CE-SECCION CUARTA-25000-23-27-000-2000-01245-01(15674)-2007

SANCION POR ENTREGA EXTEMPORANEA DE INFORMACION TRIBUTARIA - Se reitera la tesis sobre el cálculo de los días de extemporaneidad en la entrega de cada paquete / DIAS DE EXTEMPORANEIDAD EN LA ENTREGA DE INFORMACION TRIBUTARIA -Corre a partir del día siguiente al vencimiento del término y hasta el día en que se complete la información / BASE MONETARIA PARA SANCION POR EXTEMPORANEIDAD DE INFORMACION - Debe ser la vigente para cada año sancionado / PRINCIPIOS DE RAZONABILIDAD, PROPORCIONALIDAD Y GRADUALIDAD DE LA SANCION - Se garantiza con la interpretación del Consejo de Estado de la sanción del artículo 676 del Estatuto Tributario La Sección advirtió que los requerimientos de orden técnico exigidos en relación con la documentación a cargo de las entidades autorizadas para recaudar, no pueden afectar la base legal de la sanción [días de retraso], ni variar el hecho sancionable [“la entrega física de documentos (paquetes o cintas) por fuera de los términos o en lugares distintos de los señalados mediante acto administrativo”]. Observó que para calcular la sanción es determinante el día del recaudo, la fecha límite fijada por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público para la entrega oportuna y el día en que realmente la entidad recaudadora entregó la información en los lugares señalados por la misma autoridad. Así concluyó que: “... la sanción pecuniaria diaria por extemporaneidad que debe aplicarse a las entidades recaudadoras, corre a partir del día siguiente al del vencimiento del

término para la entrega y hasta el día en que se complete ésta sobre la totalidad de la información correspondiente a un mismo día de recaudo. Se precisa que el cálculo de días corre separadamente para paquetes y para cintas magnéticas y si la entrega es parcial continúa el conteo de los días respecto de la información aún no presentada. “Así las cosas la aplicación de la sanción por extemporaneidad en la entrega de documentos, conforme al artículo 676 del Estatuto Tributario, debe calcularse sobre la base de la información inoportuna según cada día de recaudo y no estimarse por cada paquete o cinta de la misma fecha pues lo sancionable en tal caso, se reitera, es el retraso, para lo cual es menester tener como parámetro de conteo la fecha fijada oficialmente para la entrega de la información –con base en la de cada día de recaudo-, hasta cuando se complete la totalidad de la información”. Por lo anterior se comparte la decisión del Tribunal de aplicar a los hechos sancionables ocurridos en 1994, 1995, 1996 y 1997, la base monetaria vigente en cada año, con el factor de gradualidad que obtuvo la Administración con base en la fórmula inserta en los actos acusados, aspectos no discutidos en esta instancia. Así las cosas, al configurarse el hecho sancionable procede la imposición de la sanción, ajustada conforme lo hizo el Tribunal a la interpretación que esta Sala dio al artículo 676 del Estatuto Tributario, para garantizar los principios de razonabilidad, proporcionalidad y gradualidad de aquélla.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARIA INES ORTIZ BARBOSA

Bogotá, D.C., ocho (8) de noviembre de dos mil siete (2007) Radicación número: 25000-23-27-000-2000-01245-01(15674)

Actor: BANCO DE COLOMBIA S.A. (ANTES BANCO INDUSTRIAL

COLOMBIANO S.A.)

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN

Referencia: APELACION SENTENCIA FALLO Por haber sido negado el proyecto presentado por la Magistrada Dra. Ligia López Díaz, procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 22 de junio de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, parcialmente estimatoria de las súplicas de la demanda, en la cual fijó como monto de la sanción por extemporaneidad en el envío de información en medios magnéticos y paquetes, la suma total de $76.042.432, por concepto de impuestos nacionales recaudados durante el período comprendido entre el 1° de enero y el 30 de junio de 1997.

ANTECEDENTES La Subdirección de Recaudación de la DIAN formuló el Pliego de Cargos N°0057 de 14 de diciembre de 1998 en el cual propuso que BANCOLOMBIA S.A. [antes Banco Industrial Colombiano S.A.], incurrió en 32.473 días de extemporaneidad en la entrega de información en medios magnéticos y paquetes de Impuestos Nacionales del período comprendido entre el 1° de enero a 30 de junio de 1997

[fl. 61 c.a.1]. Mediante Resolución N°1557 de 23 de septiembre de 1999, la misma Subdirección aceptó parcialmente los argumentos expuestos por la entidad recaudadora al responder el pliego de cargos1 [v. fl 94 c.a.1] e impuso sanción en cuantía de $130.236.862 correspondiente a 26.420 días de extemporaneidad [fl. 103 c.a.1]. Contra el anterior acto, la demandante interpuso recurso de reposición [fl. 126 c.a. 1], resuelto por medio de la Resolución N°2809 de 13 de abril de 2000, en 1 Mediante oficios radicados el 21 de enero y el 19 de febrero, ambos de 1999, a solicitud del demandante, se concedió prórroga para presentar sus descargos hasta el 25 de marzo de 1999 [v. fl. 78 a 82 c.a. 1]. el sentido de modificar el acto recurrido y fijar la sanción en la suma de $129.206.600, por 26.211 días sancionables [v.fl. 133 c.a.1]. LA DEMANDA En ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, el apoderado de la actora solicita la nulidad de los actos administrativos atrás mencionados y a título de restablecimiento del derecho, reducir la sanción impuesta en el valor que resulte de las pruebas aportadas y solicitadas en la demanda. El concepto de violación se sintetiza así:

1. Falsa Motivación. Aduce que en los descargos y en el recurso de reposición,

Bancolombia probó que de los 32.473 días que dieron origen a la supuesta extemporaneidad, “por lo menos 22.196 días no lo eran”, como probó con los documentos anexos a la respuesta al pliego de cargos; además, que la administración no expone las razones por las cuales no acepta algunos de los argumentos del Banco.

2. Inexistencia de la extemporaneidad. Manifiesta que acreditó ante la administración, la inexistencia del hecho sancionable.

LA OPOSICION La apoderada de la UAE-Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, se opuso a las pretensiones del Banco actor. Propone la excepción de inepta demanda, porque en ésta no se precisan las normas violadas, requisito previsto en el numeral 4° del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo, en concordancia con el artículo 97 del Código de Procedimiento Civil. En cuanto al fondo del asunto señaló que contrario a lo afirmado por la parte demandante, está probada la extemporaneidad en la entrega de información por parte del banco actor durante el primer semestre de 1997, tal como se puede evidenciar en el anexo al pliego de cargos que recoge las fechas límite de presentación de la información, la fecha de entrega y los paquetes y cintas entregados. Conforme al artículo 676 del Estatuto Tributario y la Resolución 770 del Ministerio de Hacienda, para que la información en medios magnéticos así como los documentos, se entiendan entregados dentro de los términos establecidos para ello, debe cumplir los requisitos de tiempo, lugar, calidad y forma, pues el

cumplimiento no es solo de la oportunidad, sino de las especificaciones técnicas para que la información en el caso de los medios magnéticos sea leída y aceptada en el sistema sin observaciones. Señaló “por tanto, prueba de entrega inicial de cintas sin los requisitos de calidad, completitud y aptitud en el procesamiento, no puede entenderse idónea, [...] sólo existe en la medida en que lo entregado esté completo”. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, declaró la nulidad parcial de los actos demandados y fijó como sanción por extemporaneidad en la entrega de información en medios magnéticos y paquetes del régimen de impuestos nacionales, del período comprendido del 1° de enero al 30 de junio de 1997, la suma de $76.042.432, a cargo del banco actor. Declaró no probada la excepción de inepta demanda, porque de la interpretación integral de la demanda, establece que en los hechos se enuncia el artículo 676 del E. T. y con ello encontró cumplido el requisito del numeral 4 del artículo 137 del C.C.A. Para decidir el asunto dijo retomar los argumentos expuestos por el Consejo de Estado en “sentencia de 6 de marzo de 2003, Exp. N°12616, Consejera Ponente; Dra. María Inés Ortiz Barbosa”2; practica nueva liquidación de acuerdo al criterio de interpretación que del artículo 676 del E.T. dio la Corporación en la providencia 2 La fecha de la providencia y el número citado corresponden al proceso con radicación 25000-2327-000-1999-0793-01, Actor: Corporación Colombiana de Ahorro y Vivienda Davivienda [Hoy

Banco Davivienda], pero el texto que transcribe corresponde al de la sentencia de 24 de febrero de 2003, proceso N°25000-23-27-000-2000-1275-01, Número Interno 12972, Actor: Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero, en el que se discutió la legalidad de los actos a través de los cuales se impuso sanción por concepto similar al aquí discutido. que allí transcribe y “con apoyo en los cuadros allegados con los antecedentes administrativos, cuyo resultado refleja la ponderación en el monto de la sanción”, pues aplica la base monetaria correspondiente a los incumplimientos verificados en los años 1994, 1995, 1996 y 1997. EL RECURSO DE APELACION La parte demandada interpuso recurso de apelación, por las siguientes razones: La actividad recaudadora se rige por las normas que regulan el convenio de compromiso aceptadas por la entidad al obtener la autorización para desarrollarla, por lo que la entrega de la información se realiza de conformidad con lo establecido en el artículo 676 del E.T. y la Resolución 770 de 1995 del Ministerio de Hacienda. La prueba de la entrega inicial de las cintas sin los requisitos de calidad, completitud y aptitud en el procesamiento, no puede entenderse idónea, solo existe en la medida en que lo entregado esté completo. La entidad demandante admite que a la entrega inicial de las cintas debió hacérsele correcciones y solo hasta el momento de la entrega de la corrección, la DIAN pudo procesar la información, luego la administración está en lo cierto al tomar como hecha de iniciación de la extemporaneidad el día en que debió

cumplirse la obligación. De otra parte, frente al peritazgo, comparte la apreciación del a quo en cuanto consideró que, en éste existen inconsistencias, ya que no indica correctamente los días de extemporaneidad, circunstancia que no genera certeza al fallador. ALEGATOS DE CONCLUSION La demandante cuestiona la forma en que la administración determina la extemporaneidad al afirmar que la entrega de las cintas se entiende realizada en el momento en que éstas cumplen con los requisitos de calidad, completitud y aptitud en el procesamiento, por ser contraria a lo establecido en el artículo 676 del Estatuto Tributario y a lo dispuesto por esta Corporación en reiterada jurisprudencia. La parte demandada insiste en que el conteo de los días de extemporaneidad, es por paquete o cinta entregada fuera del plazo fijado; que el conteo se inicia desde el momento en que debió cumplirse con la obligación; que el peritaje no ofrece certeza al fallador; y que la entrega extemporánea de la información, causó perjuicio a la administración al impedir su verificación y utilización oportuna y dar cumplimiento a los fines del Estado. CONSIDERACIONES DE LA SALA En el caso se discute la legalidad de las resoluciones mediante las cuales la Subdirección de Recaudación de la DIAN impuso al BANCO actor, sanción por extemporaneidad en la entrega de información en medios magnéticos y paquetes efectuada en el período comprendido entre el 1° de enero y el 30 de junio de 1997, relacionada con el recaudo de impuestos nacionales. El Tribunal declaró la nulidad parcial de los actos administrativos demandados,

con fundamento en el criterio expuesto por esta Corporación en la sentencia de 24 de febrero de 2003, expediente 12972, Actor: Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero, en consecuencia practicó nueva liquidación, en la cual determinó el monto total de la sanción discutida en $76.042.432 por 19.260 días de extemporaneidad. La demandada apela la decisión y solicita se revoque, al efecto aduce que el conteo de los días de extemporaneidad debe efectuarse por cada paquete o cinta y no por día de recaudo; que la entrega de la información en medios magnéticos se entiende idónea solo cuando cumple los requisitos de calidad, completitud y aptitud para su procesamiento y que el conteo de la extemporaneidad inicia el día en que debió cumplirse la obligación. Es preciso resaltar que la decisión del Tribunal se apoya en la sentencia de 24 de febrero de 2003, expediente 12972 –aunque erradamente indicó fecha y proceso distinto–, en la que se analizaron aspectos de hecho y de derecho similares a los que ahora son objeto de estudio. En esa oportunidad esta Corporación modificó la interpretación que hasta esa fecha había dado al artículo 676 del Estatuto Tributario, reiterada en las providencias de 6 de marzo y 9 de octubre de 2003, expedientes 12616 y 13343, respectivamente y de 21 de octubre de 2004, expediente 13984, entre otras. De la lectura de la providencia recurrida, en particular la citada como fundamento de la decisión, se advierte que en esa ocasión, fueron objeto de análisis cargos

idénticos a los aquí propuestos y dado que los fundamentos de hecho y de derecho son similares, el criterio adoptado en esa sentencia, es aplicable en este asunto. En cuanto al dictamen pericial, la apelante manifiesta que en éste existen inconsistencias al no indicar correctamente los días de extemporaneidad, aspectos que igualmente tuvo en cuenta el a quo para considerar que este medio de prueba no le ofrecía suficiente certeza y por ello practicó la nueva liquidación de conformidad con el criterio expuesto en la sentencia citada y con apoyo en los cuadros allegados con los antecedentes administrativos. En cuanto a la alegada incorrecta determinación del número de días sancionables, la Sala en la sentencia citada, que ahora se reitera, sostuvo que el incumplimiento de los términos o plazos a los cuales se refiere el artículo 676 del Estatuto Tributario, son los fijados en las resoluciones que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público expide cada año y sobre esa base se hace la liquidación. Al respecto hizo referencia a la resolución 154 de 1988, que reguló inicialmente la recepción de las declaraciones tributarias y el recaudo de los tributos mediante la red bancaria y a la 770 de 22 de marzo de 1995, que derogó expresamente la anterior; ambas ordenan la conformación de paquetes independientes, por un número máximo de formularios [500 y 200 respectivamente] correspondientes a la recepción de un mismo día de recaudo y por oficina, agencia o sucursal. La Sección advirtió que los requerimientos de orden técnico exigidos en relación

con la documentación a cargo de las entidades autorizadas para recaudar, no pueden afectar la base legal de la sanción [días de retraso], ni variar el hecho sancionable [“la entrega física de documentos (paquetes o cintas) por fuera de los términos o en lugares distintos de los señalados mediante acto administrativo”]. Observó que para calcular la sanción es determinante el día del recaudo, la fecha límite fijada por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público para la entrega oportuna y el día en que realmente la entidad recaudadora entregó la información en los lugares señalados por la misma autoridad.

Así concluyó que: “... la sanción pecuniaria diaria por extemporaneidad que debe aplicarse a las entidades recaudadoras, corre a partir del día siguiente al del vencimiento del término para la entrega y hasta el día en que se complete ésta sobre la totalidad de la información correspondiente a un mismo día de recaudo. Se precisa que el cálculo de días corre separadamente para paquetes y para cintas magnéticas y si la entrega es parcial continúa el conteo de los días respecto de la información aún no presentada. “Así las cosas la aplicación de la sanción por extemporaneidad en la entrega de documentos, conforme al artículo 676 del Estatuto Tributario, debe calcularse sobre la base de la información inoportuna según cada día de recaudo y no estimarse por cada paquete o cinta de la misma fecha pues lo sancionable en tal caso, se reitera, es el retraso, para lo cual es menester tener como parámetro de conteo la fecha fijada oficialmente para la entrega de

la información –con base en la de cada día de recaudo-, hasta cuando se complete la totalidad de la información”. Dicho criterio sirvió al Tribunal para determinar los días de extemporaneidad y reliquidar la sanción en la providencia ahora apelada, que no comparte la demandada, por considerar que las resoluciones cuestionadas se ajustan a la Resolución 770 de 1995 que ordena la conformación de paquetes de documentos de un determinado día de recaudo y que por ello, la unidad de medida para determinar el número de días de retardo es cada cinta magnética y cada paquete correspondientes a un mismo día, argumento que como se observa en la sentencia citada, fue objeto de análisis en esa oportunidad. Así, el recurso de apelación formulado por la parte demandada no está llamado a prosperar. De otra parte, en la liquidación inserta en la providencia recurrida, el a quo indicó por concepto y administración los días de extemporaneidad determinados, que no apela la demandada de manera concreta. Considera la Sala pertinente destacar que la misma entidad recaudadora admitió que el hecho sancionable se verificó, esto es, que entregó información [cintas magnéticas y paquetes de documentos] por fuera de la fecha límite fijada para la entrega oportuna, razón por la cual la sanción impuesta es procedente al configurarse el presupuesto de hecho previsto en la ley; además, como se dijo, el hecho sancionable se origina en el instante mismo en el que se inicia el retraso, o sea cuando se incumple con la entrega en la fecha límite fijada por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la prolongación en el tiempo de esta omisión solo

afecta el número de días sancionables y si la entrega ocurre en período posterior, tal hecho no determina la base monetaria a aplicar. Por lo anterior se comparte la decisión del Tribunal de aplicar a los hechos sancionables ocurridos en 1994, 1995, 1996 y 1997, la base monetaria vigente en cada año, con el factor de gradualidad que obtuvo la Administración con base en la fórmula inserta en los actos acusados, aspectos no discutidos en esta instancia. Así las cosas, al configurarse el hecho sancionable procede la imposición de la sanción, ajustada conforme lo hizo el Tribunal a la interpretación que esta Sala dio al artículo 676 del Estatuto Tributario, para garantizar los principios de razonabilidad, proporcionalidad y gradualidad de aquélla. Por todo lo anterior, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada no tiene vocación de prosperidad, por lo que se confirmará la decisión de primera instancia. En mérito a lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : Confírmase la sentencia apelada. Se reconoce al doctor JAIME HUMBERTO BERNAL TORRES, como apoderado de la demandada en los términos y para los efectos del memorial que obra a folio 326 del cuaderno principal. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE LIGIA LOPEZ DIAZ

Presidente de la Sección Salva Voto MARIA INES ORTIZ BARBOSA HECTOR J. ROMERO DIAZ DIAS DE EXTEMPORANEIDAD EN ENTREGA DE INFORMACION - Se deben computar a razón de un día por cada paquete o cinta entregados por fuera del término / SANCION POR ENTREGA EXTEMPORANEA DE INFORMACION - Se refiere al incumplimiento de la entrega de información por cada día de retraso / ENTIDADES RECAUDADORAS DE IMPUESTOS - Cumplen una función pública delegada / RECURSOS RECAUDADOS POR ENTIDADES RECAUDADORAS - Al usufructuarlas les permiten obtener rendimientos financieros Como lo manifesté en salvamentos de voto anteriores, los días de extemporaneidad deben computarse a razón de un día por cada uno de los paquetes y cintas entregados por fuera del término, como había venido sosteniendo la Corporación, toda vez que esta interpretación del artículo 676 del Estatuto Tributario que sanciona incumplimiento en la entrega de los documentos recibidos por la entidad autorizada para recaudar atendiendo a cada día de retraso. La obligación de las entidades autorizadas para recaudar no es de entregar “sólo una de las declaraciones o recibos de pago que se recauden”, o “sólo uno de los paquetes que se reciban en el día”. Los bancos deben entregar la TOTALIDAD de los documentos recibidos dentro del plazo establecido, sin que sea admisible fraccionar la obligación. Reitero que esta sanción debe ser particularmente estricta por varias razones: En primer lugar las entidades autorizadas para recaudar están cumpliendo una función pública, que les es

delegada, es decir que cuando desarrollan esta actividad les son aplicables las mismas exigencias legales que a los funcionarios públicos. Esta función no la cumplen en forma gratuita. Los dineros que recaudan se restituyen a los diez días calendario y si el manejo es correcto, incluso pueden usufructuarlos hasta 27 días, lo cual les genera rendimientos financieros considerables.

SALVAMENTO DE VOTO DE LIGIA LÓPEZ DÍAZ

Bogotá D.C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil siete (2007) Radicación número: 25000-23-27-000-2000-01245-01(15674)

Actor: BANCO COLOMBIA S.A.

Consejera ponente: MARIA INES ORTIZ BARBOSA Como lo manifesté en salvamentos de voto anteriores, los días de extemporaneidad deben computarse a razón de un día por cada uno de los paquetes y cintas entregados por fuera del término, como había venido sosteniendo la Corporación, toda vez que esta interpretación del artículo 676 del Estatuto Tributario que sanciona incumplimiento en la entrega de los documentos recibidos por la entidad autorizada para recaudar atendiendo a cada día de retraso.

La Resolución 770 de 1995 ordenaba que los formularios correspondientes a la recepción de un solo día se organizaran en paquetes de 200 documentos que debían entregarse dentro del término fijado por la Administración. Es una norma vigente para el caso, por tanto, cada paquete que se entregue extemporáneamente genera un día de retardo y la sanción corresponderá a tantos días como se demore la entrega de cada paquete.

La obligación de las entidades autorizadas para recaudar no es de entregar “sólo una de las declaraciones o recibos de pago que se recauden”, o “sólo uno de los paquetes que se reciban en el día”. Los bancos deben entregar la TOTALIDAD de los documentos recibidos dentro del plazo establecido, sin que sea admisible fraccionar la obligación. Reitero que esta sanción debe ser particularmente estricta por varias razones: En primer lugar las entidades autorizadas para recaudar están cumpliendo una función pública, que les es delegada, es decir que cuando desarrollan esta actividad les son aplicables las mismas exigencias legales que a los funcionarios públicos. Esta función NO es obligatoria para la entidades financieras. Ellas aceptan unas condiciones que previamente establece el Estado a través del Ministerio de Hacienda y la DIAN y perfectamente pueden abstenerse de desarrollar esta labor. De hecho ningún banco ha renunciado hasta la fecha. Esta función no la cumplen en forma gratuita. Los dineros que recaudan se restituyen a los diez días calendario y si el manejo es correcto, incluso pueden usufructuarlos hasta 27 días, lo cual les genera rendimientos financieros considerables. -- No comparto un tratamiento jurídicamente laxo con particulares que cumplen funciones públicas relacionadas con la recaudación de impuestos, porque cualquier tipo de incumplimiento genera menoscabo de los ingresos estatales y dificulta y obstruye las labores de control y fiscalización de los tributos.

LIGIA LÓPEZ DÍAZ