CE-SECCION CUARTA-25000-23-27-000-1999-00900-01(14008)-2006

ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD - Las cotizaciones son del sistema de seguridad social en salud excluidas de la base gravable del impuesto de industria y comercio / CONTRIBUCIONES PARAFISCALES - Lo son las cotizaciones en salud / NO HAY IMPUESTO SOBRE IMPUESTO - Principio universal / COTIZACIONES EN SALUD - Contribución parafiscal excluida de la base gravable de industria y comercio La Sala tuvo oportunidad de pronunciarse mediante la Sentencia del 3 de julio de 2003, exp. 13263 en relación con la base gravable del impuesto de industria y comercio de CAJANAL, por lo que se reiteran las consideraciones allí expuestas. En relación con los ingresos de las Empresas Promotoras de Salud, el artículo 182 de la Ley 100 de 1993 los identificó de la siguiente manera: (...). La norma transcrita expresamente señala que las cotizaciones no pertenecen a las Empresas Promotoras de Salud, sino al Sistema General de Seguridad Social en Salud. Esto significa que no hacen parte de la base gravable del impuesto de industria y comercio de las E.P.S. Como advirtió el concepto del Ministerio Público, las cotizaciones de los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud son de naturaleza tributaria, se consideran como contribuciones parafiscales, por tanto deben excluirse de la base gravable del impuesto, de conformidad con el artículo 33 de la Ley 14 de 1983, por corresponder a ingresos provenientes del recaudo de tributos, lo contrario iría en contra del principio universal de que “No hay impuesto sobre impuesto.” EMPRESAS PROMOTORAS DE SALUD - De las cotizaciones restan las

unidades de pago por capitación trasladando el saldo al Fosiga: plazo máximo / CAJAS NACIONALES DE PREVISION - Plazo para transferir al Fosiga saldos por cotizaciones en salud: 23 de diciembre de 1997 Las cotizaciones recaudadas por las EPS son trasladadas al Sistema General de Seguridad Social a través de la subcuenta de compensación, de la diferencia entre los ingresos por cotización de sus afiliados y el valor de las Unidades de Pago por Capitación, UPC, que les sean reconocidas por el Sistema a cada Entidad Promotora de Salud. (art. 220 L. 100/93) De conformidad con el artículo 205 de la Ley 100 de 1993: (...). Frente a las cajas, fondos y entidades de seguridad social del sector público el plazo otorgado para este fin no se rige por la norma anteriormente transcrita, sino por el artículo 236 ib, que dispone en su parte pertinente: (...). En ese sentido se pronunció el Consejo de Estado al analizar el régimen aplicable a entidades como CAJANAL: “Esta Corporación analizando los preceptos anteriores, considera que el término para compensar que se encuentra contenido en el artículo 205 transcrito, esto es, a más tardar al día hábil siguiente a la fecha límite de cotización, se refiere a las entidades que se encuentran operando como E.P.S., es decir, a aquéllas cuyos afiliados ya estén cotizando el 12% del salario base; y el previsto en el artículo 236, esto es, hasta el 23 de diciembre de 1997, se aplica a las cajas, fondos y entidades de seguridad social del sector público, empresas y entidades oficiales, que estén en proceso de

transformarse en E.P.S. y cuyos afiliados no cotizan en la forma progresiva y anual señalada en el artículo 236 prementado. Lo anterior, sin perjuicio de que dicha compensación pueda hacerse antes de la fecha límite (23 de diciembre de 1997) en la medida en que la diferencia que la configura se establezca de acuerdo con lo previsto en el artículo 220 ibidem.” UNIDAD DE PAGO POR CAPITACION, UPC - Carácter de recurso parafiscal: no están gravadas con industria y comercio / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Empresas prestadoras de salud / EMPRESAS PRESTADORAS DE SALUD - Las cotizaciones en salud están excluidas del gravamen de industria y comercio En relación con la Unidad de Pago por Capitación, UPC, que el artículo 182 de la Ley 100 de 1993 le reconoce a cada entidad promotora de salud por la organización y garantía de la prestación de los servicios incluidos en el plan de salud obligatorio para cada afiliado, la Corte Constitucional consideró que también son recursos parafiscales y en consecuencia no están gravados con el impuesto de industria y comercio. Señaló la Corte al declarar la inconstitucionalidad parcial del artículo 111 de la Ley 788 de 2002: “...Sin embargo, la actividad comercial o de servicios de la EPS no puede dar lugar al hecho generador del impuesto de industria y comercio cuando quiera que las mismas comprometen recursos de la Unidad de Pago por Capitación, pues según se explicó, en razón de su carácter parafiscal no constituyen ingresos propios de las EPS, quedando, en consecuencia, excluidos de todo gravamen. Por tanto, solamente habría lugar a

aplicar el aludido impuesto sobre la actividad comercial y de servicios de las EPS que compromete recursos que excedan los destinados exclusivamente para prestación del POS, pues son ingresos propios de las EPS sobre los cuales puede recaer el citado gravamen impositivo, sin que se esté vulnerando el artículo 48 Superior. (…). Con base en el anterior criterio, tampoco hacen parte de la base gravable del impuesto de industria y comercio, los ingresos obtenidos por CAJANAL por concepto de la Unidad de Pago por Capitación UPC. Por lo anterior, el recurso de apelación no está llamado a prosperar y debe confirmarse la sentencia de primera instancia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: LIGIA LOPEZ DIAZ

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de julio de dos mil seis (2006) Radicación número: 25000-23-27-000-1999-00900-01(14008)

Actor: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO F A L L O Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el Distrito Capital de Bogotá contra la Sentencia del 9 de abril de 2003, de la Subsección “A” de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en juicio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra la Liquidación Oficial de Revisión N° 040 del 8 de julio de 1999 por medio de la cual la Dirección Distrital de Impuestos determinó oficialmente el Impuesto de Industria, Comercio, Avisos y Tableros por

los bimestres 3°, 4°, 5° y 6° del año gravable de 1996. ANTECEDENTES La Dirección de Impuestos Distritales de Bogotá notificó a la Caja Nacional de Previsión Social-CAJANAL, el Emplazamiento para corregir la declaración de ICA por el tercer (3°) bimestre de 1996 N° 07-7159 del 14 de octubre de 1998, el cual no fue respondido dentro del mes siguiente. Mediante Requerimiento Especial No 09-8423 del 18 de noviembre de 1998, la Administración planteó la modificación de las declaraciones del impuesto de industria, comercio y avisos presentadas por la contribuyente por los bimestres 3°, 4°, 5° y 6° de 1996, toda vez que no describió los servicios gravados y omitió los ingresos producto de la realización de actividades de servicio en Bogotá. De igual manera determinó una sanción por inexactitud a cargo de CAJANAL. La Caja Nacional de Previsión Social corrigió sus declaraciones de ICA por los periodos mencionados el 16 de febrero de 1999 aceptando parcialmente los cargos planteados, pero a su vez discutió otras glosas y alegó que los ingresos percibidos por salud no son propios y en consecuencia no pueden ser tenidos como base gravable para aplicar el Impuesto de Industria y Comercio. Mediante la Liquidación de Revisión N° 040 del 8 julio de 1999, la Administración modificó las declaraciones presentadas por la actora, correspondientes al impuesto de Industria, Comercio, Avisos y Tableros por los bimestres 3°, 4°, 5° y

6° del año 1996. La demandante se abstuvo de presentar recurso de reconsideración contra la liquidación oficial y en su lugar acudió directamente a la jurisdicción contencioso administrativa. DEMANDA En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la Caja Nacional de Previsión Social - CAJANAL solicitó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, declarar la nulidad del Emplazamiento para Corregir N° 07-7159 del 14 de octubre de 1998 y el Requerimiento Especial N° 09-8423 del 18 de noviembre de 1998. Así mismo de la Liquidación Oficial de Revisión N° 040 del 8 de julio de 1999 proferidas por la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá. Como restablecimiento del derecho, solicitó declarar en firme las declaraciones presentadas por CAJANAL y condenar en costas a la demandada. Citó como normas violadas las siguientes disposiciones: Los artículos 32 y 36 de la Ley 14 de 1983 en concordancia con el Acuerdo 21 de 1983 del Concejo de Bogotá; los artículos 10, 11, 130, numeral 2 y parágrafos 1° y 2° del 135, 137, 152, 177, 178, 182, 205 de la Ley 100 de 1993; el numeral 3 del artículo 154 del Decreto 1421 de 1993 y los artículos 48 y 49 de la Constitución Política. Informó que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público mediante Oficio N° 021683 del 13 de agosto de 1998 manifestó que las Entidades Promotoras de

Salud EPS son sujetos pasivos del Impuesto de Industria y Comercio únicamente sobre “los ingresos brutos propios percibidos para sí por los servicios prestados.” Los ingresos por cotizaciones le pertenecen al Sistema General de Seguridad Social en Salud y no a las EPS, por lo que no son ingresos gravados. Las EPS actúan como delegada dentro del Sistema de Seguridad Social, del Fondo de Solidaridad y Garantías FOSYGA, realizando el recaudo de las cotizaciones conforme a los artículos 177, 178 y 205 de la Ley 100 de 1993, en consecuencia, los dineros que recauda en ejercicio de dicha función no son ingresos propios, sino ingresos públicos o de terceros, los cuales se manejan en cuentas independientes de la entidad. No hay una norma que determine como ingresos propios, las cotizaciones que perciben las Cajas de Previsión del orden nacional durante el periodo en el que estos organismos se transforman en Entidades Prestadoras de Salud. Señaló que el impuesto sólo puede recaer sobre las actividades gravadas realizadas en jurisdicción del Distrito Capital de Bogotá y, CAJANAL también recibe aportes de beneficiarios no residentes en esta ciudad a quienes presta el servicio en sus municipios. OPOSICIÓN El apoderado judicial de la Dirección de Impuestos Distritales de Bogotá, se opuso a las pretensiones de la demanda manifestando que no es relevante para efectos del impuesto de industria y comercio que CAJANAL E.P.S. sea un establecimiento público, para lo cual transcribió parte de la Sentencia del Consejo de Estado del 6 de agosto de 1998, exp. 50422.

Señaló que las cotizaciones al sistema de seguridad social en salud pertenecen al Fondo de Solidaridad y Garantías por mandato legal y en consecuencia, sobre ellas no se genera el impuesto de industria y comercio. Pero si CAJANAL asume por delegación la organización y garantía de la prestación de los servicios de salud sí se configura el hecho generador del gravamen, pues se trata de una típica actividad de servicio. La entidad demandante presta un servicio que es remunerado por el sistema general de seguridad social a través de la Unidad de Pago por Capitación UPC. Estos recursos hacen parte de la base gravable del impuesto de industria y comercio. La Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL, que es una empresa en transformación, no debía girar en ese periodo los recursos por cotizaciones, como actualmente debe consignarlos a través de la subcuenta de compensación, tal y como fue decidido por el Consejo de Estado en el fallo del expediente ACU-11 del 13 de noviembre de 1997, con base en el artículo 236 de la Ley 100 de 1993. Es decir, que el total recaudado por la demandante en el periodo en discusión era ingreso propio, porque así fue contabilizado por la entidad. CAJANAL realizó el hecho generador del Impuesto de Industria y Comercio, por percibir ingresos correspondientes a rendimientos financieros, intereses de préstamos, UPC, cotizaciones y demás ingresos provenientes del ejercicio o realización de actividades gravables como administradora del programa de seguridad social en salud, por los bimestres tercero, cuarto, quinto y sexto de 1996.

LA SENTENCIA APELADA

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta Subsección “A”, mediante Sentencia del 9 de abril de 2003 se declaró inhibido para pronunciarse sobre el Requerimiento Especial y el Emplazamiento para corregir, porque no son actos definitivos y por tanto no son demandables. Declaró la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión N° 040 del 8 de julio de 1999 y en consecuencia las declaraciones de industria, comercio y avisos presentadas por CAJANAL por los bimestres 3°, 4°, 5° y 6° de 1996 adquirieron firmeza. Después de analizar los artículos 8 y 182 de la Ley 100 de 1993, junto con la Sentencia de la Corte Constitucional SU-480 de 1997, concluyó que las cotizaciones que hacen los usuarios del sistema de salud, al igual que toda clase de tarifas, copagos, bonificaciones y los aportes del presupuesto nacional son dineros públicos y no pueden confundirse con el patrimonio de la EPS. En consecuencia, no se pueden gravar los ingresos por cotizaciones de CAJANAL EPS. En lo que tiene que ver con pensiones consideró que no se presta ningún servicio por parte de la entidad demandante, por lo cual no causan el impuesto de industria y comercio. Con base en el dictamen pericial practicado en el proceso, concluyó que los ingresos que la demandante tomó como base del impuesto son correctos. EL RECURSO DE APELACION La parte demandada, impugnó la Sentencia de primera instancia, reiterando lo dicho con ocasión a la contestación de la demanda.

Insistió en que con base en el artículo 236 de la Ley 100 de 1993 el total recaudado por las entidades públicas allí mencionadas y por CAJANAL, conforme a la Sentencia ACU-11 del 13 de noviembre de 1997, fue destinado como ingreso propio, porque no estuvieron obligadas a girar a la subcuenta de compensación sino hasta el 27 de diciembre de 1997. Los recursos provenientes del Fondo de solidaridad y garantías, la corrección monetaria y rendimientos por reajuste “UPC”, constituyen hechos generadores del Impuesto, sin que exista norma que permita excluirlos. De acuerdo con la definición de servicio contenida en el numeral 4 del artículo 154 del Decreto Ley 1421 de 1993, CAJANAL EPS cumple con todos los requisitos para que su actividad se considere gravada, toda vez que: Hay una labor o trabajo desarrollado al prestar los servicios de salud a sus afiliados; no existe relación laboral, y hay una contraprestación en dinero, reflejada en las cotizaciones que aportan empleadores y afiliados con lo cual se sufraga la UPC. Añadió que CAJANAL tiene un vinculo contractual con sus afiliados, configurándose todos los elementos que estructuran el servicio conforme a la definición legal y por consiguiente el hecho generador del Impuesto de Industria y Comercio, en términos del artículo 28 del Decreto 423 de 1996. ALEGATOS DE CONCLUSION El apoderado de la parte actora, solicitó confirmar la sentencia impugnada, salvo en cuanto no condenó en costas a la entidad demandada, por lo cual considera debe revocarse en ese sentido. Por ello especificó los gastos en los que incurrió.

Señaló que CAJANAL presta en nombre del Estado un servicio público de carácter obligatorio, el cual no es objeto de gravamen. Los recursos corresponden al FOSIGA, porque las personas se afilian a todo el sistema y no a una EPS. El apoderado de la parte demandada se remitió a lo dicho con ocasión a la contestación de la demanda y en la apelación. Insistió en que CAJANAL realiza una típica actividad de servicios y durante el lapso en que se transformó de Caja de previsión a EPS obtuvo unos recursos que son propios. EL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora sexta delegada ante ésta Corporación solicitó confirmar la sentencia impugnada, remitiéndose al concepto que rindió en un caso similar entre las mismas partes, dentro del expediente 13263. Manifestó que si bien CAJANAL es un sujeto pasivo y responsable directo del pago del Impuesto de Industria y Comercio de acuerdo con los Decretos 1421 de 1993 y 423 de 1996, se debe tener en cuenta que la determinación correcta de la base gravable está sujeta a los artículos 32 y 33 de la Ley 14 de 1983. Indicó que conforme al parágrafo 1° del artículo 182 de la Ley 100 de 1993, los aportes que recaudan las entidades promotoras de salud no son recursos propios, como quiera que le pertenecen al Sistema General de Seguridad Social y deben ser tratados por ellas como contribuciones parafiscales, no susceptibles de la aplicación del gravamen por estar destinados en su integridad a la seguridad social. CONSIDERACIONES DE LA SECCIÓN De acuerdo con los términos de la apelación, la Sala decide sobre la legalidad de

la actuación administrativa demandada, mediante la cual se modificó el impuesto de industria y comercio de la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL CAJANAL EPS., correspondiente a los bimestres 3°, 4°, 5° y 6° de 1996. Se discute en este caso, si las cotizaciones al sistema de seguridad social en salud percibidos por la actora durante los bimestres 3° a 6° de 1996, son ingresos propios y en consecuencia hacen parte de la base gravable del impuesto de industria y comercio. La Sala tuvo oportunidad de pronunciarse mediante la Sentencia del 3 de julio de 2003, exp. 132631 en relación con la base gravable del impuesto de industria y comercio de CAJANAL, por lo que se reiteran las consideraciones allí expuestas. En relación con los ingresos de las Empresas Promotoras de Salud, el artículo 182 de la Ley 100 de 1993 los identificó de la siguiente manera: 1 M.P. Ligia López Díaz. “Artículo 182.—De los ingresos de las entidades promotoras de salud. Las cotizaciones que recauden las entidades promotoras de salud pertenecen al sistema general de seguridad social en salud. Por la organización y garantía de la prestación de los servicios incluidos en el plan de salud obligatorio para cada afiliado, el sistema general de seguridad social en salud reconocerá a cada entidad promotora de salud un valor per cápita, que se denominará unidad de pago por capitación, UPC. Esta unidad se establecerá en función del perfil epidemiológico de la población relevante, de los riesgos cubiertos y de los costos de prestación del servicio en condiciones medias de calidad, tecnología y

hotelería, y será definida por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, de acuerdo con los estudios técnicos del Ministerio de Salud. PAR. 1º—Las entidades promotoras de salud manejarán los recursos de la seguridad social originados en las cotizaciones de los afiliados al sistema en cuentas independientes del resto de rentas y bienes de la entidad.” (Subraya la Sala) La norma transcrita expresamente señala que las cotizaciones no pertenecen a las Empresas Promotoras de Salud, sino al Sistema General de Seguridad Social en Salud. Esto significa que no hacen parte de la base gravable del impuesto de industria y comercio de las E.P.S. Como advirtió el concepto del Ministerio Público, las cotizaciones de los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud son de naturaleza tributaria, se consideran como contribuciones parafiscales,2 por tanto deben excluirse de la base gravable del impuesto, de conformidad con el artículo 33 de la Ley 14 de 1983, por corresponder a ingresos provenientes del recaudo de tributos, lo contrario iría en contra del principio universal de que “No hay impuesto sobre impuesto.” El Distrito Capital alega que la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL CAJANAL no transfirió durante el año 1996 los recursos provenientes de las cotizaciones recaudadas, por lo que son ingresos propios de dicha entidad. 2 En ese sentido se pronunció la Corte Constitucional mediante Sentencia C-577 de diciembre 4 de 1995, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Dice la providencia : “Una interpretación sistemática de la Carta lleva a la Corte a señalar que la cotización de seguridad social en salud es una contribución

parafiscal de aquellas reguladas por lo dispuesto en el segundo inciso del artículo 338 de la Carta” El artículo 236 de la Ley 100 de 1993 reguló el tratamiento para las cajas, fondos y entidades de seguridad social del sector público, empresas y entidades del sector público de cualquier orden, que prestaban servicios de salud o amparaban a sus afiliados en los riesgos de enfermedad general y maternidad. Esta norma las obligó a transformarse en Entidades Promotoras de Salud y les concedió un plazo de cuatro años a partir de la vigencia de la ley, para trasladar al FOSYGA los aportes obligatorios de los afiliados. Para la Sala, si bien estas entidades no estuvieron obligadas a trasladar los aportes de los afiliados durante los cuatro años siguientes a la vigencia de la Ley 100 de 1993, éstos no dejaron de ser contribuciones parafiscales y en consecuencia, debían excluirse de la base gravable del impuesto de industria y comercio, por las siguientes razones: Las cotizaciones recaudadas por las EPS son trasladadas al Sistema General de Seguridad Social a través de la subcuenta de compensación, de la diferencia entre los ingresos por cotización de sus afiliados y el valor de las Unidades de Pago por Capitación, UPC, que les sean reconocidas por el Sistema a cada Entidad Promotora de Salud. (art. 220 L. 100/93) De conformidad con el artículo 205 de la Ley 100 de 1993: “Administración del régimen contributivo. Las entidades promotoras de salud recaudarán las cotizaciones obligatorias de los afiliados, por delegación del fondo de solidaridad y garantía. De este monto

descontarán el valor de las unidades de pago por capitación, UPC, fijadas para el plan de salud obligatorio y trasladarán la diferencia al fondo de solidaridad y garantía a más tardar el primer día hábil siguiente a la fecha límite establecida para el pago de las cotizaciones. En caso de ser la suma de las unidades de pago por capitación mayor que los ingresos por cotización, el fondo de solidaridad y garantía deberá cancelar la diferencia el mismo día a la entidad promotora de salud que así lo reporte” Frente a las cajas, fondos y entidades de seguridad social del sector público el plazo otorgado para este fin no se rige por la norma anteriormente transcrita, sino por el artículo 236 ib, que dispone en su parte pertinente: “La transformación en entidad promotora de salud será un proceso donde todos los trabajadores recibirán el plan de salud obligatorio de que trata el artículo 162 y, en un plazo de cuatro años a partir de la vigencia de esta ley, éstos pagarán las cotizaciones dispuestas en el artículo 204 — ajustándose como mínimo en un punto porcentual por año— y la entidad promotora de salud contribuirá al sistema plenamente con la compensación prevista en el artículo 220.” En ese sentido se pronunció el Consejo de Estado al analizar el régimen aplicable a entidades como CAJANAL: “Esta Corporación analizando los preceptos anteriores, considera que el término para compensar que se encuentra contenido en el artículo 205 transcrito, esto es, a más tardar al día hábil siguiente a la fecha límite de cotización, se refiere a las entidades que se encuentran operando como E.P.S., es decir, a aquéllas cuyos afiliados ya estén cotizando el 12% del

salario base; y el previsto en el artículo 236, esto es, hasta el 23 de diciembre de 1997, se aplica a las cajas, fondos y entidades de seguridad social del sector público, empresas y entidades oficiales, que estén en proceso de transformarse en E.P.S. y cuyos afiliados no cotizan en la forma progresiva y anual señalada en el artículo 236 prementado. Lo anterior, sin perjuicio de que dicha compensación pueda hacerse antes de la fecha límite (23 de diciembre de 1997) en la medida en que la diferencia que la configura se establezca de acuerdo con lo previsto en el artículo 220 ibidem.”3 Contrario a lo señalado por el apoderado del Distrito Capital, las cotizaciones obligatorias al sistema general de seguridad social en salud y recaudadas por CAJANAL durante el término otorgado por la ley para ajustarse a las previsiones de las demás Empresas Promotoras de Salud, no constituyen un ingreso propio de la entidad, porque siguen considerándose pertenecientes al Sistema General de Salud, aunque se les permitiera su traslado hasta el 31 de diciembre de 1997, toda vez que el artículo 236 de la ley 100 de 1993 no tiene el alcance de excluir estos aportes del Sistema, únicamente demoró su transferencia sin que pierdan su destinación y su naturaleza de contribuciones parafiscales de carácter tributario. 3 Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia del 10 de octubre de 1996, exp. 3630, M.P. Juan Alberto Polo Figueroa. En consecuencia, las cotizaciones obligatorias recaudadas en el segundo bimestre

de 1996 debían excluirse de la base gravable del impuesto de industria y comercio, y no podían considerarse como ingresos propios de la entidad demandante. En relación con la Unidad de Pago por Capitación, UPC, que el artículo 182 de la Ley 100 de 1993 le reconoce a cada entidad promotora de salud por la organización y garantía de la prestación de los servicios incluidos en el plan de salud obligatorio para cada afiliado, la Corte Constitucional consideró que también son recursos parafiscales y en consecuencia no están gravados con el impuesto de industria y comercio. Señaló la Corte al declarar la inconstitucionalidad parcial del artículo 111 de la Ley 788 de 2002:4 “El Constituyente quiso que en la prestación el servicio de la seguridad social estuvieran comprometidos todos los recursos que pertenecen a ella, sin hacer distinción entre los costos que demanda la administración y organización del servicio y los que se destinan a la prestación efectiva de los servicios medico asistenciales.

16. Es verdad que las EPS tienen derecho a un margen de ganancia por la actividad que desarrollan y a ello no ha sido indiferente la jurisprudencia de la Corte. Tampoco soslaya la Corte el hecho de que dichas entidades desarrollen en forma profesional y habitual actividades comerciales y de servicios que constituyan el hecho generador del impuesto de industria y comercio, conforme a lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 14 de 1983 que regula este tributo.(…) Sin embargo, la actividad comercial o de servicios de la EPS no puede dar lugar al hecho generador del impuesto de industria y comercio cuando quiera que las mismas comprometen recursos de

la Unidad de Pago por Capitación, pues según se explicó, en razón 4 El texto de la norma demandada era el siguiente, destacando las expresiones acusadas: Artículo 111. En su condición de recursos de la seguridad social, no forman parte de la base gravable del impuesto de industria y comercio, los recursos de las entidades integrantes del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en el porcentaje de la Unidad de Pago Por Capitación, UPC, destinado obligatoriamente a la prestación de servicios de salud, conforme a su destinación específica, como lo prevé el artículo 48 de la Constitución Política. Este porcentaje será para estos efectos, del ochenta por ciento (80%) en el régimen contributivo y del ochenta y cinco por ciento (85%) de la UPC en el régimen subsidiado. La Corte Constitucional declaró inexequibles las expresiones demandadas por considerar que con ellas se incluían los porcentajes restantes de la UPC, el 20% en el régimen contributivo y el 15% en el régimen subsidiado, dentro de la base gravable del impuesto de industria y comercio. de su carácter parafiscal no constituyen ingresos propios de las EPS, quedando, en consecuencia, excluidos de todo gravamen. Por tanto, solamente habría lugar a aplicar el aludido impuesto sobre la actividad comercial y de servicios de las EPS que compromete recursos que excedan los destinados exclusivamente para prestación del POS, pues son ingresos propios de las EPS sobre los cuales puede recaer el citado gravamen impositivo, sin que se esté vulnerando el artículo 48 Superior. (…)

18. Queda claro entonces que la Corte no puede avalar la medida prevista en la norma acusada en virtud de la cual un porcentaje de la UPC está

gravado con el impuesto de industria y comercio, pues de ser así se generaría una situación que resulta contraria al mandato consagrado en el artículo 48 Superior, ya que se estaría permitiendo que los recursos de la seguridad social se destinen hacia fines distintos a la prestación del servicio público de la seguridad social en salud.” Con base en el anterior criterio, tampoco hacen parte de la base gravable del impuesto de industria y comercio, los ingresos obtenidos por CAJANAL por concepto de la Unidad de Pago por Capitación UPC. Por lo anterior, el recurso de apelación no está llamado a prosperar y debe confirmarse la sentencia de primera instancia. Frente a la solicitud de condena en costas al Distrito Capital, propuesta por la parte actora, el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la ley 446 de 1998, regula esta figura en los procesos contencioso administrativos, siendo procedente condenar en costas a las entidades públicas vencidas, pero dependiendo de la conducta asumida, para lo cual corresponde al juzgador valorarla. Observa la Sala que no existió una actuación temeraria o arbitraria por parte de la entidad demandada, ni se observa obstrucción de la actuación del demandante o del desarrollo del proceso, pues la entidad actuó en ejercicio de sus funciones de control tributario. En consecuencia no se condena en costas. En mérito a lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A CONFÍRMASE la Sentencia del 9 de abril de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y envíese copia al Tribunal de origen. Cúmplase. Se deja constancia de que esta providencia se estudió y aprobó e