CE-SECCION CUARTA-25000-23-27-000-2000-01054-01(13330)-2005

APORTES AL SENA - Pueden excluir los conceptos sobre los cuales exista acuerdo para considerarlos no constitutivos de salario / PAGOS NO CONSTITUTIVOS DE SALARIO - Deben ser acordados entre el empleador y el trabajador y demostrarse la existencia de ese pacto colectivo / VIATICOS PERMANENTES - Debe demostrarse la existencia de pacto colectivo para no ser base de aportes / BONIFICACIONES HABITUALES - Debe demostrarse la existencia de pacto colectivo para no ser base de aportes / PRIMAS EXTRALEGALES - Debe demostrarse la existencia de pacto colectivo para no ser base de aportes Quiere decir que por disposición legal, es posible excluir de la base de liquidación de los aportes al SENA, aquellos pagos que corresponden a conceptos sobre los cuales se ha suscrito un acuerdo entre el empleador y el trabajador, en el sentido de considerarlos no constitutivos de salario, independientemente de que esos conceptos estén señalados en la ley como constitutivos de salario (art. 127 C.S.T.). Sin embargo, debe entenderse que en tal evento corresponde al empleador demostrar la existencia del pacto colectivo o acuerdo contractual, donde conste que los pagos de que se trata, no constituyen salario, por así haberlo acordado las partes. En el caso bajo análisis, no se ha demostrado la existencia del acuerdo contractual suscrito por la empresa con cada uno de sus trabajadores, ni del Pacto Colectivo, en donde conste que la sociedad actora acordó con los trabajadores que los pagos por viáticos permanentes, bonificaciones habituales, comisiones por ventas, vacaciones y primas

extralegales, no constituyen salario, pues no se aportó con la demanda, ni obra en el expediente administrativo, prueba alguna que permita verificar la existencia de tales acuerdos y los términos en que éstos fueron estipulados. En consecuencia, no es posible aceptar la exclusión de tales conceptos, de la base de liquidación de los aportes, como lo pretende la accionante. De otra parte, no cabe duda sobre la responsabilidad o carga probatoria que incumbe a la parte actora, cuando afirma, tanto en vía gubernativa como ante la jurisdicción la existencia de tales acuerdos individuales y del pacto colectivo, y pretende, con ese argumento, desvirtuar la legalidad de los actos acusados, pues es principio general del derecho procesal, que incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen (arts. 177 C.P.C.).

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 127 / CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 177

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil cinco (2005) Radicación número: 25000-23-27-000-2000-01054-01(13330)

Actor: INVERSIONES CROMOS S.A.

Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE Referencia: APORTES PARAFISCALES Se decide el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la

sentencia de 3 de mayo de 2002 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, desestimatoria de las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho incoada contra los actos administrativos que liquidaron oficialmente los aportes causados a favor del SENA por los años 1995, 1996 y 1997. ANTECEDENTES El 6 de febrero de 1998, el SENA realizó una visita a la sociedad INVERSIONES CROMOS S.A., con el fin de verificar el pago de los aportes parafiscales por los años 1995, 1996 y 1997. Como consecuencia de ello expidió la Liquidación de Aportes 42-581 liquidando un mayor valor por dicho concepto de $11.040.879. La anterior liquidación fue sustituida por la liquidación de aportes 42-103, como consecuencia de una nueva visita realizada el 4 de agosto de 1998, en la cual se liquidó un mayor valor a cargo por concepto de aportes, de $8.719.889. El 23 de noviembre de 1998 se profirió la Resolución 02711, por la cual el Director del SENA -Regional Bogotá, ordenó a la sociedad el pago de $8.719.889, por concepto de los aportes del 2% causados a su favor por los años 1995 ($1.184.228.), 1996 ($3.666.142.) y 1997 ($3.869.519.). El recurso de reposición interpuesto contra la anterior resolución se decidió por medio de la Resolución 000798 de 11 de junio de 1999 y se confirmó el acto recurrido. LA DEMANDA La actora solicitó la nulidad de las precitadas resoluciones y a título de

restablecimiento del derecho, se declare que no está obligada a pagar el valor de los aportes allí determinados. A juicio de la demandante, se configuran las causales de falsa motivación y desviación de poder, consagradas en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, por las siguientes razones: En la segunda visita realizada el 4 de agosto de 1998, el SENA debió solicitar las hojas de vida de los trabajadores y constatar que sí existe en cada contrato el acuerdo para que determinados pagos no constituyan salario, como lo ordena el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, así como la copia del Pacto Colectivo, para confirmar cuáles pagos de dicho acuerdo están en la excepción, pues en todos los contratos suscritos con los trabajadores, se hace contar ese acuerdo, y también consta en el artículo décimo del Pacto Colectivo vigente. No se comparte la decisión del SENA de tener como base de los aportes, los pagos por viáticos (manutención y alojamiento), bonificaciones habituales, comisiones, vacaciones y primas extralegales, por haberse pactado en la cláusula tercera de los contratos individuales de trabajo, que tales pagos no constituyen salario. Todos los vendedores contratados pactaron por escrito que el 50% de la comisión por ventas se pagará a título de gastos de representación y transporte, que por definición legal no constituyen salario y que el otro 50% correspondiente a la comisión propiamente dicha tampoco es factor salarial. El SENA tomó como valor pagado en 1997 por vacaciones, descanso remunerado, $86.034.730, que corresponde al pasivo contingente en la

declaración de renta, es decir el pago que debió haber hecho la empresa si todos sus trabajadores hubieran disfrutado en tiempo sus vacaciones. Si se excluyen de la base de liquidación los conceptos anotados, se tiene que el SENA adeuda a CROMOS S.A. $4.176.160. por mayor valor de aportes pagado en los años 1995, 1996 y 1997. OPOSICIÓN La demandada solicitó negar las pretensiones de la demanda, por las siguientes razones: En el momento en que el SENA efectúa la visita a una empresa, con el fin de verificar que se estén efectuando los aportes parafiscales conforme a la ley, no tiene por qué entrar a revisar los contratos de trabajo, sino los libros de contabilidad, las nóminas y las declaraciones de renta, entre otros documentos. En consecuencia, es al empleador a quien corresponde suministrar los medios que permitan demostrar la condiciones pactadas en los contratos de trabajo y del pacto Colectivo vigente, si considera que los valores registrados en libros no tienen el carácter salarial. Sin embargo, en tal sentido, la actora no allegó ni solicitó la práctica de prueba alguna. En relación con las comisiones, vacaciones, bonificaciones habituales y primas extralegales, se considera que no podía una decisión unilateral del empleador, consignada en una Pacto Colectivo (en caso de que existiera), cambiar la naturaleza jurídica de los citados conceptos, para disponer que no hacen parte de la base de liquidación de los aportes parafiscales. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones:

De conformidad con el artículo 17 de la Ley 21 de 1982, para efectos de la liquidación de los aportes que los empleadores deben hacer con destino al SENA, en la nómina mensual utilizada al efecto, deben estar comprendidos todos los pagos realizados a los trabajadores que constituyan salario a la luz del artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, excluyendo los que al tenor del artículo 128 ib., no constituyen salario. La actora afirma que en los contratos de trabajo y en la convención colectiva vigente se pactó que los pagos hechos por concepto de viáticos, bonificaciones habituales, comisiones, primas extralegales y prima de vacaciones, no constituyen salario y que por tal razón, no podrían ser tenidas en cuenta para efectos de liquidar los aportes al SENA, en aplicación del artículo 17 de la Ley 344 de 1996. No se allegaron al proceso las pruebas que respalden lo afirmado por la actora, situación que impide establecer la certeza de esa argumentación. Debe tenerse en cuenta que por disposición legal la carga de la prueba correspondía a la demandante (art.177 C.P.C.) y que no basta afirmar en la demanda las razones por las que se considera una decisión administrativa contraría el orden jurídico, sino que se requiere allegar o solicitar las pruebas tendientes a respaldar lo dicho. Afirma la accionante que la suma cancelada realmente por concepto de prima de vacaciones a los trabajadores de la empresa, es inferior a la tomada por el SENA, sin embargo, no obra en el expediente documento alguno que permita realizar una confrontación con las sumas contenidas en la liquidación oficial efectuada, para establecer si efectivamente se incluyeron valores en exceso por dicho concepto.

APELACIÓN La parte actora sustentó el recurso de apelación interpuesto, en los siguientes términos: Cuando la falsa motivación o la desviación de poder se originan en la interpretación o aplicación de las normas pertinentes al caso, no operan los artículos 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil, que cita el a quo para recordar la necesidad de la prueba y la carga probatoria que corresponde a la demandante. En el caso concreto hay falsa motivación y desviación de poder “de carácter jurídico”, por la interpretación errónea de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo; 17 de la Ley 21 de 1982; 30 de la Ley 119 de 1994; 17 de la Ley 344 de 1996; y la falta de aplicación de los artículos 132 y 186 del Código Sustantivo del Trabajo. También hay falsa motivación y desviación de poder de carácter fáctico, debido a que el Tribunal no decretó la prueba solicitada para la demostración de la existencia del Pacto Colectivo. El artículo 186 del Código Sustantivo del Trabajo consagra el derecho del trabajador a vacaciones anuales remuneradas. que por ser un descanso obligatorio no es salario, en los términos del artículo 127 ib. Por ello, el valor de las vacaciones de los años 1995, 1996 y 1997 que fue tenido en cuenta por el SENA, debe ser retirado de la base de liquidación de los aportes. Según el acta de visita del 6 de febrero de 1998, los factores del año 1997, “fueron tomados del balance de comprobación y libros auxiliares”. Como los datos

verificados no provienen de la declaración de renta y sus anexos, no pueden ser tenidos en cuenta para la reliquidación de los aportes. En la demanda se dijo que la actora y sus trabajadores habían suscrito un Pacto Colectivo de Trabajo, no una Convención Colectiva de Trabajo, como se afirma en la sentencia. Se solicitó como prueba oficiar al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, con el fin de que remitieran copia auténtica de dicho pacto, la cual fue negada por el Tribunal, es decir que no se le dio a la actora la oportunidad de probar que los viáticos, bonificaciones habituales y primas extralegales no son salario, porque así lo acordaron las partes que suscribieron el pacto. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandada solicita confirmar la sentencia, no sólo por los motivos de orden legal en que se fundamentan los actos acusados, sino porque la actora no aportó las pruebas que permitan desvirtuar su legalidad. La parte actora advierte que el SENA tomó para la liquidación de los aportes las declaraciones de renta, sus anexos y el balance general, en los años 1995 y 1997, y el balance de comprobación y libros auxiliares para el año 1997; mientras que la actora realizó el aporte con base en la nómina mensual de salarios, diferencia que dio origen al proceso, porque de acuerdo con el artículo 103 del Estatuto Tributario, en la declaración de renta se consignan todos los pagos que el empleador realiza a sus trabajadores, sin discriminar si son o no parte de la nómina mensual de salarios, base para la liquidación de los aportes.

Agrega que el error del SENA consistió en dar el mismo efecto a la nómina mensual y a las rentas de trabajo definidas en el artículo 103 del Estatuto Tributario, porque si hubiera tomado los comprobantes quincenales de pago cada trabajador, habría concluido que la sociedad se encontraba al día en sus aportes. MINISTERIO PÚBLICO Solicita confirmar la sentencia apelada, por considerar que de conformidad con la normatividad aplicable (art.17 de la Ley 344/96), en el caso bajo examen resultaba imperioso que la actora hubiese probado que efectivamente realizó los convenios con los trabajadores, para excluir de la base de liquidación de los aportes, los pagos por concepto de bonificaciones habituales, viáticos, y primas extralegales. Respecto del pago por concepto de vacaciones advirtió que conforme lo previsto en el artículo 17 de la Ley 21 de 1982 y lo expresado por la jurisprudencia1, el pago de las vacaciones en dinero debe hacer parte de la base de liquidación de los aportes al SENA. CONSIDERACIONES DE LA SALA De acuerdo con los términos del recurso de apelación interpuesto por la actora, corresponde decidir sobre la legalidad de la actuación administrativa en virtud de la cual el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA dispuso el pago de aportes parafiscales adicionales, a cargo de INVERSIONES CROMOS S.A., por los años 1995, 1996 y 1997. La controversia versa sobre la viabilidad de excluir de la base de liquidación de los aportes, los pagos hechos por concepto viáticos permanentes, bonificaciones

habituales, comisiones, vacaciones y primas extralegales, porque según lo afirmado por la actora, se pactó en la cláusula tercera de los contratos individuales de trabajo, que tales pagos no constituyen salario y en el mismo sentido existe un Pacto Colectivo de Trabajo. Adicionalmente, sobre el valor de las vacaciones que fue incluido en la liquidación oficial de los aportes. Conforme lo previsto en los artículos 17 de la Ley 21 de 1982 y 30 de la Ley 119 de 1994, para efectos de la liquidación de los aportes al SENA “...se entiende por nómina mensual de salario la totalidad de los pagos hechos por concepto de los diferentes elementos integrantes del salario en los términos de la ley laboral, 1 Consejo de Estado , sentencias de 17 de noviembre de 1994, Exp. 5767 M.-Consuelo Sarria Olcos y 17 de octubre de 1995, Exp. 7255 M.P. Julio Correa Restrepo. cualquiera sea su denominación”. Tal como se infiere del texto de la disposición transcrita, la base de liquidación de los aportes al SENA, está constituida por la totalidad de los pagos hechos al trabajador, que en los términos del artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, constituyen salario. Según el citado artículo 127, “Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario, o de horas extras, valor del trabajo en días de descanso

obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones”. Por su parte, el artículo 130 del mismo Código dispone: “Los viáticos permanentes constituyen salario en aquella parte destinada a proporcionar al trabajador manutención y alojamiento; pero no en lo que sólo tenga por finalidad proporcionar los medios de transporte o los gastos de representación”. Está claro entonces que de acuerdo con las citadas disposiciones, los pagos que corresponden a viáticos permanentes, bonificaciones habituales, comisiones y primas extralegales constituyen salario y en consecuencia, hacen parte de la base de liquidación de los aportes al SENA. Siendo ello así, la inclusión de tales conceptos en la base de liquidación de los aportes, tal como fue dispuesta en la liquidación 42-103 de 4 de agosto de 1998, con base en la cual se expidieron los actos acusados, debe entenderse ajustada a derecho. Ahora bien, según el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, “No constituyen salario...las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional y contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad”. De otra parte, para el caso concreto de los aportes al SENA el artículo 17 de la Ley 344 de 1996, dispone: “Por efecto de lo dispuesto en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990,

se entiende que los acuerdos entre empleadores y trabajadores sobre los pagos que no constituyen salario y los pagos por auxilio de transporte no hacen parte de la base para liquidar los aportes con destino al Servicio Nacional de Aprendizaje,

SENA...”.

Quiere decir que por disposición legal, es posible excluir de la base de liquidación de los aportes al SENA, aquellos pagos que corresponden a conceptos sobre los cuales se ha suscrito un acuerdo entre el empleador y el trabajador, en el sentido de considerarlos no constitutivos de salario, independientemente de que esos conceptos estén señalados en la ley como constitutivos de salario (art. 127 C.S.T.). Sin embargo, debe entenderse que en tal evento corresponde al empleador demostrar la existencia del pacto colectivo o acuerdo contractual, donde conste que los pagos de que se trata, no constituyen salario, por así haberlo acordado las partes. En el caso bajo análisis, no se ha demostrado la existencia del acuerdo contractual suscrito por la empresa con cada uno de sus trabajadores, ni del Pacto Colectivo, en donde conste que la sociedad actora acordó con los trabajadores que los pagos por viáticos permanentes, bonificaciones habituales, comisiones por ventas, vacaciones y primas extralegales, no constituyen salario, pues no se aportó con la demanda, ni obra en el expediente administrativo, prueba alguna que permita verificar la existencia de tales acuerdos y los términos en que éstos fueron estipulados. En consecuencia, no es posible aceptar la exclusión de tales conceptos, de la base de liquidación de los aportes, como lo pretende la accionante. De otra parte, no cabe duda sobre la responsabilidad o carga probatoria que

incumbe a la parte actora, cuando afirma, tanto en vía gubernativa como ante la jurisdicción la existencia de tales acuerdos individuales y del pacto colectivo, y pretende, con ese argumento, desvirtuar la legalidad de los actos acusados, pues es principio general del derecho procesal, que incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen (arts. 177 C.P.C.). Al respecto se observa que si bien es cierto que en la demanda se solicitó oficiar al Ministerio de Trabajo y Seguridad para que remitiera copia, “con constancia de depósito del Pacto Colectivo de trabajo suscrito entre la sociedad Inversiones Cromos S.A. y sus trabajadores, depositado el pasado 18 de junio de 1997 y vigente hasta el 31 de mayo del año 2000”; y que dicha prueba no fue decretada por el a quo, tal circunstancia no implica que se haya limitado a la actora su derecho a obtener y aportar directamente la prueba o a impugnar la providencia que declaró cerrado el período probatorio, sin pronunciarse sobre la prueba pedida, porque en todo caso, es exigencia legal para el accionante aportar oportunamente las pruebas que se pretendan hacer valer en el proceso. Ahora bien, debe tenerse en cuenta que el fundamento de la decisión administrativa demandada fue la falta de prueba sobre la existencia de acuerdo contractual individual y el Pacto Colectivo, por lo que resulta irrelevante determinar si la fuente de información que tuvo en cuenta el SENA, fueron las declaraciones de renta, o los balances y libros auxiliares o la nómina mensual, como lo sugiere

la actora en sus alegatos. Además, no obra en el proceso documento alguno, en el cual se encuentren discriminados los valores que corresponden a cada uno de los conceptos de los pagos adicionados en la liquidación oficial, y tampoco de los que, según la actora, fueron indebidamente considerados para la liquidación de los aportes. En cuanto a los pagos por vacaciones, se observa que existe contradicición entre lo argumentado en la demanda y en el recurso de apelación, pues en la primera la actora afirma que el SENA incluyó en el año 1997 por vacaciones, lo que corresponde al descanso remunerado, o pasivo contingente en la declaración de renta, sin ningún respaldo probatorio; y en la apelación sostiene que debe excluirse de la base de los aportes de 1995, 1996 y 1997, el valor de las vacaciones, porque se trata de un descanso obligatorio que no es salario, en los términos del artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, sin especificar las sumas que debieron excluirse por dicho concepto. En conclusión, no prospera el recurso de apelación interpuesto y procede en consecuencia la confirmación de la sentencia apelada, que negó las pretensiones de la demanda. Por último advierte la Sala que la Consejera, doctora María Inés Ortiz Barbosa, se encuentra impedida para conocer del presente negocio, de conformidad con lo previsto en el numeral 2º del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil, por lo que al encontrarse procedente el impedimento, se declara separada del conocimiento del presente proceso. Sin embargo, y por cuanto existe quórum deliberatorio y decisorio para fallar, no se

procederá a nombrar conjuez que la reemplace, y en consecuencia, la sentencia habrá de ser proferida por los restantes Consejeros de la Sección. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

F A L L A: CONFÍRMASE la sentencia apelada.

Acéptese el impedimento manifestado por la Doctora María Inés Ortiz Barbosa, por lo cual se declara separada del conocimiento del presente negocio. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ LIGIA

LÓPEZ DÍAZ

PRESIDENTE DE LA SECCIÓN

HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ

RAÚL GIRALDO LONDOÑO

SECRETARIO