CE-SECCION CUARTA-25000-23-27-000-2000-00025-02(13894)-2005

VIATICOS - Al no probarse por el contribuyente su carácter ocasional y debe pagar aportes al SENA sobre ellos / APORTES AL SENA - Procede sobre los viáticos permanentes que corresponde a manutención y alojamiento / NOMINA MENSUAL DE SALARIOS - Corresponde a la totalidad de los pagos hechos por los distintos elementos integrantes del salario / CARGA DE LA PRUEBA EN APORTES AL SENA - Le corresponde al contribuyente probar la naturaleza de los viáticos para determinar si hacen parte de la base o no de liquidación De acuerdo con los términos de la norma, está claro que tratándose de pagos laborales que correspondan a viáticos, surge la obligación legal de discriminar los conceptos o destinación de los mismos, pues no de otra forma es posible determinar su carácter de permanentes u ocasionales, y por ende establecer si constituyen o no salario, para efectos de determinar la base de liquidación de los aportes al SENA. Lo anterior, porque de acuerdo con los artículos 17 de la Ley 21 de 1982 y 30 de la Ley 119 de 1994, para efectos de la liquidación de los aportes al SENA “...se entiende por nómina mensual de salario la totalidad de los pagos hechos por concepto de los diferentes elementos integrantes del salario en los términos de la ley laboral, cualquiera sea su denominación.” Siendo ello así, correspondía a la demandante la carga de probar si tales pagos tenían el carácter de permanentes u ocasionales, para efectos de que procediera su exclusión de la base de liquidación de los aportes al SENA. Así las cosas y teniendo en cuenta que el recurso de apelación interpuesto por la demandada no contiene

argumentación alguna respecto al carácter ocasional o permanente de los viáticos discutidos, y omite cualquier objeción al dictamen pericial, procede la confirmación de la sentencia apelada, pues no existen elementos de juicio que permitan contradecir las conclusiones de los peritos. Lo anterior aunado a la falta de claridad y precisión que se evidencia en cada una de las actuaciones adelantadas por la entidad demandada y en sus distintas intervenciones en el proceso. En conclusión, al encontrarse probado que los viáticos pagados por la demandante a sus trabajadores tienen el carácter ocasional que exige la norma, para que puedan considerarse como no constitutivos de salario y por ende excluidos de la base de liquidación de los aportes, debe reconocerse la legalidad de la actuación demandada, por lo que habrá de confirmarse la sentencia apelada.

FUENTE FORMAL: CODIGO SUSTANTIVO DE TRABAJO - ARTICULO 130 / LEY 21 DE 1982 - ARTICULO 17 / LEY 119 DE 1994 - ARTICULO 30

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE

Bogotá, D.C., diez (10) de marzo de dos mil cinco (2005) Radicación número: 25000-23-27-000-2000-00025-02(13894)

Actor: XEROX DE COLOMBIA S.A.

Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE Referencia: APORTES PARAFISCALES Se decide el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la

sentencia de 6 de junio de 2002 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, estimatoria de las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho incoada contra los actos de liquidación de aportes parafiscales por los años 1995, 1996 y 1997. ANTECEDENTES El Servicio Nacional de Aprendizaje SENA expidió el 16 de julio de 1998 liquidación de aportes a cargo de la sociedad Xerox de Colombia S.A. por los años 1995, 1996 y 1997 donde liquidó un mayor valor a pagar de $57.905.285. (fl. 25 c.p.) Con escrito radicado el 31 de julio de 1998 la sociedad manifestó su inconformidad con la anterior actuación y solicitó reconsiderar algunas sumas incluidas en la base de liquidación, por considerar que a la luz de la normatividad laboral no constituyen salario. (fl.26) Mediante Resolución 001737 notificada personalmente el 1 de octubre de 1998, contra la cual se concedió el recurso de reposición, el SENA ordenó a la sociedad actora el pago de la suma determinada en la precitada liquidación de aportes y a la División de Promoción y Mercadeo de Servicios abstenerse de expedir el paz y salvo contemplado en el artículo 34 de la Ley 119 de 1994 mientras no se acredite el pago respectivo. (fl.30 c.p.) El 27 de octubre de 1998 la sociedad interpuso recurso de reposición contra la precitada resolución, el cual fue rechazado por extemporáneo con la resolución 001268 de 11 de agosto de 1999, con la cual a su vez se modificó parcialmente el

acto impugnado, en el sentido de excluir los beneficios pactados expresamente como no constitutivos de salario, según reliquidación elaborada por la División de Promoción y Mercadeo del 28 de mayo de 1999, en la que se determina la deuda en $35.914.902. (fls. 43 y 37 c.a.) DEMANDA La actora solicitó ante la jurisdicción la nulidad de las precitadas resoluciones y que como restablecimiento del derecho se ordene la exoneración del pago del mayor valor determinado por aportes en los años 1995, 1996 y 1997, así como la expedición del paz y salvo contemplado en el artículo 34 de la Ley 119 de 1994. Los fundamentos de la demanda se resumen así: El recurso de reposición propuesto contra la Resolución 001737 de octubre 1 de 1998 fue oportuno, por cuanto el término para presentar recursos legales se suspendió por la ocurrencia del paro nacional en el sector público, entre el 7 y el 27/ 29 de octubre de 1998. Sin embargo, como el SENA no tramitó el recurso, tampoco decretó ni practicó las pruebas solicitadas con el fin de desvirtuar el carácter permanente de los viáticos, con lo cual se violó el derecho de defensa y el debido proceso. Si bien es cierto que la Resolución 001268 disminuyó el monto de los aportes a pagar, también lo es que al no practicar las pruebas pedidas se concluyó, sin conocimiento de causa, que los gastos por manutención y alojamiento eran de carácter permanente y por tanto base para liquidar los aportes.

Se aplicaron indebidamente los artículos 130 del Código Sustantivo del Trabajo y 17 de la Ley 21 de 1982, porque con la simple observación de unos documentos se concluyó que los gastos por hoteles y restaurantes eran viáticos permanentes, cuando era deber del funcionario revisar toda la documentación relacionada con ellos, ya que se impidió a la empresa demostrar lo contrario, al no haber dado trámite al recurso de reposición, donde se solicitó realizar una revisión detallada a todos los libros y documentos contables. Según la jurisprudencia es claro que la naturaleza salarial o no de los viáticos, debe analizarse en cada caso concreto, teniendo en cuenta la frecuencia y el motivo por el cual se causan. OPOSICIÓN La entidad demandada solicitó desestimar las pretensiones de la demanda, para lo cual argumentó que la demandante no aportó pruebas idóneas que permitan desvirtuar la legalidad de los actos acusados, teniendo en cuenta que de acuerdo con el concepto unificado de la doctrina y la jurisprudencia, no es suficiente que el empleador afirme que se trata de viáticos ocasionales, sino que se requiere especificar el concepto del gasto, o de lo contrario se toma como salario. Propuso como excepción la ausencia de causa, que sustentó en el hecho de que no asiste razón jurídica ni fáctica para demandar. SENTENCIA APELADA El Tribunal de Cundinamarca declaró no probada la excepción propuesta por la demandada por encontrar que tiene que ver con el fondo del asunto; decretó la nulidad de los actos acusados; declaró que la demandante no está obligada al pago de la suma de $35.914.902 por concepto de aportes al SENA; y ordenó que

se expida el correspondiente paz y salvo por los años 1995, 1996 y 1997. Precisó el a quo que el recurso de reposición tiene por objeto que el funcionario que tomó la decisión la aclare, modifique o revoque, lo cual se cumplió, por cuanto una vez interpuesto el recurso contra la Resolución 01737 notificada el 1 de octubre de 1998, y con el propósito de garantizar la igualdad real frente a similares situaciones de hecho, el SENA modificó dicha resolución en el sentido de ordenar el pago de la suma de $35.914.902. En relación con las pruebas solicitadas por la actora observó que no se vislumbra vulneración al derecho de defensa, dado que en sede judicial pueden ser solicitadas, como en efecto se hizo. Sobre la cuestión de fondo expuso: De lo dispuesto en los artículos 130 del Código Sustantivo del Trabajo y 17 de la Ley 21 de 1982 se desprende que los viáticos permanentes constituyen salario en la parte destinada a proporcionar al trabajador manutención y alojamiento, pero no en lo que tenga por finalidad proporcionar el transporte o gastos de representación. Los viáticos accidentales no constituyen salario en ningún caso, y se entienden por tales los que sólo se dan por un requerimiento extraordinario, no habitual o poco frecuente. En cuanto a los viáticos permanentes debe estarse a los criterios trazados por la doctrina y la jurisprudencia en lo atinente a establecer el carácter habitual o permanente de una situación determinada, que se relaciona con el número de veces que el trabajador está viaticando y con la frecuencia con que se desplaza.

A solicitud de las partes se decretó y practicó un dictamen pericial con intervención de peritos contadores, el que no fue objetado, en el cual se relacionan los gastos que realizó la actora por concepto de alojamiento y restaurantes y se concluye, al examinar la información contable, nóminas y comprobantes de los años 1995,1996 y 1997, que las bases de liquidación fueron correctamente tomadas y que el porcentaje del 2% del SENA, fue bien liquidado y cancelado. De los documentos soportes del dictamen se desprende que, aun cuando en los respectivos contratos de trabajo se estipula que el trabajador se compromete a desempeñar su labor en la misma oficina o en otras de la misma ciudad o cualquier plaza del país, las veces que ello ocurre permiten establecer que no son viáticos permanentes sino accidentales y por ende no constituyen salario ni factor base de liquidación de los aportes. APELACIÓN La demandada solicita se revoque la sentencia apelada y en su lugar se ordene a la actora el pago de los aportes a los que por ley está obligada, para lo cual expone: Si bien el SENA rechazó en principio el recurso de reposición propuesto por la actora, lo cierto es que se resolvió a su favor, al modificar a través de la Resolución 001268 de 11 de agosto de 1999, el artículo 1 de la Resolución 01737 de 8 de septiembre de 1998, donde hizo una nueva liquidación, teniendo como soportes las pruebas aportadas con el recurso de reposición, en la cual se excluyeron los beneficios pactados expresamente como no constitutivos de salario establecidos en los contratos individuales de trabajo, y la deuda inicial, que era de

$53.336.012, se determinó en $35.914.902. Si el SENA fue negligente al no cumplir con su deber de resolver el recurso de reposición, no por ello se pueden anular los actos que contienen la obligación legal de pagar los aportes, que tienen un fin específico, como lo determina el artículo 17 de la Ley 21 de 1982. Se permitió a la actora el derecho de defensa y el debido proceso, al modificar favorablemente la deuda, con base en lo probado y alegado por ella. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandada advierte que las pruebas solicitadas por la demandante con el recurso de reposición, en nada modificaban lo ya dispuesto en la Resolución 001268 de 1999, porque se había hecho una revisión a la liquidación inicial, teniendo en cuenta las observaciones de la misma empresa. Afirma que en la liquidación de los aportes se tuvieron en cuenta los factores que constituyen salario, conforme lo previsto en el artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo y reitera que en todo caso es al empleador a quien corresponde la obligación de precisar los conceptos pagados por viáticos. La demandante insiste en que el SENA no revisó en forma completa la documentación de los gastos y sin embargo concluyó que éstos correspondían a viáticos permanentes. Advierte que el apelante no demuestra los errores en que supuestamente incurrió el Tribunal al aplicar el artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo. El Ministerio Público considera que la sentencia recurrida debe ser confirmada, porque el recurrente no cuestiona las consideraciones que expuso el a quo como fundamento de su decisión, sino que se limita a expresar que el SENA tramitó y

decidió el recurso de reposición interpuesto por la demandante y que esa entidad realizó una reliquidación de los aportes con fundamento en las pruebas aportadas por la empresa. Agrega que dadas las conclusiones del dictamen pericial, que no fue objetado por las partes, según el cual los viáticos eran accidentales y que éstos no constituyen salario, no podían ser tomados para el cálculo de los aportes, como se hizo en los actos acusados. CONSIDERACIONES Corresponde decidir sobre la legalidad de la actuación administrativa en virtud de la cual el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, dispuso el cobro de aportes parafiscales a cargo de la sociedad XEROX DE COLOMBIA S.A, por los años 1995, 1996 y 1997, en cuantía de $ 35.914. 902. La controversia versa sobre los pagos realizados por concepto de viáticos, respecto de los cuales sostiene la actora, tienen el carácter de ocasionales y por tal razón, no constituyen salario para efectos de determinar la base de liquidación de los aportes parafiscales, posición que fue acogida por el a quo para declarar la nulidad de los actos acusados, con fundamento en el artículo130 del Código Sustantivo del Trabajo y lo que aparece probado en el proceso a través del dictamen pericial contable practicado a solicitud de la demandante. Dispone el artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 17 de la Ley 50 de 1990: “ART.130.- VIÁTICOS.- Los viáticos permanentes constituyen salario en aquélla parte destinada a proporcionar al trabajador manutención y

alojamiento; pero no en lo que solo tenga por finalidad proporcionar los medios de transporte o los gastos de representación.

2. Siempre que se paguen deben especificarse el valor de cada uno de estos conceptos.

3. Los viáticos accidentales no constituyen salario en ningún caso. Son viáticos accidentales aquellos que solo se dan con motivo de un requerimiento extraordinario, no habitual o poco frecuente.” De acuerdo con los términos de la norma, está claro que tratándose de pagos laborales que correspondan a viáticos, surge la obligación legal de discriminar los conceptos o destinación de los mismos, pues no de otra forma es posible determinar su carácter de permanentes u ocasionales, y por ende establecer si constituyen o no salario, para efectos de determinar la base de liquidación de los aportes al SENA.

Lo anterior, porque de acuerdo con los artículos 17 de la Ley 21 de 1982 y 30 de la Ley 119 de 1994, para efectos de la liquidación de los aportes al SENA “...se entiende por nómina mensual de salario la totalidad de los pagos hechos por concepto de los diferentes elementos integrantes del salario en los términos de la ley laboral, cualquiera sea su denominación.” También está previsto en el artículo 17 de la Ley 344 de diciembre 17 de 1996, que “Por efecto de lo dispuesto en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, se entiende que los acuerdos entre empleadores y trabajadores sobre los pagos que no constituyen salario y los pagos por auxilio de transporte no hacen parte de la base para liquidar los aportes con destino al Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA...”, por

lo que en tal evento, corresponde al empleador demostrar la existencia de la convención colectiva o acuerdo contractual, donde conste que los pagos de que se trate, por así haberlo acordado las partes, no constituyen salario. Según la liquidación con base en la cual se determinó el valor de los aportes a través de los actos acusados, se estableció que durante los años 1995, 1996 y 1997 se realizaron pagos por concepto de alimentación y hoteles, que ascienden en su orden a las sumas de $441.034.141, $338.6540.239 y $386.397.131, las que no fueron incluidas en la base de liquidación de los aportes al SENA por parte de la actora. Siendo ello así, correspondía a la demandante la carga de probar si tales pagos tenían el carácter de permanentes u ocasionales, para efectos de que procediera su exclusión de la base de liquidación de los aportes al SENA. Con tal propósito solicitó en la demanda la práctica de un dictamen pericial, para que sobre los libros y demás documentos relacionados, se verificara el carácter ocasional de los pagos por concepto de “alojamiento y restaurantes”, por los años objeto de discusión. Según el dictamen pericial, si bien en todos los contratos de trabajo se estipula que “...el trabajador se compromete a desempañar el oficio arriba indicado o cualquier otro a que se le destine libremente y en forma unilateral por el patrono, ya en la oficina o en otras oficinas de la misma ciudad o de cualquier plaza del país...”, de la relación pormenorizada de los trabajadores que se desplazaron fuera de sus sedes habituales de trabajo con destino a diferentes ciudades,

durante los años 1995, 1996 y 1997 (Anexos Nos. 1 y 2), y analizadas las nóminas de los trabajadores en las diferentes seccionales, así como los comprobantes de pago donde aparece discriminado el concepto del gasto, “...se constató que las bases de liquidación fueron correctamente tomadas y que el porcentaje del 2% correspondiente al SENA, fue bien liquidado y cancelado a la Caja asignada previamente en cada ciudad.” Vistas las relaciones de los pagos, que según el dictamen se contabilizan como “gastos de movilización” y aparecen globalizados en las diferentes nóminas, identificados con el código interno N° 103, y los “reportes de gastos”, donde aparece el nombre del empleado y los conceptos de los gastos que solicita le sean reembolsados, soportados en facturas (Anexo B), se observa, que los desplazamientos no son permanentes sino accidentales, lo cual permite inferir que los gastos por concepto de alojamiento y alimentación, tienen el carácter de ocasionales, y en consecuencia no hacen parte de la base de liquidación de los aportes. Es de anotar que si bien los saldos que aparecen totalizados en las relaciones de “reintegro de gastos de viaje”, por los años 1995 ($34.477.734), 1996 ($156.372.798) y 1997 ($208.266.328), no son coincidentes con los que se mencionan por concepto “hoteles y restaurantes”en la liquidación de aportes del SENA, en la cual se soporta la actuación administrativa, al respecto aclaran los peritos que algunos gastos efectuados en 1994 son reembolsados en 1995, otros

de 1995 en 1996 y así sucede en los años subsiguientes. Además, según el dictamen, mediante prueba selectiva se tomaron las nóminas de algunas Seccionales y se comprobó que la base de los aportes es la misma que aparece en el listado de los efectivamente pagados al SENA. Así las cosas y teniendo en cuenta que el recurso de apelación interpuesto por la demandada no contiene argumentación alguna respecto al carácter ocasional o permanente de los viáticos discutidos, y omite cualquier objeción al dictamen pericial, procede la confirmación de la sentencia apelada, pues no existen elementos de juicio que permitan contradecir las conclusiones de los peritos. Lo anterior aunado a la falta de claridad y precisión que se evidencia en cada una de las actuaciones adelantadas por la entidad demandada y en sus distintas intervenciones en el proceso. Es así como se limita la recurrente a insistir en el aspecto que tiene que ver con el primer cargo de la demanda, esto es la presunta violación del derecho de defensa y el debido proceso, por no haberse decidido el recurso de reposición propuesto de manera extemporánea en sede administrativa, y no haberse decretado y analizado las pruebas pedidas por la actora en esa oportunidad, cuya prosperidad fue rechazada por el a quo, previo el análisis al que ya se hizo referencia en antecedentes, por lo que al respecto no caben consideraciones adicionales en esta oportunidad que lleven a modificar la decisión del a quo. En conclusión, al encontrarse probado que los viáticos pagados por la demandante a sus trabajadores tienen el carácter ocasional que exige la norma, para que puedan considerarse como no constitutivos de salario y por ende

excluidos de la base de liquidación de los aportes, debe reconocerse la legalidad de la actuación demandada, por lo que habrá de confirmarse la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. F A L L A CONFÍRMASE la sentencia apelada. Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ LIGIA LÓPEZ DÍAZ

PRESIDENTE DE LA SECCIÓN

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ

RAÚL GIRALDO LONDOÑO

SECRETARIO