CE-SECCION CUARTA-25000-23-27-000-2000-01057-01(14410)-2005

SANCION POR INFORMACION TRIBUTARIA EXTEMPORANEA - La sanción pecuniaria corre a partir del día siguiente al del vencimiento del término para la entrega y hasta cuando se completa / DIAS DE EXTEMPORANEIDAD EN ENTREGA DE INFORMACION - Deben ser señaladas por el demandante para acceder al análisis de sus pretensiones / INACTIVIDAD PROBATORIA DEL DEMANDANTE - No puede ser suplida por la Sala en la jurisdicción contencioso administrativa / CARGA DE LA PRUEBA - Le corresponde al demandante y no al fallador En relación con el cálculo de los días de extemporaneidad, la Sala, en la sentencia que se ha venido reiterando, precisó: "... modifica la Sala su criterio pues considera que la sanción pecuniaria diaria por extemporaneidad que debe aplicarse a las entidades recaudadoras, corre a partir del día siguiente al del vencimiento del término para la entrega y hasta el día en que se complete ésta sobre la totalidad de la información correspondiente a un mismo día de recaudo. Se precisa que el cálculo de día corre separadamente para paquetes y para cintas magnéticas y si la entrega es parcial continúa el conteo de los días respecto de la información aún no presentada". "Así las cosas, la aplicación de la sanción por extemporaneidad en la entrega de documentos, conforme al artículo 676 del Estatuto Tributario, debe calcularse sobre la base de la información inoportuna según cada día de recaudo y no estimarse por cada paquete o cinta de la misma fecha pues lo sancionable en tal caso, se reitera, es el retraso, para lo cual es menester tener como parámetro de conteo la fecha fijada oficialmente

para la entrega de la información – con base en la de cada día de recaudo-, hasta cuando se complete la totalidad de la información. A pesar de que es acertada la interpretación hecha por el actor en relación con la determinación de la extemporaneidad en la entrega de la información y documentos, no puede accederse a sus pretensiones, pues no indicó el número de días de extemporaneidad que, a su juicio, serían los sancionables. En tales condiciones, no tiene la Sala elementos de juicio que permitan variar el valor de la sanción impuesta por la DIAN. Y es que la Sala no puede suplir la inactividad probatoria y argumentativa de la parte demandante, en quien, se repite, radica la obligación de demostrar los hechos que pretende hacer valer y a quien corresponde desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos, pues ello equivaldría a trasladar la carga de la prueba al fallador, quien si bien tiene el deber de interpretar la demanda y de decretar pruebas de oficio, no puede remediar la inactividad del accionante, ni actuar como si fuera tal. ENTIDAD RECAUDADORA DE IMPUESTOS - Al no demostrar estar en igualdad de condiciones con las demás, no se le viola el principio de igualdad / PRINCIPIO DE IGUALDAD - No se vulnera cuando la entidad recaudadora no se encuentra en igualdad de condiciones con las demás Tal circunstancia pone de presente que el actor no se encuentra en igualdad de condiciones en relación con las entidades recaudadoras sancionadas por el año 1990, pues basta comparar las Resoluciones 154 de 1988 y 770 de 1995 para

advertir que en la última la autorización otorgada a una entidad por primera vez conducía la exoneración de sanciones durante los tres primeros meses, y no incidía en la proporcionalidad de la sanción (artículos 55 y 61). La Resolución 154 de 1988, por su parte, fijaba las sanciones máximas con base en aspectos tales como errores de verificación o formularios anulados (artículos 53 y ss), y exoneraba de la sanción por tres meses no porque la entidad fuera nueva en la actividad, sino mientras se hacían los ajustes al nuevo sistema de recepción y recaudo (artículo 61). En consecuencia, la demandante no demostró que se encontraba en las mismas circunstancias de otras entidades recaudadoras, por lo cual no existió violación al principio de igualdad. PERJUICIO GRAVE PARA LA DIAN - Este criterio jurisprudencial se aplica para la sanción prevista en el artículo 651 del E.T. y no para la del artículo 676 / SANCION A ENTIDAD RECAUDADORA DE IMPUESTOS - No interesa el posible perjuicio que se cause a la DIAN por no ser aplicable ese criterio jurisprudencial Frente al argumento del actor en el sentido de que para que sea procedente la sanción impuesta por la DIAN, es necesaria la existencia de un menoscabo en los intereses de la Administración y que el perjuicio debe ser demostrado por ésta, en virtud de lo expresado por la Corte Constitucional en sentencia C-160 de 1998, la Sala advierte que los criterios de dicha sentencia no son aplicables al caso sub judice dado que la infracción que se analizó en esa providencia es la

sanción por no enviar información, prevista en el artículo 651 del Estatuto Tributario, que difiere de la infracción que en esta oportunidad se analiza, esto es, de la prevista para las entidades recaudadoras en el artículo 676 ibídem.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ

Bogotá D. C., treinta y uno (31) de marzo de dos mil cinco (2005) Radicación número: 25000-23-27-000-2000-01057-01(14410)

Actor: BANCO DAVIVIENDA S.A.

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Referencia: APELACIÓN SENTENCIA F A L LO Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 30 de octubre de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que denegó las pretensiones de la demanda dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por la actora contra los actos por medio de las cuales la DIAN le impuso sanción como entidad recaudadora de tributos nacionales.

ANTECEDENTES Previa expedición del pliego de cargos 0026 de 17 de marzo de 1999, la Subdirección de Recaudación de la DIAN expidió la Resolución 2127 de 15 de octubre de 1999, en la que sancionó al Banco Davivienda S.A. por extemporaneidad en la entrega de información en documentos y medios magnéticos por el año 1997. En dicho acto la DIAN redujo los días de

extemporaneidad propuestos en el pliego de cargos de 621 a 490 días e impuso una multa de $10.971.815 (fls 38 al 43 c. ppal). El Banco interpuso recurso de reposición contra la resolución sanción, el cual fue resuelto mediante Resolución 2214 de 27 de marzo de 2000, en el sentido de confirmar aquélla. (fls 29 al 36 c. ppal). LA DEMANDA El Banco DAVIVIENDA S.A., en ejercicio de la acción del artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, solicitó la nulidad de las Resoluciones 2127 de 15 de octubre de 1999 y 2214 de 27 de marzo de 2000, proferidas por la Subdirección de Recaudación de la DIAN, que impusieron sanción por extemporaneidad en el envío de la información de documentos y medios magnéticos por el período de 1 de julio de 1997 a 31 de diciembre de 1997, y pidió a título de restablecimiento del derecho que se declare la improcedencia de la sanción. La actora citó como violados los artículos 13 y 29 de la Constitución Política; 676 del Estatuto Tributario;32, 34, 39, 47, 48, 60, 61 y 63 de la Resolución 770 de 1995; 1 del Decreto 2301 de 1996 y 1 del Decreto 2324 de

1995. Como concepto de violación expuso: Que de acuerdo con el artículo 676 del Estatuto Tributario y la Resolución 770 de 1995, el hecho sancionable es el retardo en la entrega de los documentos e información recibidos por las entidades recaudadoras, por lo que la sanción sólo

se debe calcular respecto de la entrega del total de los documentos e información recibidos en un día. Que, sin embargo, la DIAN computó los días de extemporaneidad según el número de cintas y paquetes, práctica que condujo a la multiplicación de los días extemporáneos y, por consiguiente, al aumento de la sanción. Que la Administración tributaria dio un tratamiento desigual a Banco DAVIVIENDA con respecto a otras entidades recaudadoras, puesto que utiliza cifras incorrectas en la aplicación de la fórmula para imponer la sanción. Que aunque el año por el que se le sanciona es 1997, la Administración incluyó como sancionables los días correspondientes a la actividad recaudadora durante 1996. Que en el evento que fuera posible sancionar por extemporaneidad durante períodos distintos a los investigados, se han debido aplicar las tarifas vigentes al momento en el que se configura la extemporaneidad, esto es, las de 1996. Que dentro de los días sancionados se incluyen los correspondientes al paquete 035 y la cinta 356, información que se extravió antes de ser gravada en el respectivo medio magnético, situación que impidió su entrega dentro del término establecido y que obligó al Banco a actuar con diligencia para la entrega a la mayor brevedad posible. Que dicha situación no fue tenida en cuenta por la Administración para graduar la sanción. Que en materia tributaria debe existir un perjuicio para la Administración que le reporte beneficios al administrado, para que tal lesión constituya el fundamento de la sanción que se impone. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La DIAN se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda con

base en las siguientes razones: Que la sanción por extemporaneidad en la entrega de la información se calcula por cada paquete y cinta magnética entregada de forma extemporánea, a pesar de que corresponda a la información recibida en un día de recaudo. Al respecto citó jurisprudencia de la Sala según la cual el cómputo de los días extemporáneos deberá hacerse por cada paquete de documentos entregados por fuera del plazo. Que la Administración tuvo en cuenta los beneficios existentes en la Ley para las entidades recaudadoras de tributos, sin distinción alguna. Que, por lo tanto, el factor de inexperiencia en el desempeño de su actividad no es justificación para dar un trato diferencial a las mencionadas entidades. Que la Administración no sancionó por extermporaneidades correspondientes al año 1996 porque de los actos acusados se evidencia que la sanción se impuso por 490 días de extemporaneidad correspondientes al segundo semestre de 1997, por lo tanto la afirmación de la demandante además de carecer de fundamento no tiene sustento probatorio Que la sentencia C-160 de 1998 hace una interpretación de los criterios para aplicar la sanción prevista en el artículo 651 del Estatuto Tributario y no en el artículo 676 ibídem y que se siguió plenamente el procedimiento vigente. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia de 30 de octubre de 2003, denegó las pretensiones de la demanda, con base en estas razones: De conformidad con el artículo 32 de la Resolución 770 de 1995, la sanción se debe cuantificar con fundamento en el número de documentos o paquetes que

se entregaron extemporáneamente, como en efecto lo hizo la Administración, para lo cual tuvo en cuenta los criterios de proporcionalidad y razonabilidad. La función pública que ejercen las entidades bancarias las obligan a entregar los documentos recibidos dentro del plazo concedido por el Gobierno, sin posibilidad de hacer la entrega en diferentes fechas puesto que su incumplimiento menoscaba el patrimonio estatal y la labor de fiscalización de la Administración. No se vulneró el derecho a la igualdad por cuanto no existe prueba que permita determinar un tratamiento diferencial a las demás entidades recaudadoras. La presentación extemporánea de la información ocasiona daños a la Administración tales como el retardo en la actividad de recaudo y fiscalización, por lo tanto, existe un menoscabo en los intereses del Estado que justifican la imposición de la sanción. No se analizó si en la sanción se incluyeron días extemporáneos del año 1996, pues dicho aspecto no fue planteado en vía gubernativa, y en consecuencia, la demandante no tuvo oportunidad de pronunciarse sobre dicho aspecto al resolver la reposición. EL RECURSO DE APELACIÓN La actora apeló el fallo de primera instancia y fundamentó su inconformidad así: Que la extemporaneidad debe contarse por cada día de retardo, teniendo en cuenta el número de días transcurridos entre la fecha de vencimiento del plazo para la entrega y el día en que la Administración recibe la totalidad de la información, y no por cada paquete de documentos extemporáneos, para lo cual citó sentencias del Consejo de Estado de 19 de junio de 1998, expediente 8832, C.P. Germán Ayala Mantilla y 6 de marzo de 2003, expediente 12616, C.P. María

Inés Ortiz Barbosa. Que fue clara la violación al derecho de igualdad de la demandante dado que la Administración no aplicó los mismos criterios y factores de gradualidad para sancionar a entidades que, como DAVIVIENDA, iniciaban las labores de recepción y recaudo de impuestos. Que para tal fin deben ser tenidas como prueba las Resoluciones 000072 y 000073, ambas de 27 de agosto de 1992, mediante las cuales se sancionó al Banco de Bogotá y al Banco de Colombia, respectivamente, con una fórmula de graduación más benévola teniendo en cuenta su escasa experiencia en la actividad de recaudo de impuestos. Que el Tribunal desconoció la prueba de la entrega oportuna de los paquetes 234, 305, 188, 008, 0026, 089, 0057, 006 y 113, los cuales fueron entregados a la Administración, pero por problemas en el sistema interno de transmisión de información no pudieron ser recepcionados por la DIAN. Que, por tanto, la Administración incluyó días de extemporaneidad por una actuación a ella imputable, puesto que calculó los días que mediaron entre la fecha de entrega y la que finalmente procesó la información. Que en materia tributaria, la jurisprudencia considera que para la imposición de la sanción debe existir un perjuicio para la Administración que le reporte beneficios al administrado, circunstancia última que no se da en el caso bajo estudio. Que aun cuando no haya alegado en vía gubernativa la improcedencia de la sanción por la entrega extemporánea de información del año 1996, es posible alegarlo en vía jurisdiccional, pues guarda relación directa con los argumentos

planteados en vía gubernativa, dado que el objeto de la demanda es desvirtuar la sanción que se le impuso. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante reiteró los argumentos expuestos al sustentar la apelación. La parte demandada sostuvo que la sanción impuesta por el Tribunal se encuentra dentro de los parámetros establecidos en el artículo 61 de la Resolución 770 de 1995. Así mismo, precisó que los hechos que no fueron alegados en vía gubernativa no pueden ser controvertidos en lo contencioso administrativo. El Ministerio Público no se pronunció en esta etapa. CONSIDERACIONES DE LA SALA Debe la Sala decidir sobre la legalidad de las Resoluciones 2127 de 15 de octubre de 1999 y 2214 de 27 de marzo de 2000, proferidas por la Subdirección de Recaudación de la DIAN, por las que se sancionó al actor como entidad recaudadora, para lo cual estudiará cómo se calcula la extemporaneidad en la entrega de la información, si la actuación administrativa desconoció o no el principio de igualdad, la entrega de paquetes que no pudieron ser recepcionados por actuación imputable a la Administración, la extemporaneidad de la información correspondiente al año 1996 y el daño como presupuesto de la sanción.

1. Cálculo de la extemporaneidad en la entrega de la información: La Sala reitera su criterio en el sentido de que lo que sanciona el artículo 676 del Estatuto Tributario es la entrega por parte de las entidades recaudadoras de la información en documentos y medios magnéticos, por fuera del plazo previsto por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, entrega que debe

hacerse con base en los requerimientos ordenados por ese Ministerio.1 La Administración consideró que la unidad de medida para determinar la sanción es cada cinta magnética y cada paquete y no el conjunto de la información correspondiente a un mismo día de recaudo, interpretación que no corresponde a la tipificación de la falta que el legislador estableció en el artículo que se comenta. La Sala ha precisado2 que los requerimientos de orden técnico que establezca la Administración para efectos de recibir, procesar y controlar la documentación de las entidades recaudadoras, no pueden determinar parámetros diferentes a los establecidos en el artículo 676 del Estatuto Tributario para la aplicación y liquidación de la sanción. Si la Administración decide que para el adecuado desarrollo de sus funciones de fiscalización e investigación es conveniente que se conformen paquetes, esta decisión, comprensible técnicamente, no tiene por qué afectar el parámetro de días de retraso a que se refiere la norma, que es la base legal de la sanción. Tampoco puede variarse el hecho que la tipifica, vale decir, la entrega física de documentos (paquetes y cintas) por fuera de los términos o en lugares distintos de los señalados mediante acto administrativo. En relación con el cálculo de los días de extemporaneidad, la Sala, en la sentencia que se ha venido reiterando, precisó: "... modifica la Sala su criterio pues considera que la sanción pecuniaria diaria por extemporaneidad que debe aplicarse a las entidades recaudadoras, corre a partir del día siguiente al del vencimiento del término para la entrega y hasta el día en que 1 Sentencia de 24 de febrero de 2003, expediente 12972, Consejera Ponente, doctora María Inés Ortiz

Barbosa. 2 Ibídem se complete ésta sobre la totalidad de la información correspondiente a un mismo día de recaudo. Se precisa que el cálculo de día corre separadamente para paquetes y para cintas magnéticas y si la entrega es parcial continúa el conteo de los días respecto de la información aún no presentada". "Así las cosas, la aplicación de la sanción por extemporaneidad en la entrega de documentos, conforme al artículo 676 del Estatuto Tributario, debe calcularse sobre la base de la información inoportuna según cada día de recaudo y no estimarse por cada paquete o cinta de la misma fecha pues lo sancionable en tal caso, se reitera, es el retraso, para lo cual es menester tener como parámetro de conteo la fecha fijada oficialmente para la entrega de la información – con base en la de cada día de recaudo-, hasta cuando se complete la totalidad de la información. (Negrillas fuera de texto). A pesar de que es acertada la interpretación hecha por el actor en relación con la determinación de la extemporaneidad en la entrega de la información y documentos, no puede accederse a sus pretensiones, pues no indicó el número de días de extemporaneidad que, a su juicio, serían los sancionables. En tales condiciones, no tiene la Sala elementos de juicio que permitan variar el valor de la sanción impuesta por la DIAN. Y es que la Sala no puede suplir la inactividad probatoria y argumentativa de la parte demandante, en quien, se repite, radica la obligación de demostrar los hechos que pretende hacer valer y a quien corresponde desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos,

pues ello equivaldría a trasladar la carga de la prueba al fallador, quien si bien tiene el deber de interpretar la demanda y de decretar pruebas de oficio, no puede remediar la inactividad del accionante, ni actuar como si fuera tal.3

2. Principio de igualdad: No encuentra la Sala que con los actos acusados se haya violado el principio de igualdad por no haber tenido éstos en cuenta que el actor tenía poca experiencia como entidad recaudadora, pues las sanciones impuestas a otras entidades por el año 1990 (cuaderno tres de antecedentes) tampoco tuvieron en consideración ese aspecto para determinar el factor para sancionar. 3 Sentencias de 4 de noviembre de 2004, C.P. Héctor Romero Díaz, Exp. 13543 y 12 de diciembre de 2004,

C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié, Exp. 13855. En las resoluciones sanción a otras entidades recaudadoras, que obran como prueba, se advierte que uno de los factores de gradualidad de la sanción es la participación de la entidad con el número de documentos por ella recepcionados frente al total de los recibidos por todos los bancos, aspecto que claramente se advierte en el caso del Banco de Colombia (Resolución 073 de 1992). Sin embargo, estas resoluciones se expidieron en vigencia de la Resolución 154 de 1988 del Ministerio de Hacienda y no de la Resolución 770 de 1995 de la misma entidad, que fue la que se tuvo en cuenta para sancionar a la parte actora. Tal circunstancia pone de presente que el actor no se encuentra en

igualdad de condiciones en relación con las entidades recaudadoras sancionadas por el año 1990, pues basta comparar las Resoluciones 154 de 1988 y 770 de 1995 para advertir que en la última la autorización otorgada a una entidad por primera vez conducía la exoneración de sanciones durante los tres primeros meses, y no incidía en la proporcionalidad de la sanción (artículos 55 y 61). La Resolución 154 de 1988, por su parte, fijaba las sanciones máximas con base en aspectos tales como errores de verificación o formularios anulados (artículos 53 y ss), y exoneraba de la sanción por tres meses no porque la entidad fuera nueva en la actividad, sino mientras se hacían los ajustes al nuevo sistema de recepción y recaudo (artículo 61). En consecuencia, la demandante no demostró que se encontraba en las mismas circunstancias de otras entidades recaudadoras, por lo cual no existió violación al principio de igualdad.

3. Paquetes no recepcionados por actuación imputable a la Administración: En cuanto al rechazo de los paquetes 234, 305, 188, 118, 189, 0026, 0057, 006 y 113, los cuales, según el recurrente, fueron entregados en forma oportuna a la Administración, pero por problemas técnicos no fueron recepcionados por ésta, la Sala precisa que no se pronunciará sobre dicha petición toda vez que la actora no planteó esta inconformidad en el escrito de la demanda, omisión que no puede ser subsanada con ocasión de la interposición del recurso de apelación, por cuanto no es dicha oportunidad el momento procesal para corregir la

demanda con la discusión de aspectos que no fueron objeto de debate desde el inicio del proceso.

4. La extemporaneidad en la entrega de la información correspondiente al año 1996

Aduce el recurrente que a pesar de no haber alegado en vía gubernativa la improcedencia de la sanción impuesta por la entrega extemporánea de la información en el año 1996, la jurisdicción debe pronunciarse sobre dicho aspecto por cuanto guarda relación directa con los argumentos planteados en vía administrativa tendientes a desvirtuar la legalidad de la sanción impuesta. Al respecto, la Sala reitera el criterio jurisprudencial4 según el cual en la etapa jurisdiccional es posible alegar argumentos nuevos no expuestos en vía gubernativa, mas no hechos distintos de los planteados ante la Administración, puesto que los que se presenten en sede administrativa imponen el marco de la demanda ante la jurisdicción.5 Dado que la supuesta improcedencia de la sanción por extemporaneidad en la entrega de la información en cintas y paquetes por el año 1996 es un hecho nuevo, no planteado ante la DIAN, pues el que se ha discutido desde la vía administrativa, es la entrega de la información en medios magnéticos para el año 1997, la Sala advierte que sobre el mismo no se agotó vía gubernativa, por lo cual no hará pronunciamiento al respecto, como acertadamente lo determinó el Tribunal.

5. El daño como presupuesto de la sanción Frente al argumento del actor en el sentido de que para que sea procedente la sanción impuesta por la DIAN, es necesaria la existencia de un

menoscabo en los intereses de la Administración y que el perjuicio debe ser demostrado por ésta, en virtud de lo expresado por la Corte Constitucional en sentencia C-160 de 1998, la Sala advierte que los criterios de dicha sentencia no son aplicables al caso sub judice dado que la infracción que se analizó en esa providencia es la sanción por no enviar información, prevista en el artículo 651 del Estatuto Tributario, que difiere de la infracción que en esta oportunidad se analiza, esto es, de la prevista para las entidades recaudadoras en el artículo 676 ibídem. 4 Sentencias de 26 de mayo de 2000, C.P. doctor Daniel Manrique Guzmán ; diciembre 3 de 1999, Expediente 9718, C.P. doctor Delio Gómez Leyva , entre otras. 5 Sentencia de 30 de mayo de 2003 C.P. doctora Ligia López Díaz, exp. 13530. Por último, la Consejera, doctora María Inés Ortiz Barbosa manifiesta estar impedida para conocer de este negocio, con base en el artículo 150 [5] del Código de Procedimiento Civil porque una de las apoderadas de la DIAN es actualmente dependiente de su Despacho. Dado que la Sala encuentra probado el impedimento manifestado, lo aceptará; como el quórum deliberatorio y decisorio no se afecta, no habrá lugar a ordenar el sorteo de conjueces, de acuerdo con el artículo 54 de la Ley 270 de 1996. Así las cosas, procede la confirmación de la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República

y por autoridad de la Ley,

F A L L A

1. CONFÍRMASE la sentencia de 30 de octubre de 2003, proferida por el

Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

2. ACÉPTASE el impedimento manifestado por la Consejera, doctora María Inés Ortiz Barbosa, a quien, en consecuencia, se le declara separada del conocimiento de este proceso. No se ordena sorteo de conjueces por lo expuesto en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha. JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ LIGIA LÓPEZ DÍAZ Presidente de la Sección

HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ

Raúl Giraldo Londoño Secretario A C L A R A C I O N D E V O T O

ACLARACIÓN DE VOTO

Doctora LIGIA LÓPEZ DIAZ

Bogotá D.C., doce (12) de abril de dos mil cinco (2005) Referencia 250002327000 2000 01057 01 (14410)

Actor: BANCO DAVIVIENDA S.A.

Consejero Ponente: Doctor HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ Estoy de acuerdo con la confirmación de la sentencia impugnada, pero por las razones que he manifestado en salvamentos de voto anteriores, en el sentido que los días de extemporaneidad deben computarse a razón de un día por cada uno de los paquetes y cintas entregados por fuera del término, interpretación adecuada al artículo 676 del Estatuto Tributario que sanciona el incumplimiento en

la entrega de los documentos recibidos por la entidad autorizada para recaudar, atendiendo a cada día de retraso. La Resolución 770 de 1995 ordenaba que los formularios correspondientes a la recepción de un solo día se organizaran en paquetes de 200 documentos que debían entregarse dentro del término fijado por la Administración. Es una norma vigente para el caso, por tanto, cada paquete que se entregue extemporáneamente genera un día de retardo y la sanción corresponderá a tantos días como se demore la entrega de cada paquete. La obligación de las entidades autorizadas para recaudar no es de entregar “sólo una de las declaraciones o recibos de pago que se recauden”, o “sólo uno de los paquetes que se reciban en el día”. Los bancos deben entregar la TOTALIDAD de los documentos recibidos dentro del plazo establecido, sin que sea admisible fraccionar la obligación. Reitero que esta sanción debe ser particularmente estricta por varias razones: En primer lugar las entidades autorizadas para recaudar están cumpliendo una función pública, que les es delegada, es decir que cuando desarrollan esta actividad les son aplicables las mismas exigencias legales que a los funcionarios públicos. Este función NO es obligatoria para la entidades financieras. Ellas aceptan unas condiciones que previamente establece el Estado a través del Ministerio de Hacienda y la DIAN y perfectamente pueden abstenerse de desarrollar esta labor. De hecho ningún banco ha renunciado hasta la fecha. Esta función no la cumplen en forma gratuita. Los dineros que recaudan se restituyan a los diez días calendario y si el manejo es correcto, incluso pueden usufructuarlos hasta 27 días, lo cual les genera rendimientos financieros

considerables. No comparto un tratamiento laxo con particulares que cumplen funciones públicas relacionadas con la recaudación de impuestos, porque cualquier tipo de incumplimiento genera menoscabo de los ingresos estatales y dificulta y obstruye las labores de control y fiscalización de los tributos.

LIGIA LÓPEZ DÍAZ