CE-SECCION CUARTA-25000-23-27-000-2000-01190-02(14934)-2007

INCENTIVO FISCAL EN EL ICA - Cuando la administración lo desconoce debe iniciar un proceso de determinación oficial del impuesto / DECLARACION DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Debe ser modificada oficialmente cuando se desconozca un beneficio tributario / COMPENSACION DE SALDOS A FAVOR - Es ilegal el acto que la declara al no modificarse oficialmente la declaración privada / IMPUESTO DISTRITAL DE INDUSTRIA Y COMERCIO Teniendo en cuenta lo dispuesto por el artículo 144 del Decreto 807 de 1993, que indica que en todos los casos la devolución de los saldos a favor, se efectuará una vez compensadas las deudas y obligaciones de plazo vencido del contribuyente, debe establecerse entonces si a la fecha de la solicitud existía una deuda a cargo de éste por concepto del impuesto de Industria, comercio, avisos y tableros correspondiente al año gravable de 1993, como lo pretendió la Administración. Consta en los actos administrativos acusados que el fundamento expuesto por la Administración para ordenar la compensación fue el hecho de que en la declaración correspondiente al impuesto de industria y comercio a que se ha hecho mención la contribuyente no liquidó el impuesto de avisos, por tanto no cumplió con los requisitos para acceder al incentivo, lo que generó un saldo a cargo que no había sido cancelado. Así como en el caso mencionado, las Oficinas de Impuestos no tienen en cuenta que para poder desconocer los datos declarados por el contribuyente en su declaración del impuesto de industria, comercio y avisos correspondiente al año de 1993, era necesario iniciar proceso de determinación oficial del tributo que culminara con un acto administrativo que

modificara la declaración privada, por cuanto de no proceder así, se violarían los derechos constitucionales al debido proceso y defensa. Como ya se indicó en sentencia de 7 de septiembre de 2001, esta Corporación declaró que la sociedad COMPAÑÍA COLOMBIANA DE INVERSIÓN COLSEGUROS S.A. se encontraba a paz y salvo por concepto de impuesto de industria y comercio por el año gravable de 1993 y no obra prueba en el proceso que la Administración haya modificado válidamente la declaración correspondiente, es claro que los argumentos expuestos en el recurso de apelación no son de recibo, y debe confirmarse la sentencia impugnada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE

Bogotá D. C., julio cinco (5) de dos mil siete (2007) Radicación número: 25000-23-27-000-2000-01190-02(14934)

Actor: COMPAÑÍA COLOMBIANA DE INVERSION COLSEGUROS S.A.

Demandando: DISTRITO CAPITAL DE BOGOTA FALLO Expediente No. : 25000-23-27-000-2000-01190-02-14934 2

COMPAÑÍA COLOMBIANA DE INVERSIÓN COLSEGUROS S.A.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto, a través de apoderado judicial, por la parte demandada, contra la sentencia de 18 de marzo de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de CundinamarcaSección Cuarta, Subsección B-,

parcialmente favorable a las súplicas de la demanda instaurada por la COMPAÑÍA COLOMBIANA DE INVERSION COLSEGUROS S.A. en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho incoada contra las Resoluciones Nos. 032 de marzo 9 de 1999 de la Jefatura de Impuestos a la Propiedad y al Consumo de la Dirección de Impuestos Distritales de Bogotá D.C. y 124 de junio 19 de 2000 del Grupo de Recursos Tributarios de la misma Dirección Distrital por medio de las cuales se negó la devolución de la suma de $12.295.000 pagada por concepto de impuesto de Industria, comercio, avisos y tableros correspondiente al segundo bimestre de 1997 y se ordenó compensarla con deudas pendientes del mismo impuesto correspondiente al año gravable de 1993. ANTECEDENTES El 21 de octubre de 1998, la COMPAÑÍA COLOMBIANA DE INVERSIÓN COLSEGUROS S.A., presentó solicitud de devolución en cuantía de $12.295.000 pagados por concepto de impuesto de industria, comercio, avisos y tableros del segundo bimestre del año gravable de 1997. El 9 de marzo de 1999 la Jefatura de Recaudo de la Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo mediante Resolución No. 032 decidió la mencionada solicitud ordenando la compensación del valor solicitado como devolución con la deuda del Impuesto de industria, comercio, avisos y tableros, correspondiente al año gravable de 1993. Inconforme con tal decisión la contribuyente interpuso el 4 de mayo de 1999

recurso de reconsideración el cual fue decidido por Resolución No. 124 de junio 19 de 2000 confirmando el acto administrativo recurrido. LA DEMANDA La COMPAÑÍA COLOMBIANA DE INVERSIÓN COLSEGUROS S.A. instauró demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho Expediente No. : 25000-23-27-000-2000-01190-02-14934 3 COMPAÑÍA COLOMBIANA DE INVERSIÓN COLSEGUROS S.A. contra las Resoluciones Nos. 032 de marzo 9 de 1999 de la Jefatura de Impuestos a la Propiedad y al Consumo de la Dirección de Impuestos Distritales de Bogotá D.C. y 124 de junio 19 de 2000 del Grupo de Recursos Tributarios de la misma Dirección Distrital por medio de las cuales se negó la devolución de la suma de $12.295.000 pagada por concepto de impuesto de Industria, comercio, avisos y tableros correspondiente al segundo bimestre de 1997 y se ordenó compensarla con deudas pendientes del mismo impuesto correspondiente al año gravable de 1993 y a título de restablecimiento del derecho solicitó se declare que está en firme la liquidación privada del impuesto de ICA correspondiente al año gravable de 1993 y que no debe al Distrito suma alguna por concepto de dicho impuesto. Consideró vulnerados los artículos 29 de la Constitución Nacional; 732 y 816 del Estatuto Tributario; 66 de la Ley 383 de 1997; 46, 47, 48, 49 y 50 del Acuerdo 21 de 1983; 80 a 103 del Decreto 807 de 1993; 1714 del Código Civil, cuyo concepto

de violación expuso así: Manifestó que en atención a que las normas del Estatuto Tributario Nacional, se aplican para la administración de los impuestos de competencia del Distrito Capital, conforme al artículo 734 de dicha normatividad operó el silencio administrativo positivo, pues el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución No. 032 de 1999, no se decidió dentro del término legal, además el artículo 732 ibídem no consagró causal de suspensión alguna. Después de explicar la naturaleza jurídica de la declaración privada y sus efectos, afirmó que el contribuyente queda obligado a satisfacer la deuda liquidada en dicha declaración, aunque conforme a la ley no sea deudor o lo sea por menor valor al allí establecido. Así mismo indicó que la Administración para modificar los valores allí establecidos debe proferir la liquidación oficial del caso, pero si deja transcurrir los términos sin notificarse tal acto administrativo, la liquidación privada queda en firme y se convierte en inmodificable, sin que pueda utilizarse el mecanismo de la cuenta corriente para obtener un pago que la contribuyente no debe, conforme a tal liquidación.

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Relacionó los requisitos que deben cumplirse para que opere la compensación conforme al artículo 1715 del Código Civil, y con fundamento en el 815 del Estatuto Tributario afirmó que en materia tributaria solo opera cuando existen saldos a favor en las declaraciones tributarias respecto de deudas por el mismo tipo de impuesto y respecto de saldos diferentes de impuestos, anticipos,

retenciones, intereses o sanciones. Aceptó que el parágrafo del artículo 816 del Estatuto Tributario Nacional permite la compensación oficiosa, pero siempre que la obligación tributaria objeto de la misma sea cierta y actualmente exigible como lo consagra el artículo 1715 del Código Civil. Explicó que una obligación es cierta cuando consta en un documento que proviene del deudor, o que emana de una providencia judicial o administrativa que preste mérito ejecutivo, sin que pueda exigirse el cumplimiento de un simple asiento contable que conste en una cuenta corriente. Enfatizó que nunca se produjo una liquidación oficial del impuesto de industria, comercio y avisos a cargo de la Compañía por el año de 1993. LA OPOSICIÓN A través de apoderado judicial, la Administración contestó la demanda en la cual presentó los siguientes argumentos de defensa: Sostuvo que no operó el silencio administrativo por no haberse fallado el recurso de reconsideración dentro del término legal, pues contrario a lo afirmado por la demandante, la Administración obró con diligencia al resolverlo con un mes de anticipación al vencimiento del término. Explicó que el grupo de recursos tributarios de la Dirección Distrital, decretó práctica de pruebas, lo cual trajo como consecuencia la suspensión por noventa días del término para decidir el recurso por tanto las Oficinas de Impuestos contaban hasta el 4 de agosto de 2000 para decidir.

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Indicó que resulta irrelevante la discusión de que la declaración del Impuesto de Industria, Comercio y Avisos presentada por la demandante correspondiente al año de 1993, se encuentra o no en firme, pues está claro que la totalidad de los valores allí establecidos no fueron cancelados, por tanto existe un saldo insoluto que debe cobrarse por vía administrativa. Afirmó que no había necesidad de proferir acto administrativo alguno, pues las declaraciones privadas se constituyen en sí mismas como título ejecutivo y que como la contribuyente solicitó descuento por pronto pago y al no cumplir con los requisitos para ello, se generó un saldo insoluto en su cuenta corriente. Agregó que el incentivo fiscal no hace parte de la liquidación privada y por lo mismo no es objeto de revisión en el caso de su pérdida, pues el mismo opera de pleno derecho cuando se da cumplimiento a los requisitos para acogerse al beneficio. Finalmente indicó que la Administración acogió las normas relacionadas con la procedencia de la devolución de los saldos a favor de los contribuyentes previó análisis de la cuenta corriente correspondiente, donde se estableció que la demandante tenía un saldo insoluto, por tanto debía compensarse previamente a realizar la devolución. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, mediante providencia de 18 de marzo de 2004, anuló los actos acusados y a título de restablecimiento del derecho ordenó la devolución de la suma de $12.295.000 pagada por la demandante conforme a la liquidación de Corrección No. LC.IPC 105 del 01 de Octubre de 1998.

En primer lugar precisó que la aplicación de las normas nacionales en el ámbito territorial son eminentemente complementarias y opera únicamente para suplir vacíos normativos; por tanto el evento contemplado por el artículo 104 del Decreto 807 de 1993, decreto de pruebas, como causal de suspensión del término para Expediente No. : 25000-23-27-000-2000-01190-02-14934 6 COMPAÑÍA COLOMBIANA DE INVERSIÓN COLSEGUROS S.A. decidir el recurso de reconsideración, es aplicable al Distrito Capital y permite evidenciar la oportunidad de la resolución que decidió el recurso interpuesto por la accionante. Explicó que los trámites de la devolución y de determinación del impuesto, son independientes y ajenos, por tanto el acto administrativo que decide sobre la devolución de los saldos a favor, previa compensación, no puede utilizarse para ejercer la facultad de fiscalización, en relación con la procedencia o no del incentivo fiscal, en la medida en que éste corresponde a un beneficio pretendido por el contribuyente por medio de su declaración privada. Indicó que del contenido de la Resolución No. 124 del 19 de junio de 2000, se puede concluir que la compensación ordenada tuvo como motivo la supuesta improcedencia del incentivo fiscal determinado en la declaración privada por cuanto la declarante no había liquidado el impuesto de avisos respecto del cual operaría el mencionado descuento, siempre que dicho impuesto se cancelara en su totalidad. Explicó que las cuentas corrientes diseñadas por la autoridad fiscal no tienen alcance modificatorio de las declaraciones privadas, pues los únicos actos

administrativos que pueden provocar tal efecto son las liquidaciones oficiales. Con fundamento en la sentencia de septiembre de 2001 proferida por esta Sección, Consejera Ponente Dra. Ligia López Díaz, en la que se decidió sobre la firmeza de la declaración de la demandante correspondiente al impuesto de Industria y Comercio del año 1993 en atención a que la Jefatura de Recaudo de Impuestos al Propiedad de la Dirección Distrital de Impuestos ordenó compensar con deudas por dicho año las sumas arrojadas en la declaración de impuesto predial unificado de 1996 e industria y comercio del segundo y quinto bimestre de 1994. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada, mediante apoderado judicial, interpuso recurso de apelación, contra la sentencia de 18 de marzo de 2004, el cual fundamentó con los mismos argumentos expuestos en la contestación de la demandada.

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Explica que el asunto en discusión se relaciona con el procedimiento utilizado por la Administración para dar por perdidos los descuentos por pronto pago aplicados por los contribuyentes en sus declaraciones correspondientes al año de 1993 con fundamento en el artículo 84 del Acuerdo 21 de 1983, el cual se realizó por el sistema de cuenta corriente y la imputación de pagos prevista en el artículo 90 ibídem. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante guardó silencio en esta etapa procesal. La entidad demandada reitera los argumentos expuestos a lo largo del debate

procesal. MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Sexta Delegada ante la Corporación, emitió su concepto en los siguientes términos: Explica que la Sentencia de 7 de Septiembre de 2001, emitida por el Consejo de Estado, estableció claramente que la entidad demandante se encuentra a paz y salvo con la Administración de Impuestos Distritales, por tanto la suma que se pretende compensar resulta irreal, pues con dicha sentencia hizo tránsito a cosa juzgada, revistiendo de firmeza la declaración del impuesto de industria y comercio correspondiente al año gravable de 1993. Por lo expuesto solicita se confirme la sentencia impugnada al resultar infundados los argumentos esgrimidos por el Distrito Capital en su escrito contentivo del recurso de apelación.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Expediente No. : 25000-23-27-000-2000-01190-02-14934 8

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En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, debe establecer la Sala la legalidad de las Resoluciones Nos. 032 de marzo 9 de 1999 de la Jefatura de Impuestos a la Propiedad y al Consumo de la Dirección de Impuestos Distritales de Bogotá D.C. y 124 de junio 19 de 2000 del Grupo de Recursos Tributarios de la misma Dirección Distrital por medio de las cuales se negó la devolución de la suma de $12.295.000 pagada por concepto de impuesto de Industria, comercio, avisos y tableros correspondiente al segundo bimestre de 1997 y se ordenó compensarla con deudas pendientes del mismo impuesto

correspondiente al año gravable de 1993. Teniendo en cuenta lo dispuesto por el artículo 144 del Decreto 807 de 1993, que indica que en todos los casos la devolución de los saldos a favor, se efectuará una vez compensadas las deudas y obligaciones de plazo vencido del contribuyente, debe establecerse entonces si a la fecha de la solicitud existía una deuda a cargo de éste por concepto del impuesto de Industria, comercio, avisos y tableros correspondiente al año gravable de 1993, como lo pretendió la Administración. Así resulta necesario traer a colación la sentencia de 7 de Septiembre de 2001, proferida dentro del proceso No. 11991, con ponencia de la Doctora Ligia López Díaz, la cual decidió la legalidad de los actos administrativos que ordenaron compensar el saldo a favor de la sociedad aquí demandante por concepto de Impuesto Predial del año 1996 con el Impuesto de Industria y Comercio de 1993. En el caso citado la accionante declaró en su liquidación privada del impuesto de industria y comercio del año 1993, la suma de $39.307.000 por concepto del incentivo fiscal, valor que debía restarse del impuesto determinado. La Administración desconoció el derecho al indicado beneficio, pero omitió modificar mediante acto administrativo alguno la declaración privada, por tanto esta Sala decidió confirmar la decisión de primera instancia que a título de restablecimiento del derecho había declarado que la sociedad actora se encontraba a paz y salvo por el Impuesto de Industria, Comercio y Avisos por el año gravable 1993 y ordenó devolver las sumas pagadas en exceso por dicho año

con los intereses a que hubiera lugar. Expediente No. : 25000-23-27-000-2000-01190-02-14934 9

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Fundamentó en esa oportunidad la Sala su decisión en los siguientes términos: “No está en discusión la procedencia de los saldos a favor por pago en exceso, sino la existencia de la obligación tributaria que se compensó oficiosamente por la Administración Tributaria Distrital, debiendo determinarse si era o no necesario modificar, mediante acto administrativo, la declaración privada del impuesto de industria y comercio del año gravable 1993, cuando no se cumplían los requisitos para el incentivo fiscal por pago oportuno. El artículo 84 del Acuerdo 21 de 1983, expedido por el Concejo de Bogotá, disponía: “Artículo 84. Incentivo Fiscal para el pago. Los contribuyentes que cancelen la totalidad del Impuesto de Industria, Comercio y de Avisos, conforme a la liquidación privada antes del 15 de mayo de cada año, inclusive, tendrán como descuento del Impuesto de Avisos un 11.5% del Impuesto de Industria y Comercio...” Esta disposición establece un beneficio fiscal, consistente en la posibilidad de restar del impuesto una suma determinada. Este tipo de incentivos, se conocen como descuentos tributarios. Los descuentos tributarios hacen parte de la determinación del impuesto neto y por lo tanto deben fijarse expresamente por el beneficiario, porque afectan la liquidación del monto a pagar por el tributo. Como quiera que los descuentos obedecen en muchos casos a razones de política fiscal, la Ley establece los requisitos para acceder

a ellos, los cuales pueden y deben ser verificados por la administración tributaria y si encuentra que el beneficio no es procedente, así deberá establecerlo de acuerdo con las normas pertinentes y atendiendo al principio constitucional del debido proceso. Si la Administración pretende modificar un descuento tributario determinado por un contribuyente, es necesario que así se lo haga saber, con el fin de garantizar el derecho de defensa del administrado, pues además del incremento del monto a pagar, pueden resultar a su cargo sanciones como la de inexactitud, que castiga expresamente la inclusión de descuentos inexistentes. En el presente caso, la sociedad actora declaró en su liquidación privada del impuesto de industria y comercio del año 1993, presentada el 1 de septiembre de 1994, la suma de $39.307.000 por concepto del incentivo fiscal, el cual se restaba del impuesto determinado. Si la Administración Tributaria consideraba que el descuento mencionado no era procedente, debió iniciar el proceso contemplado en los artículos 80 y siguientes del Decreto 807 del 17 de diciembre de 1993, en concordancia con los artículos 46 y siguientes del Acuerdo 21

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COMPAÑÍA COLOMBIANA DE INVERSIÓN COLSEGUROS S.A. de 1983. Así mismo, si consideraba procedente liquidar la sanción por inexactitud que establecía el artículo 101 del Decreto 807 de 1993. Era en esa actuación que debía discutirse si se cumplían o no los requisitos para el incentivo. Al desconocer el beneficio tributario determinado por el contribuyente,

sin respetar el procedimiento y los términos establecidos en las normas, se vulneraron derechos fundamentales de la sociedad, y como no practicó una determinación oficial del monto del impuesto a cargo de la actora, la compensación oficiosa que realizó la Administración no tuvo sustento alguno”. Consta en los actos administrativos acusados que el fundamento expuesto por la Administración para ordenar la compensación fue el hecho de que en la declaración correspondiente al impuesto de industria y comercio a que se ha hecho mención la contribuyente no liquidó el impuesto de avisos, por tanto no cumplió con los requisitos para acceder al incentivo, lo que generó un saldo a cargo que no había sido cancelado. Así como en el caso mencionado, las Oficinas de Impuestos no tienen en cuenta que para poder desconocer los datos declarados por el contribuyente en su declaración del impuesto de industria, comercio y avisos correspondiente al año de 1993, era necesario iniciar proceso de determinación oficial del tributo que culminara con un acto administrativo que modificara la declaración privada, por cuanto de no proceder así, se violarían los derechos constitucionales al debido proceso y defensa. Como ya se indicó en sentencia de 7 de septiembre de 2001, esta Corporación declaró que la sociedad COMPAÑÍA COLOMBIANA DE INVERSIÓN COLSEGUROS S.A. se encontraba a paz y salvo por concepto de impuesto de industria y comercio por el año gravable de 1993 y no obra prueba en el proceso que la Administración haya modificado válidamente la declaración correspondiente, es claro que los argumentos expuestos en el recurso de apelación no son de recibo, y debe confirmarse la sentencia

impugnada.

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En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

F A L L A:

1. CONFÍRMASE la sentencia apelada.

2. RECONÓCESE a la doctora LILIANA ANDREA FORERO GOMEZ, como apoderada de la Secretaría de Hacienda – Distrito Capital, en los términos y para los efectos del poder conferido.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ LIGIA LÓPEZ DÍAZ

Presidente

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ

RAÚL GIRALDO LONDOÑO

Secretario