CE-SECCION CUARTA-25000-23-27-000-2000-00563-01(14696)-2006

REGIMEN TRIBUTARIO ESPECIAL - Impuesto de renta del 20 por ciento sobre beneficio neto o excedente / BENEFICIO NETO O EXCEDENTEExención al destinarlo a programas de su objeto social Según el artículo 356 del Estatuto Tributario, los contribuyentes del régimen tributario especial están sometidos al impuesto de renta sobre el beneficio neto o excedente a la tarifa del 20%. Sin embargo, conforme al artículo 358 ibídem, dicho excedente tendrá el carácter de exento cuando se destine directa o indirectamente, en el año siguiente a aquél en el cual se obtuvo, a programas que desarrollen el objeto social, previsto en la Ley. De acuerdo con el artículo 5 del Decreto 868 de 1989, el beneficio neto estará exento del impuesto de renta, si se destina a constituir asignaciones permanentes y, conforme al artículo 7 ibídem, tales asignaciones son parte del beneficio neto que se destina a capitalizarse para que sus frutos posibiliten el mantenimiento o desarrollo permanente de las actividades previstas en la Ley. BENEFICIO NETO O EXCEDENTE - Las asambleas o directivas deben precisar objeto de la asignación, finalidad y actividad / ACTA DE ASAMBLEA DE ACTIVIDAD DE REGIMEN TRIBUTARIO ESPECIAL - Requisito de exención del beneficio neto o excedente / BENEFICIO NETO O EXCEDENTENo hay convalidación por acta extemporánea sobre objeto y actividad de la destinación Según el artículo 7 [2] del Decreto 868 de 1989, las asambleas generales u órganos directivos que hagan sus veces, deberán dejar establecido el objeto de

las asignaciones permanentes, así como los programas o actividades a los cuales están destinadas. Al respecto, la Sala ha precisado que en el acta en que se apruebe la constitución de la asignación permanente “deberá indicarse con claridad el objeto de dicha asignación, su finalidad específica, ya sea adquiriendo los bienes o efectuando las inversiones que se destinen a las actividades o programas para las cuales se ha previsto la exención, identificando desde luego la clase de actividad o actividades, que consagra el artículo 359 del Estatuto Tributario”. En el caso sub judice, consta que mediante acta 103 de 17 de abril de 1996, el Consejo Directivo de la Fundación Colmena destinó $1.624.119.887 del beneficio neto, obtenido en el período gravable 1995, para “asignaciones permanentes con miras a fortalecer patrimonialmente a la entidad, a través de inversiones Corporación Colmena, Leasing Colmena, Cía Adm. Fondos Cesantías Colmena, Seguros Vida Colmena, Inversora Colmena, Colmena AIG-Holding y Fiduciaria Colmena, para que con los frutos que produzcan estas inversiones, se haga posible el mantenimiento y desarrollo de sus obras sociales”. Si bien en el acta se dejó constancia del objeto de la asignación permanente, no existió la especificidad y concreción en cuanto a los programas o actividades a los que se destinarían los frutos de la misma , pues, no mencionó cuáles eran las obras sociales que se pretendían mantener y desarrollar. Cabe precisar que, no basta que la destinación se haga de manera global y genérica, pues es necesario que se detallen las actividades, planes o programas que se van a ejecutar, sin que ello

signifique una mera formalidad, dado que lo que pretende el reglamento al exigir precisión en cuanto el objeto y la actividad a que se destina la asignación permanente, es que la exención no se extienda ilegalmente a actividades no cobijadas por ella. Por lo tanto, el acta 103 de 1996 no cumple los requisitos del artículo 7 [2] del Decreto 868 de 1989. De otra parte, el acta 108 de 11 de febrero de 1998, que aclaró la 103 de 1996 para especificar los programas sociales a los cuales se destinarían las asignaciones permanentes no convalida lo exigido por el artículo 7 [2] del Decreto 868 de 1989, debido a su extemporaneidad, pues la destinación de los excedentes debieron hacerse en el año siguiente a aquél en el cual se obtuvieron, y no dos años después, como en el presente asunto. Por lo demás, dicha acta aclaratoria no hace cosa distinta que confirmar que el acto por el cual se constituyó la asignación permanente no precisó los programas o actividades a los cuales se destinaría.

NOTA DE RELATORIA: Sentencia de 29 de enero de 2004 Exp. 13399 M.P. Juan

Ángel Palacio Hincapié.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HECTOR J. ROMERO DIAZ

Bogotá, D.C., doce (12) de octubre de dos mil seis (2006) Radicación número: 25000-23-27-000-2000-00563-01(14696)

Actor: FUNDACION COLMENA

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Referencia: REGIMEN TRIBUTARIO ESPECIAL FALLO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 25 de febrero de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos que negaron parcialmente la exención del beneficio neto por el año gravable 1995.

ANTECEDENTES La Fundación Colmena solicitó ante el Comité de Entidades sin Ánimo de Lucro la procedencia de egresos y la exención del beneficio neto por $2.057.119.887.70, obtenido en el año 1995. Mediante Resolución 0483 de 23 de enero de 1998, el Comité declaró la procedencia de los egresos y negó la exención del beneficio neto. Mediante Resolución 79 de 1999, la DIAN revocó parcialmente la 0483, en el sentido de negar la exención del beneficio neto en $1.624.119.888, como asignación permanente. LA DEMANDA La Fundación Colmena solicitó la nulidad de los actos que negaron la exención del beneficio neto obtenido en el año gravable 1995 y a título de restablecimiento del derecho pidió que se declarara la exención del beneficio neto por $1.624.119.887.70, destinado para asignaciones permanentes. Como normas vulneradas invocó los artículos 228 de la Constitución Política y el 7 del Decreto 868 de 1989, cuyo concepto de violación desarrolló así: El Consejo Directivo de la Fundación cumplió con los requisitos exigidos en el inciso 2 del artículo 7 del Decreto 868 de 1989 para constituir asignaciones

permanentes, por cuanto, en el acta 103 de 17 de abril de 1996 determinó “el objeto” y los “programas o actividades” a que estaban destinadas tales asignaciones. A pesar de que la norma en comentario no obliga a la explicación detallada de los programas a los cuales se destina la asignación permanente, la actora, mediante acta 108 de 11 de febrero de 1998, aclaró el acta 103 de 1996, en el sentido de explicar minuciosamente los programas y actividades a los cuales se destinaría la asignación permanente. Como el acta aclaratoria se entiende incorporada a la inicial de acuerdo con el artículo 14 del Código Civil, no debió ser desconocida por la Administración, como prueba de la constitución de la asignación permanente. Con tal proceder, la DIAN violó el artículo 228 de la Constitución Política, porque dio prioridad a lo formal sobre lo sustancial. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada se opuso a las pretensiones de la actora por las siguientes razones: La Fundación no tenía derecho a la exención del beneficio neto, porque en el acta de 17 de abril de 1996 no precisó las actividades a las cuales estaban destinadas las asignaciones permanentes, dado que sólo hizo referencia de manera general a sus obras sociales. Aunque con ocasión del recurso de reposición en la vía gubernativa, la actora presentó acta de la reunión celebrada el 11 de febrero de 1998, en la que se discriminaron los programas sociales de la Fundación y las actividades vinculadas a la asignación permanente, no era posible declarar la exención del excedente, pues dicha acta no corresponde a la reunión en que se aprobó la

destinación del beneficio neto a la constitución de la asignación permanente. LA SENTENCIA DEL A QUO El Tribunal Administrativo de Cundinamarca denegó las súplicas de la demanda por los motivos que se resumen así: El Comité de Entidades sin Ánimo de Lucro era competente para expedir la Resolución 079 de 1999, que decidió la reposición, porque la solicitud de calificación respecto del año 1995 se presentó el 22 de abril de 1996, esto es, antes de la expedición de la Ley 488 de 1998. El artículo 7 del Decreto 868 de 1989 exige que cuando el órgano de dirección constituya asignaciones permanentes debe dejar establecido el objeto de las mismas y los programas o actividades a los cuales están destinadas. Si bien en el acta 103 de 17 de abril de 1996 se dejó constancia de que el órgano de dirección constituyó la asignación permanente, no se estableció de manera concreta y específica su objeto ni los programas o actividades a los cuales se destinarían. En consecuencia, la exención solicitada es improcedente. El acta 108 de 11 de febrero de 1998 es extemporánea y no se debe tener en cuenta para la exención, por cuanto los artículos 358 del Estatuto Tributario y 5, literal a) del Decreto 868 del 1989, exigen que la destinación del beneficio neto debe hacerse dentro del año siguiente en el cual se obtuvo, es decir, en el año 1996. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpuso recurso de apelación por las siguientes razones: El artículo 7 [2] del Decreto 898 de 1989 no establece la obligación de

consignar detalladamente en el acta los programas a los cuales se destina la asignación permanente; simplemente, dispone que se debe hacer un señalamiento de los mismos, situación que se cumplió en el acta 103 de 17 de abril de 1996. Con base en el mismo criterio de interpretación del artículo 14 del Código Civil, el acta 108 de 1998 que tuvo por objeto aclarar la 103 de 1996, debe entenderse incorporada a ésta. En consecuencia, se debió tener en cuenta el acta de 1998 para acceder a la exención del beneficio neto. Con fundamento en el artículo 228 de la Constitución Política, en todas las cuestiones relacionadas con la efectividad del Estado de Derecho en Colombia, debe darse prevalencia a la sustancialidad de los derechos, por encima de las formalidades. En sentencias de 31 de octubre de 1994 y 29 de enero de 2004, el Consejo de Estado insistió en que debe darse prevalencia al fondo sobre la forma. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte actora reiteró los argumentos del recurso de apelación. La DIAN insistió en los planteamientos de la contestación de la demanda y agregó que las aclaraciones de la segunda acta aprobada por el Consejo Directivo de la actora no modifican la decisión adoptada por el Comité, no porque existan fórmulas sacramentales o impedimento legal para hacerlo, sino porque la reunión de que da cuenta la misma se efectuó por fuera del año ordenado en la Ley. El Ministerio Público solicitó confirmar la sentencia apelada, porque el acta que destinó del beneficio neto a las asignaciones permanentes no cumple con los

requisitos del artículo 7 [2] del Decreto 898 de 1989, esto es, el señalamiento detallado de los programas y actividades para desarrollar las asignaciones. Además, sostuvo que es inaceptable considerar la incorporación del acta de 1998 para efectos probatorios, por haber sido elaborada dos años después de la que constituyó las asignaciones permanentes. CONSIDERACIONES En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, debe la Sala precisar si se ajustan o no a derecho los actos administrativos por los cuales el Comité de Entidades sin Ánimo de Lucro de la DIAN no aceptó la exención del beneficio neto por asignaciones permanentes en el período gravable 1995. Sobre el asunto que ahora se examina, la Sala se ha pronunciado en anteriores oportunidades, criterio que ahora se reitera.1 Según el artículo 356 del Estatuto Tributario, los contribuyentes del régimen tributario especial están sometidos al impuesto de renta sobre el beneficio neto o excedente a la tarifa del 20%. Sin embargo, conforme al artículo 358 ibídem, dicho excedente tendrá el carácter de exento cuando se destine directa o indirectamente, en el año siguiente a aquél en el cual se obtuvo, a programas que desarrollen el objeto social, previsto en la Ley. De acuerdo con el artículo 5 del Decreto 868 de 19892, el beneficio neto estará exento del impuesto de renta, si se destina a constituir asignaciones permanentes y, conforme al artículo 7 ibídem, tales asignaciones son parte del 1 Sentencias de 6 de abril de 2006, exp. 14736, M.P. María Inés Ortiz Barbosa; y 29 de enero de

2004, exp. 13399, M.P. Juan Ángel Palacio Hincapié. 2 Si bien el Decreto 124 de 1997 derogó el Decreto 868 de 1989, éste se aplica en el presente asunto, por cuanto los hechos ocurrieron bajo su vigencia. beneficio neto que se destina a capitalizarse para que sus frutos posibiliten el mantenimiento o desarrollo permanente de las actividades previstas en la Ley. Según el artículo 7 [2] del Decreto 868 de 1989, las asambleas generales u órganos directivos que hagan sus veces, deberán dejar establecido el objeto de las asignaciones permanentes, así como los programas o actividades a los cuales están destinadas. Al respecto, la Sala ha precisado que en el acta en que se apruebe la constitución de la asignación permanente “deberá indicarse con claridad el objeto de dicha asignación, su finalidad específica, ya sea adquiriendo los bienes o efectuando las inversiones que se destinen a las actividades o programas para las cuales se ha previsto la exención, identificando desde luego la clase de actividad o actividades, que consagra el artículo 359 del Estatuto Tributario”. 3 (Subraya fuera de texto). En el caso sub judice, consta que mediante acta 103 de 17 de abril de 1996, el Consejo Directivo de la Fundación Colmena destinó $1.624.119.887 del beneficio neto, obtenido en el período gravable 1995, para “asignaciones permanentes con miras a fortalecer patrimonialmente a la entidad, a través de inversiones Corporación Colmena, Leasing Colmena, Cía Adm. Fondos Cesantías Colmena, Seguros Vida Colmena, Inversora Colmena, Colmena AIG-Holding y

Fiduciaria Colmena, para que con los frutos que produzcan estas inversiones, se haga posible el mantenimiento y desarrollo de sus obras sociales” (folio 76 c. 1). Si bien en el acta se dejó constancia del objeto de la asignación permanente, no existió la especificidad y concreción en cuanto a los programas o actividades a los que se destinarían los frutos de la misma , pues, no mencionó cuáles eran las obras sociales que se pretendían mantener y desarrollar. Cabe precisar que, no basta que la destinación se haga de manera global y genérica, pues es necesario que se detallen las actividades, planes o programas que se van a ejecutar, sin que ello signifique una mera formalidad, dado que lo que pretende el reglamento al exigir precisión en cuanto el objeto y la actividad a que se destina la asignación permanente, es que la exención no se extienda 3 Sentencia de 29 de enero de 2004, exp. 13399, M.P. Juan Ángel Palacio Hincapié. ilegalmente a actividades no cobijadas por ella. Por lo tanto, el acta 103 de 1996 no cumple los requisitos del artículo 7 [2] del Decreto 868 de 1989. De otra parte, el acta 108 de 11 de febrero de 1998, que aclaró la 103 de 1996 para especificar los programas sociales a los cuales se destinarían las asignaciones permanentes no convalida lo exigido por el artículo 7 [2] del Decreto 868 de 1989, debido a su extemporaneidad, pues la destinación de los excedentes debieron hacerse en el año siguiente a aquél en el cual se obtuvieron, y no dos años después, como en el presente asunto. Por lo demás, dicha acta aclaratoria

no hace cosa distinta que confirmar que el acto por el cual se constituyó la asignación permanente no precisó los programas o actividades a los cuales se destinaría. De conformidad con las anteriores razones no prospera el recurso de apelación y la Sala confirmará la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia apelada. Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

HÉCTOR J. ROMERO DIÁZ LIGIA LÓPEZ DÍAZ -Presidente de la SecciónMARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ

RAÚL GIRALDO LONDOÑO

Secretario