CE-SECCION CUARTA-25000-23-26-000-2000-00490-02(21221)A-2019

FACULTAD DE ACLARACIÓN Y MODIFICACIÓN DEL REGLAMENTO DE

ENAJENACIÓN DE LA PROPIEDAD ACCIONARIA DEL DISTRITO EN ETB.

PROGRAMA DE ENAJENACIÓN APROBADO EN EL AÑO 1999

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-26-000-2000-00490-02(21221)

Actor: NÉSTOR RAÚL CORREA HENAO

Demandado: DISTRITO CAPITAL DE BOGOTA Y ETB FALLO Procede la Sección a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del tres (03) de abril de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Sub-sección B, mediante la cual se dispuso: “PRIMERO: Declarar la nulidad del parágrafo dos del artículo 18 del decreto 787 de 1999 expedido por el señor alcalde mayor de Bogotá.

SEGUNDO: Envíese por secretaría, copia de la presente providencia al Concejo y al Alcalde Mayor de Bogotá”

ANTECEDENTES

1. Hechos de la demanda 1.1 Mediante el Acuerdo Nro. 07 del 9 de junio de 1998, el Concejo de Bogotá autorizó,

entre otros, “al Alcalde Mayor de Santa Fe de Bogotá, D.C., para enajenar a personas

jurídicas y naturales, públicas o privadas, parte de las acciones que posea dicha entidad territorial en la Empresa de Telecomunicaciones de Santa Fe de Bogotá ETB S.A. E.S.P.” 1.2 Por medio del Decreto 787 del 23 de noviembre de 1999, el Alcalde Mayor de Santa Fé de Bogotá D.C. aprobó el Programa de Enajenación de parte de las acciones del Distrito Capital en la empresa de telecomunicaciones mencionada. En materia de reglamento de enajenación y adjudicación, en el artículo 18 ibídem se: (i) estableció el contenido de los reglamentos para la primera y segunda fase del proceso de enajenación de la participación accionaria pública; (ii) asignó la competencia para su expedición, en ambas fases, al Alcalde Mayor de Santa Fé de Bogotá, previo concepto de la Junta Directiva de ETB; y, (iii) otorgó a ETB la competencia para aclarar y modificar en ambas fases los reglamentos de enajenación y adjudicación; aspecto este último que se cuestiona en el presente proceso.

2. Pretensiones La parte actora solicita se declare la nulidad del parágrafo 2º del artículo 18 del Decreto 787 de 1999 que, en su tenor literal, dispone: “ARTÍCULO 18. - Reglamento de enajenación y adjudicación. (…) PARÁGRAFO 2: Los reglamentos de enajenación y adjudicación que se expidan para la Primera y Segunda Fase, podrán ser modificados o aclarados mediante adendos que expida ETB”.

3. Normas violadas y concepto de la violación En la demanda se señaló el desconocimiento de los artículos 6, 121, 210, 211, 322 y 365 de la Constitución; y, 38 y 40 del Decreto-Ley 1421 de 1993, por medio del cual se reguló el régimen especial para el Distrito Capital de Santa Fé de Bogotá.

A juicio del actor, no era viable que se asignara a la ETB la facultad de modificar y/o aclarar los reglamentos de adjudicación y enajenación, proferidos por el Alcalde Mayor de Santa Fé de Bogotá dentro del proceso de enajenación de la propiedad accionaria del Distrito en esa empresa de servicios públicos. Primero, porque esa competencia sólo podía ser delegada en los secretarios y jefes de departamento administrativo al tratarse de un tema contractual, de conformidad con el numeral 15 del artículo 38 del Decreto-ley 1421 de 1993. Por tal razón, el presidente de ETB no podía ser delegatario de la facultad para aclarar y modificar, ya que no ocupaba ninguno de los cargos mencionados en la norma, esto es, secretario o jefe de departamento administrativo. Segundo, porque el artículo 40 del Decreto-Ley 1421 tampoco autorizaba la delegación en el presidente de ETB al no encontrarse dentro de los sujetos habilitados por la disposición: no era secretario, ni jefe de departamento administrativo, ni funcionario de la administración tributaria, ni junta administradora, ni alcalde local, y, mucho menos, gerente o presidente de una entidad descentralizada; esto último, porque ETB era una entidad privada ya que sus actos y contratos se regían por el derecho privado, según la

Ley 142 de 1994 (arts. 31, 32 y 132).

4. Oposición

4.1. Santa Fé de Bogotá D.C. El Distrito Capital se opuso a la pretensión anulatoria, porque el acto acusado se expidió en cumplimiento de lo previsto en el Acuerdo 07 de 1998, norma cuyos efectos no fueron suspendidos y respecto de la que no se registró su anulación1. Adicionalmente, porque no se desconocieron las reglas relativas a la delegación de funciones. De un lado, porque ETB, como empresa de servicio público oficial, era una entidad descentralizada al momento de la expedición del Decreto 7872, por lo que su presidente se encontraba habilitado para ser delegatario del Alcalde Mayor de Santa Fé de Bogotá, de conformidad con lo previsto por el artículo 40 del Decreto-Ley 1421, norma aplicable por ser posterior al artículo 38 de la misma codificación. Por el otro, porque se cumplieron los requisitos exigidos por el artículo 110 de la Ley 489 para que los particulares ejercieran funciones públicas: existió un acto expreso de delegación, como lo fue el Decreto 787, y, también, se registró un convenio, como lo fue el acuerdo interinstitucional suscrito entre ETB y el Distrito Capital antes de que se expidiera el acto demandado. Estos últimos requisitos eran necesarios, en sentir del accionado, porque luego de la venta de propiedad accionaria al sector solidario, ETB pasó a ser una empresa de servicios públicos mixta, esto es, un particular que prestaba servicios públicos. Por último, puso de presente la inexistencia de intereses generales a proteger en ejercicio

de la acción de simple nulidad, pues el proceso de enajenación de propiedad accionaria pública del Distrito Capital en ETB fue finalizado mediante el Decreto 792 de 2000 por la falta de interés de un socio estratégico en la segunda fase de venta. 4.2. Empresa de Telecomunicaciones de Santa Fé de Bogotá -ETB ETB se opuso a la pretensión anulatoria, porque el acto acusado se expidió en cumplimiento de lo previsto en el artículo 2 del Acuerdo 07 de 1998, frente al cual no se registró suspensión de sus efectos o anulación. Tampoco se desconoció lo previsto en el numeral 15 del artículo 38 del Decreto-ley 1421, ya que la competencia delegada al presidente de ETB no fue para adjudicar y celebrar 1 Según lo expuesto por el interviniente, la demanda interpuesta en contra de este acto fue denegada el 22 de febrero de 2001 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con ponencia del Dr. William Giraldo Giraldo dentro de los expedientes 1998-1022, y, 1998-0653. 2 Aspecto reforzado porque el Gerente de ETB era empleado público y, por ende, sujeto de la Ley 200 de 1995, como lo señaló la Sala de Consulta y Servicio Civil en el concepto 1192 del 5 de agosto de 1999. contratos, sino para modificar y/o aclarar, mediante adendos, los reglamentos de enajenación y adjudicación expedidos por el Alcalde Mayor de Santa Fé de Bogotá. Súmese, que la competencia para adjudicar y celebrar los contratos de venta de acciones no fue delegada a ETB en el acto parcialmente demandado. Esas facultades

permanecieron en cabeza del Alcalde Mayor de Santa Fé de Bogotá, según los artículos 11, 12 y 14 del acto acusado. Por último, el presidente de ETB podía ser delegatario de la función de modificar y aclarar los reglamentos de enajenación y adjudicación. De un lado, porque era el presidente de una entidad descentralizada3 que, al tenor del artículo 40 del Decreto-Ley 1421, podía ser destinataria de delegación del Alcalde Mayor de Santa Fé de Bogotá. Del otro, porque luego de que la empresa oficial de servicios públicos pasó a ser mixta se cumplieron los requisitos de la Ley 489 para que un particular ejerciera funciones públicas: existió un acto expreso de delegación y un convenio. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B declaró la nulidad del aparte acusado al concluir que la competencia para modificar y/o aclarar los reglamentos de enajenación y adjudicación era indelegable por estar reservada al titular de la propiedad accionaria objeto de venta (Distrito Capital), como medida para conservar los principios de la función pública y garantizar la continuidad del servicio, más cuando lo delegado se relacionaba directamente con las condiciones esenciales del negocio de venta4. En palabras del juez de primera instancia: “…considera la Sala que esa autorización por ir en relación con las condiciones esenciales de la venta establecidas en el decreto 787 de 1999, sólo las podría generar el que las ha establecido como manera de facilitar la venta de las acciones que posee Bogotá, como es el propósito de toda reglamentación. Se trata, en esencia, de la venta del patrimonio que posee

el ente territorial y para lo cual ha fijado unas pautas que debe seguir ejerciendo para garantizar los principios de igualdad, moralidad, eficacia y demás que estipula el artículo 39 del estatuto que lo rige. Como las facultades concedidas en el parágrafo cuestionado tienen que ver con las fases uno y dos del proceso de enajenación, se ven ellas 3 Esa calidad se dedujo del artículo 68 de la Ley 489 a la luz del cual las empresas oficiales de servicios públicos son entidades descentralizadas. 4 El Tribunal desechó los argumentos de nulidad formulados por el actor, bajo el entendido de que sí era posible delegar en ETB funciones del Alcalde Mayor de Santa Fé de Bogotá. Esto, porque el artículo 40 del Decreto-ley 1421 de 1993 autorizaba al burgomaestre para delegar funciones, entre otros, en presidentes o goerentes de entidades descentralizadas, tal como lo era ETB, ya que el régimen aplicable a sus actos y contratos no determinaba su naturaleza privada. contradictorias en el sentido de que pueda una entidad distinta de la que regenta el dominio de los bienes la que pueda modificar los reglamentos de la venta de ese patrimonio, aun así no se vaya a regir el proceso de negociación por la ley 80 de 1993. La facultad de reglamentación implícita en el artículo 16 de la Ley 226 de 1995 y que sería independiente de la que le concede al alcalde mayor el estatuto de la ciudad, ha hecho posible la expedición del decreto 787 de 1999, observándose en su artículo 16 unas exigencias para los adquirentes en la fase dos que deben ser revisadas por el gobierno de la ciudad, sin que

se puede (sic) entender entonces que las condiciones de adjudicación y venta puedan ser modificadas por el otro ente territorial al que se le han deferido unas facultades igualmente de reglamentación. La Ley en comento, vista en términos rigurosos, crea la restricción de que los adquirentes deben garantizar la continuidad en el servicio y esto no lo puede realizar sino el organismo que diseñó la metodología para la enajenación. Con lo que resulta cierta la afirmación del demandante que lo que está en venta es parte del patrimonio de Bogotá y esas condiciones de negociación no pueden ser alteradas. Desde este punto de vista, entonces, es que encuentra la Sala la contrariedad del texto impugnado con el artículo 38, del decreto constitucional 1423 de 1993 (sic), que conteniendo una delegación lo que en verdad encierra es una facultad de reglamentación, la que por cierto recaería sobre materias que solo pueden ser desarrolladas por el organismo que expidió la regulación de la venta propiamente dicha y que no es otro que Bogotá. En este orden de ideas, esa delegación estaría prohibida por mandato del ordinal tres, del artículo 11 de la ley 489 de 1998, en cuanto que no podrían transferirse mediante delegación 3. Las funciones que por su naturaleza o por mandato constitucional o legal no son susceptibles de delegación5”. RECURSO DE APELACIÓN ETB y el Distrito Capital apelaron la anterior decisión, con el fin de que fuera revocada y, en su lugar, se negara la pretensión anulatoria de la demanda. Primero, porque el aparte acusado se expidió en virtud de lo previsto en (i) el Acuerdo 07

de 1998, que asignó al Alcalde Mayor de Santa Fé de Bogotá, al presidente y a la Junta Directiva de ETB la responsabilidad de adoptar las medidas dispuestas en la Ley 226 para la venta del capital accionario; y, (ii) en el Acuerdo Interinstitucional del 7 de julio de 1998 en el que se previó, entre otros, que ETB sería la encargada de modificar o aclarar los reglamentos de enajenación y adjudicación del proceso de venta de las acciones del Distrito Capital. Por lo tanto, como esas prescripciones no fueron suspendidas, ni anuladas6, mal podía acogerse la pretensión de nulidad. 5 Fls. 215-216, cuad. ppal. 6 Según lo manifestado en la intervención, el Acuerdo Interinstitucional fue demandado ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Sin embargo, en sentencia del diecinueve (19) de abril de 2001, dentro del expediente 2000-0470, M.P.: Carlos Enrique Moreno Rubio se mantuvo su legalidad. Segundo, porque sí era procedente la asignación de competencia efectuada en el aparte demandando, ya que no se delegó la facultad de modificar las condiciones esenciales del negocio de venta, previstas en el Acuerdo 07 de 1998, sino la potestad para efectuar “aclaraciones o modificaciones formales y cronológicas”. De este modo, la conclusión del Tribunal se soportó en la confusión de las competencias que se otorgaron a ETB; entidad en la que no se radicó la competencia de adjudicación o enajenación de propiedad accionaria, por lo que no estaba facultada para variar condiciones esenciales del negocio.

Y es que de conformidad con lo previsto en los artículos 12 y 14 del Decreto 787 el Alcalde Mayor de Santa Fé de Bogotá era el competente para aceptar o rechazar cada una de las aceptaciones de compra en la Primera Fase, y, adjudicar las acciones en la Segunda Fase del proceso de venta. Además, las funciones de ETB en estas materias se limitaban a servir como agente o mecanismo de notificación o comunicación de las determinaciones adoptadas. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA ETB presentó alegatos de conclusión en los que se opuso a la declaratoria de nulidad por las razones expuestas al momento de recurrir la sentencia de primera instancia. Por esto, en aras de la brevedad, se remite a su lectura. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Cuarto Delegado ante el Consejo de Estado solicitó que se confirmara la sentencia anulatoria, porque no era posible delegar en ETB la facultad de modificar y aclarar los reglamentos de enajenación y adjudicación. En su sentir, no existía norma que habilitara esa actuación, ya que el numeral 15 del artículo 38 del Decreto-ley 1421 sólo permitía la delegación en secretarios y/o jefes de departamento administrativo; cargos que no ocupaba el presidente de ETB. No era aplicable el artículo 40 ibídem por tratarse de una disposición general que debía ceder ante la estipulación especial, en este caso, la relativa al tema contractual, como lo era el artículo 38 mencionado. Adicionalmente, al delegatario se le “atribuyó poder para reformar aspectos esenciales del

contrato de compraventa, como el precio, [las reglas y el procedimiento para hacer la oferta pública de venta de las acciones, las condiciones especiales a ofrecer al sector solidario, y, los mecanismos y plazos para ejercer el derecho a desistir de la operación de compra]7”. Conclusión a la que arribó luego de considerar el contenido de los reglamentos de enajenación y adjudicación, definido en el artículo 18 del Decreto 787, y, la extensión de la competencia amplia que se otorgó a ETB para modificarlos y aclararlos.

En sus palabras: 7 Fl. 253, cuad. ppal. “las facultades que el Alcalde Mayor delegó en la E.T.B. no fueron simplemente las de hacer aclaraciones o modificaciones formales y cronológicas, con mayor razón si se tiene en cuenta que el parágrafo demandado no concreta la actividad a que ha de contraerse la delegación, sino que además de no especificarla, es evidente que las facultades otorgadas fueron de una amplitud sin medida8”.

Finalmente, el agente del Ministerio Público cuestionó la indeterminación del sujeto al que se le otorgó la competencia, ya que el aparte demandado no precisó el órgano encargado de su ejercicio, por lo que se desconoce si el habilitado era el presidente de la entidad, su Junta Directiva, o algún otro órgano de dirección. CONSIDERACIONES Aspecto previo Antes de entrar a resolver el debate planteado, la Sala se pronunciará sobre el impedimento manifestado por el Consejero Julio Roberto Piza Rodríguez, que afirma, obedece a la causal prevista en el artículo 141-12 del CGP, por haber dado su concepto a

la sociedad actora sobre el asunto discutido. Para la Sala, es claro que se comprometen los atributos de imparcialidad e independencia, intrínsecos en la labor judicial, cuando la interpretación jurídica que se hace en un concepto particular, debe ser valorada por el funcionario judicial que dio una opinión jurídica, para resolver una consulta de carácter general sobre la interpretación de las normas tributarias. Por lo anterior, se configura la causal de impedimento prevista en el numeral 12 del artículo 141 del CGP., pues, de manera indirecta, el Doctor Julio Roberto Piza Rodríguez, deberá analizar la discusión jurídica frente a la cual profirió un concepto solicitado por la demandante. Con fundamento en las consideraciones expuestas, se encuentra probado el impedimento manifestado. En consecuencia, se aceptará; y como existe quórum decisorio, no se ordenará el sorteo de conjueces.

1. Problema jurídico. Delimitación y pertinencia del pronunciamiento judicial pese a la derogatoria del aparte acusado. 8 Fl. 253, cuad. ppal. 1.1 Para el juez de primera instancia y el agente del Ministerio Público, ETB no podía ser la delegataria de la competencia para modificar y aclarar los reglamentos de enajenación de la propiedad accionaria del Distrito.

Una posición contraria permitiría la modificación de aspectos esenciales del negocio, los cuales estaban reservados al titular de las acciones objeto de venta como mecanismo para garantizar la continuidad del servicio y los principios de la función pública. En sentido contrario, los recurrentes estiman que la competencia sí era delegable, ya que

se otorgó para efectuar modificaciones o aclaraciones no relacionadas con el fondo de la venta, ya que la determinación de los aspectos esenciales del negocio se mantuvo en cabeza del burgomaestre, que siguió siendo el competente para adjudicar y enajenar, de conformidad con los artículos 12 y 14 del Decreto 787. Por tal razón, a esta Sala le corresponde establecer si era viable, jurídicamente hablando, delegar en ETB la facultad para modificar y aclarar los reglamentos de enajenación de la propiedad accionaria del Distrito en esa empresa de servicios públicos. Para el efecto, abordará el examen de los siguientes temas: (i) validez de la delegación en el presidente de ETB por existencia de norma expresa que autorizaba esa actuaciónaplicación del artículo 40 del Decreto-ley 1421-; (ii) delegabilidad de la función en razón de su naturaleza y de conformidad con una interpretación sistemática de lo previsto en la ley 226 y en el Programa de Enajenación expedido para el caso concreto, y; (iii) no vulneración manifiesta del ordenamiento jurídico con ocasión de lo previsto en el acuerdo interinstitucional, con fundamento en el cual se expidió el aparte demandado. 1.2 No desconoce la Sala que el parágrafo acusado fue derogado expresamente por el artículo 4º del Decreto 690 de 20009 y que el proceso de enajenación de acciones del Distrito Capital en ETB se dio por terminado ante la falta de interés en la presentación de ofertas por parte de las compañías precalificadas10, de acuerdo con el Decreto 792 del

mismo año. Sin embargo, esa situación no impide el pronunciamiento de legalidad sobre el aparte acusado, ya que la derogatoria de una norma no restablece el ordenamiento jurídico vulnerado, ni impide la proyección de los efectos jurídicos del acto durante el tiempo que estuvo vigente. Téngase en cuenta que la derogatoria produce efectos a futuro, razón por la que la desaparición del acto no afecta su validez. Es cierto que en algún momento la Corporación no consideró necesario el pronunciamiento sobre la legalidad de actos generales derogados, en aplicación de la tesis de la sustracción de materia. No obstante, esa posición fue recogida en 9 En este decreto se reguló lo relativo al manejo de la documentación histórica, como consecuencia del programa de enajenación de las acciones del distrito en ETB. Y, en el artículo 4 se dispuso lo siguiente: “El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga las disposiciones que le sean contrarias y en especial el parágrafo 2 del artículo 18 del Decreto 787 de 1999”. 10 Las compañías TELEFÓNICA INTERNACIONAL S.A. y STET INTERNATIONAL NETHERLANDS N.V. manifestaron la falta de interés en participar en el proceso de enajenación, luego de ser precalificadas. pronunciamiento de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo al señalar la pertinencia del pronunciamiento judicial, debido a la posible existencia de efectos o situaciones jurídicas en espera de definición. Sobre el particular se sostuvo: “…la Sala opina que, aún a pesar de haber sido ellos derogados, es necesario que esta Corporación se pronuncie sobre la legalidad o ilegalidad

de los actos administrativos de contenido general que se impugnen en ejercicio de la acción de nulidad, pues solamente así se logra el propósito último del otrora llamado contencioso popular de anulación, cual es el imperio del orden jurídico y el restablecimiento de la legalidad posiblemente afectada por la norma acusada, imperio y legalidad que no se recobran por la derogatoria de la norma violadora, sino por el pronunciamiento definitivo del juez administrativo. Y mientras tal pronunciamiento no se produzca, tal norma, aun si derogada, conserva y proyecta la presunción de legalidad que la ampara, alcanzando en sus efectos a aquellos actos de contenido particular que hubiesen sido expedidos durante su vigencia11”. 1.3 El acto demandado estuvo vigente desde la fecha de su expedición hasta la de su derogatoria, por lo que produjo efectos desde el 23 de noviembre de 1999 hasta el 18 de agosto de 2000; término durante el que se expidieron diferentes modificaciones con base en la facultad cuestionada en esta sede judicial, a saber: adendos No. 3, 4, 6, 7 y 11, todos del año 2000. Por tal razón, es procedente el pronunciamiento judicial sobre su validez durante el tiempo que estuvo vigente.

2. Posibilidad de delegación en el presidente de ETB. Aplicabilidad del artículo 40 del Decreto-ley 1421 de 1993. 2.1 A juicio de la parte actora, el presidente de ETB no estaba facultado para ser el delegatario de las funciones del alcalde en materia de modificación y aclaración de los reglamentos para la enajenación de la propiedad accionaria del distrito en la empresa de

telecomunicaciones. Todo, porque los únicos facultados para el efecto eran los secretarios y jefes de departamento administrativo, al tenor de lo previsto en el numeral 15 del artículo 38 del Decreto-ley 1421 de 1993. Adicionalmente, porque no se trataba del gerente o presidente de una entidad descentralizada, por lo que tampoco se cumplía con uno de los requisitos establecidos en el artículo 40 ibídem. Esa posición fue sostenida, también, por el agente del Ministerio Público al afirmar que la norma aplicable era el artículo 38.15 de la codificación mencionada, por tratarse de un tópico de naturaleza contractual. 11 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del catorce (14) de enero de 1991, M.P.: Carlos Gustavo Arrieta Padilla, exp.: S-157. 2.2 La Sala no maneja la misma perspectiva, pues considera que el presidente de ETB sí se encontraba facultado para fungir como delegatario de funciones delegadas por el alcalde, según lo previsto en el artículo 40 del Decreto-ley 1421, al tenor del cual: “ARTICULO 40. DELEGACION DE FUNCIONES. El alcalde mayor podrá delegar las funciones que le asignen la ley y los acuerdos en los secretarios, jefes de departamento administrativo, gerentes o directores de entidades descentralizadas, en los funcionarios de la administración tributaria, y en las juntas administradoras y los alcaldes locales”. Esa norma, no otra, es la que resultaba aplicable al caso concreto, porque en ella se establecían las condiciones que debían satisfacerse para la realización de la delegación

de funciones del alcalde. Nótese que regulaba (i) el tipo de funciones susceptibles de delegación y (ii) los servidores en los que dichas funciones podían ser delegadas, previo el cumplimiento de las condiciones legales dispuestas para el efecto. 2.3 Las condiciones exigidas por la norma en cuestión no fueron desconocidas. Primero, porque la función delegada -modificación y aclaración de los reglamentos de enajenaciónestaba asignada al burgomaestre, ya que era a él a quien correspondía la reglamentación de las distintas fases del proceso de enajenación del capital accionario del distrito en ETB. Por lo tanto, si el alcalde era el competente para reglamentar esas materias también lo era para modificar o aclarar la reglamentación que dictara sobre el particular. Segundo, porque la delegación se efectuó en uno de los servidores habilitados por la norma. El artículo 40 de la codificación en mención autorizó que la delegación se realizara, entre otros, en los gerentes o directores de entidades descentralizadas, calidad que cumplía el presidente de ETB. Téngase en cuenta que: A.- Para la fecha expedición del acto parcialmente demandado –23 de noviembre de 1999-12, ETB era una empresa oficial de servicios públicos. Si bien se creó como establecimiento público, lo cierto es que se reorganizó como empresa de servicios públicos con el 100% de aportes estatales. Así, mediante acuerdo No. 72 de 1967 se constituyó la Empresa de Telecomunicaciones de Santa Fe de Bogotá como un establecimiento público descentralizado del orden distrital con personería jurídica y patrimonio propio -art. 1-. Posteriormente, con ocasión de lo previsto en los artículos 17 y 180 de la Ley 142 de

1994, se expidió el acuerdo No. 21 de 1997 por medio del cual se transformó la Empresa de Telecomunicaciones de Santa Fe de Bogotá en una empresa de servicios públicos del orden distrital con la totalidad de aportes oficiales, constituida bajo la forma jurídica de 12 La Sala toma como referente esta fecha porque la legalidad del acto administrativo se examina con las normas vigentes al momento de su expedición. Sin embargo, si se hace abstracción de esa circunstancia, lo cierto es que la conclusión acerca de la posibilidad de delegación en el burgomaestre no se desdibuja, pues si bien es cierto que con ocasión de la enajenación de la primera fase la entidad pasó a ser una sociedad de economía mixta, no lo es menos, que ese tipo de empresas también hacen parte del sector descentralizado por servicios, tal como lo precisó la Corte Constitucional en la sentencia C-736 de 2007. sociedad por acciones; mandato que se acató en la escritura pública No. 0004274 de 29 de diciembre de 199713. B.- Al tratarse de una empresa de servicios públicos oficial, esto es, con aportes 100% estatales, ETB hacía parte del sector descentralizado por servicios de acuerdo con lo previsto en los artículos 38 y 68 de la Ley 489 de 1998, a cuyo tenor: “ARTICULO 38. INTEGRACION DE LA RAMA EJECUTIVA DEL PODER PÚBLICO EN EL ORDEN NACIONAL. La Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, está integrada por los siguientes organismos y entidades:

1. Del Sector Central: (…)

2. Del Sector descentralizado por servicios: (…)

d) Las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios (…)” “ARTICULO 68. ENTIDADES DESCENTRALIZADAS. Son entidades descentralizadas del orden nacional, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta, las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica, las empresas sociales del Estado, las empresas oficiales de servicios públicos y las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. Como órganos del Estado aun cuando gozan de autonomía administrativa están sujetas al control político y a la suprema dirección del órgano de la administración al cual están adscritas.” (Resalto de la Sala). Por eso, si ETB era una entidad descentralizada del orden distrital su presidente se encontraba dentro de la categoría “gerente o presidente de entidad descentralizada” a la que hizo alusión el artículo 40 del Decreto-ley 1421 para permitir la delegación de funciones del alcalde. Lo anterior adquiere relevancia al considerar que la naturaleza de la entidad y su pertenencia al sector descentralizado por servicios no se definía por las reglas que disciplinaran el régimen aplicable. Y es que como lo sostuvo esta sección: “…las nociones de naturaleza jurídica y de régimen jurídico son diferentes, a esta conclusión se llega por la simple lectura del artículo 50 de la Ley 489 de 1998, que indica que la estructura orgánica de un organismo o entidad

administrativa comprende, entre otros aspectos, la naturaleza jurídica y el consiguiente régimen jurídico; de manera que si bien son conceptos que 13 En este instrumento se constituyó la sociedad comercial denominada “Empresa de Telecomunicaciones de Santa Fe de Bogotá S.A. -E.T.B-. E.S.P.” pueden estar relacionados, no por ello se deben confundir o tomar por iguales14” Prueba de eso es que al regularse la naturaleza de las empresas de servicios públicos se dispuso que correspondía