criterio inicial respecto de cuatro (4) operaciones realizadas el 8 de agosto de 2005. Afirmó que la Superintendencia no podía tener en cuenta los cargos relacionados con la afectación de la libre formación de los precios en el mercado y la obstaculización de la libre concurrencia del mercado, para imponer la sanción, porque fueron archivados por improcedencia fáctica y jurídica. Alegó la inexistencia de la conducta endilgada, ya que no se trata de operaciones preacordadas, puesto que las operaciones tuvieron tiempo suficiente de exposición al mercado, lo que permitía a cualquier inversionista intervenir en la operación, como se desprende de las conversaciones que transcribe, aspecto que apareja falsa motivación. Con fundamento en el artículo 29 de la Constitución, solicitó la aplicación del principio de favorabilidad, debido a que conforme con el Decreto 1802 se 2007, relativo al nuevo régimen de las denominadas operaciones preacordadas, la conducta sancionada «es lícita y permitida». Al efecto, indicó que a la luz del citado decreto no se pretermiten las regulaciones sobre transparencia y libre concurrencia en el mercado cuando las partes acuden

a un módulo de negociación en el cual las posturas u ofertas de compra y de venta correspondientes al acuerdo previo sean expuestas durante un periodo de tiempo mínimo, en el que los demás participantes puedan interferir haciendo posturas. OPOSICIÓN Se advierte que pese a que la Superintendencia Financiera contestó la demanda, en el auto de pruebas del 18 de agosto de 2011 se tuvo por no contestada porque se aportó un poder que no correspondía a la radicación de este proceso. Dicha providencia fue recurrida y confirmada. Al alegar de conclusión en primera instancia, la entidad demandada se opuso a las pretensiones de la demanda y reiteró los argumentos aducidos en el memorial de contestación. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera Subsección “C”, en Descongestión, negó las pretensiones de la demanda y la condena en costas, por las razones que se resumen a continuación: Consideró que se observó el debido proceso de la sociedad, toda vez que presentó los descargos pertinentes y la administración ordenó la práctica de las pruebas solicitadas, entre ellas la certificación de la Cámara de Comercio. Adujo que si bien la Cámara de Comercio manifestó la imposibilidad de certificar debido a la ausencia de recopilación consuetudinaria sobre la práctica mercantil, no significa que se hubiese desconocido el derecho constitucional. Precisó que la Circular 088 de 2000 dispuso el «registro de la totalidad de las operaciones de las empresas sujetas a control financiero» y tal exigencia no genera la imposibilidad de usar esos documentos dentro del marco de una

«investigación comercial», porque «ingresaron al plenario bajo el apego de los parámetros constitucionales». Al respecto, indicó que previo a las declaraciones de reconocimiento de voz, los indagados manifestaron que lo hacían de manera voluntaria, esto es, sin coacción. Explicó que la Superintendencia de Valores tenía la atribución de regular lo concerniente a la protección de los sanos usos y prácticas en el mercado y al comprobar el desconocimiento del citado artículo 4.1.1.1 de la Resolución 1200 de 1995 era procedente la sanción. Afirmó que la actora debía ejercer una continua supervisión frente a las condiciones en las que sus empleados desarrollaban las operaciones, sin que se pudieran establecer acuerdos sobre el precio, tasa, valor nominal y transado, o la especificación del número de la operación. Dijo que la figura de la divisibilidad es adecuada y la misma permite a la administración adelantar de manera separada las actuaciones, bajo la formulación individualizada de cargos. Desestimó el fundamento de la inclusión de conductas sobre las cuales había operado la caducidad, por cuanto tal circunstancia fue corregida y subsanada de manera oportuna por la demandada. Concluyó que la derogatoria posterior de las normas que sirven de fundamento al acto sancionatorio no conduce a la inexistencia de la conducta infractora, ni a quedar por fuera del ordenamiento jurídico, teniendo en cuenta que la regulación que rige una situación jurídica «es la vigente al momento de las situaciones fácticas que se analizan», para el caso, la Resolución 1200 de 1995.

Con fundamento en el artículo 177 del CCA (modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998) se abstuvo de condenar en costas, porque la conducta de la parte actora no fue de mala fe, maliciosa ni con abuso del derecho. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante, inconforme con la decisión de primera instancia, interpuso recurso de apelación, con fundamento en lo siguiente: Como cuestión preliminar señaló que el Tribunal no se pronunció sobre el no ejercicio del derecho de contradicción por parte de la Superintendencia Financiera, al no contestar la demanda. Adujo que no se apreció el indicio en contra de la demandada6, ausencia de valoración de la conducta procesal de la Superintendencia que, de haber sido observada, hubiera influido en la decisión final, con la vocación de prosperidad de las peticiones de la demanda, pues la actuación procesal de la entidad no desvirtuó los hechos de la demanda. Afirmó no compartir lo aducido por el Tribunal frente a la no violación el debido proceso pues, en su criterio, la prueba de la certificación de costumbre mercantil sobre operaciones preacordadas no se practicó efectivamente. Expresó que la prueba se decretó, pero la respuesta fue una mera formalidad, que cercenó el espíritu de la misma, en torno a establecer la existencia o no de tal costumbre. Agregó que la Superintendencia no probó la existencia de la práctica cuyo incumplimiento constituye la supuesta “infracción”, y «de hecho no se podía hacer, toda vez que dialogar sobre las operaciones y algunos de sus elementos

constituye una práctica común al mercado». Manifestó disentir de las apreciaciones del Tribunal sobre las grabaciones que fueron utilizadas como prueba, ya que se vulneró el derecho a la no autoincriminación y el debido proceso, al exigir a la sociedad recaudar unas grabaciones con un propósito de supervisión prudencial, para luego, sin sustento legal, utilizar dichos documentos -de índole privada y naturaleza comercialcon una finalidad probatoria e imponer una sanción en su contra. Sostuvo que el reconocimiento de las grabaciones, no es oponible a Porvenir, porque la sociedad nunca las reconoció. Aseguró que la sentencia impugnada no tuvo en cuenta que la Resolución 1200 de 1995 carece de fundamento legal, por lo que la Superintendencia no tenía facultades para imponer la sanción. Afirmó que el régimen vigente para la época de los hechos, autorizaba al Superintendente para disponer medidas de carácter 6 Aludió a los arts. 144 del CCA y 95 del CPC, así como a la sentencia del Consejo de Estado de 27 de mayo de 2010, Exp. 17324. general en orden a proteger los sanos usos y prácticas en el mercado de valores, pero no para imponer tales usos y prácticas. Anotó que el artículo 4.1.1.1 de la Resolución 1200 de 1995 desborda el alcance de lo establecido el literal c) del artículo 211 del EOSF, pues la competencia sancionatoria de la Superintendencia está referida a «conductas reprimibles que constituyan infracción a la ley» a fin de preservar el principio de legalidad.

Insistió en que al no estar establecida la tipicidad de la infracción de sanos usos y prácticas del mercado de valores por no estar acreditada la existencia de los mismos, surge palmaria la nulidad de los actos acusados. Expresó vulneración del debido proceso por el rompimiento de la unidad procesal, ante el fraccionamiento de la investigación, sin justificación, respecto de Porvenir y los comisionistas de bolsa. Alegó indebida tasación de la sanción, por cuanto si bien la Superintendencia aceptó la caducidad en relación con trece operaciones, mantuvo su criterio respecto de cuatro operaciones realizadas el 8 de agosto de 2005, frente a las cuales, para el 19 de septiembre de 2008 (fecha del acto sancionatorio), ya habían transcurrido tres años desde la fecha de la presunta conducta ilícita y por lo tanto, la entidad actuó sin competencia. También adujo indebida graduación de la sanción, porque las conductas reprochadas no afectaron la libre concurrencia ni la libre formación de precios. Enfatizó en la aplicación del principio de favorabilidad, teniendo en cuenta que la nueva regulación contenida en el Decreto 1802 de 2007 sobre «operaciones preacordadas» dispone que no se considera que se obstaculiza la libre concurrencia al mercado cuando las partes han acordado previamente los elementos esenciales de una operación sobre valores y la misma se lleva a un módulo de negociación, en el que los demás participantes pueden interferir haciendo posturas. Destacó que frente a las operaciones por la cuales se sancionó a la actora en el año 2008, se cumplió con un tiempo mínimo de exposición, que permitía a los demás participantes del sistema interferir en la

operación haciendo posturas, esto es, una conducta lícita y permitida por el referido Decreto 1802 de 2007. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La actora manifestó que reiteraba los argumentos del recurso de apelación. La demandada señaló que el recurso de apelación interpuesto por la demandante no está debidamente sustentado pues, a su juicio, tal requisito no puede ser una simple reiteración de los argumentos planteados en la demanda, sino la expresión de las razones por las cuales disiente del fallo. Precisó que la Superintendencia sí contestó la demanda, pero el a quo consideró que el apoderado judicial no tenía derecho de postulación y decidió tener como no contestada la demanda, lo que no se puede tomar como un indicio grave en contra de la demandada. Manifestó que la no efectividad en el medio probatorio solicitado no puede ser atribuida a la entidad que ordenó su práctica. Se respetó el debido proceso, se ordenó la práctica de la prueba y se puso a disposición del accionante el acervo probatorio. Consideró que no se vulneró el principio de no autoincriminación, porque las declaraciones de reconocimiento de voz fueron realizadas de acuerdo con los mandatos constitucionales vigentes, conforme con los cuales la entidad solicitó copia de las grabaciones telefónicas de las operaciones. Aseguró que la facultad sancionatoria de la Superintendencia se encuentra reconocida por la ley y por la jurisprudencia. Anotó que la demandante jamás negó la materialización de los hechos que sustentan las conductas que fundamentan los cargos. Señaló que por regla general el procedimiento administrativo sancionatorio es

divisible, siendo excepcional el traslado conjunto de los pliegos de cargos. Adujo que la demandante no logra probar la ocurrencia de la supuesta caducidad de la facultad sancionatoria, para alegar la indebida tasación de la sanción. Destacó que la Superintendencia conservó su competencia sancionatoria y respecto de las mencionadas operaciones ejecutadas el 8 de agosto de 2005 señaló que no había operado la alegada caducidad, en virtud de la suspensión decretada para la práctica de pruebas en el Auto N° 1 del 29 de abril de 2008. Concluyó que la Superintendencia no se encuentra facultada para aplicar el principio de favorabilidad en materia administrativa sancionatoria. Expresó que no era aplicable al caso la regulación sobre sanos usos y prácticas, contenida en el Decreto 1802 de 2007, por cuanto esa disposición no existía para el momento de los hechos censurados. El Ministerio Público no se pronunció. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala decide sobre la legalidad de los actos por los cuales la Superintendencia Financiera impuso a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., sanción pecuniaria por desconocimiento de lo señalado en el numeral 1 del artículo 4.1.1.1 de la Resolución 1200 de 1995. Concretamente se discute (i) si el recurso de apelación interpuesto por la parte actora está debidamente sustentado, (ii) el