CE-SECCION CUARTA-25000-23-27-000-2001-00420-01(14421)-2006

ENTIDAD ADMINISTRADORA DEL REGIMEN DE PRIMA MEDIA - Tiene La facultad de cobrar coactivamente sus créditos / ISS - Aplica el Libro V del Estatuto Tributario para cobrar coactivamente sus créditos / APORTES DE LA NOMINA DEL SECTOR PUBLICO Y PRIVADO - Para su administración y control se aplican las normas del Libro V del Estatuto Tributario / NORMAS DE PROCEDIMIENTO Y SANCIONATORIAS - Las previstas en el Libro V del Estatuto Tributario aplican a los aportes y contribuciones de nómina El artículo 22 de la ley 100 de 1993, dispuso como obligaciones a cargo del empleador, el pago de su aporte parafiscal y del aportes del trabajador, a la respectiva entidad, dentro de los plazos que para el efecto determine el Gobierno Nacional.El artículo 23 ibídem, estableció que los aportes que no se consignen dentro de los plazos señalados, generan intereses moratorios a cargo del empleador, en igual porcentaje a los aplicados en el impuesto de renta. A su vez, el artículo 24 de la Ley 100, facultó a las entidades administradoras de los diferentes regímenes, para que, a través del proceso de cobro, pudieran obtener el pago de los aportes. Y, dispuso que el título que presta mérito ejecutivo es la liquidación mediante la cual la entidad determine el valor adeudado. El artículo 57 ibídem, otorgó a las entidades administradoras de régimen de prima media con prestación definida, la facultad de cobrar coactivamente sus créditos. Posteriormente, el artículo 91 de la Ley 488 de 1998, dispuso que para el proceso

de cobro, el Instituto de Seguros Sociales, entre otras entidades, debía remitirse al Libro V del Estatuto Tributario, en lo que fuera compatible con su régimen. El artículo 54 de la Ley 383 de 1997, determinó que las normas de procedimiento, sanciones, determinación, discusión y cobro del libro quinto del Estatuto Tributario, eran aplicables a la administración y control de las contribuciones y aportes inherentes a la nómina tanto del sector privado como del sector público. SUSTRACCION DE MATERIA - Ocurre cuando el ISS declara la terminación del proceso por pago total / ACTO GENERAL DEROGADO - La derogatoria no restablece per se el orden jurídico supuestamente vulnerado / COBRO COACTIVO POR EL ISS - Al terminarse por pago total, se presenta sustracción de materia / SUSTRACCION DE MATERIA EN ACTOS PARTICULARES - Se presenta al no existir pretensiones que atender / SENTENCIA INHIBITORIA - Se presenta ante sustracción de materia de actos particulares Respecto de las obligaciones objeto de discusión, operó el fenómeno de la sustracción de materia, dado que, después de presentada la demanda, el Seguro Social declaró la terminación del proceso por pago total. En otras palabras, los actos demandados dejaron de tener vigencia, antes de la decisión jurisdiccional sobre su legalidad. En relación con la sustracción de materia, ha sido reiterada la jurisprudencia de la Corporación en el sentido de que si los actos generales demandados son derogados, o lo que es lo mismo, dejan de tener vigencia, antes de que se profiera fallo sobre su constitucionalidad o legalidad, debe de todos

modos proferirse decisión de fondo, pues “la derogatoria de una norma no restablece per se el orden jurídico supuestamente vulnerado, sino apenas acaba con la vigencia de la norma en cuestión. Porque resulta que un acto administrativo, aun si ha sido derogado, sigue amparado por el principio de legalidad que le protege, y que sólo se pierde ante pronunciamiento anulatorio del juez competente; de donde se desprende que lo que efectivamente restablece el orden vulnerado no es la derogatoria del acto, sino la decisión del juez que lo anula, o lo declara ajustado a derecho”.Sin embargo, frente a los actos particulares demandados, la Sala ha sostenido que es posible que se presente la sustracción de materia por no existir pretensiones que atender, motivo que conduciría a dictar fallo inhibitorio, dado que carece de objeto cualquier pronunciamiento de fondo. Lo anterior, habida cuenta de que “la sustracción de materia, admitida como causal para inhibirse, en este caso aparece por cuanto la relación sustancial o material que originó la litis ha variado de sentido al punto de ubicarse en el restablecimiento deprecado en el libelo.” Así las cosas, en el caso sub judice el acto acusado perdió vigencia porque las obligaciones se extinguieron por pago, como lo declaró la Administración en la Resolución 121TER/02 de 2 de abril de 2002, o lo que es lo mismo, varió la relación sustancial que originó la litis, pues por virtud del pago posterior, el proceso administrativo de cobro concluyó. En consecuencia, carece de objeto hacer algún pronunciamiento de fondo frente a

tales obligaciones, motivo por el cual la Sala revocará la sentencia apelada y en su lugar, por sustracción de materia, se declarará inhibida para fallar sobre la legalidad de las resoluciones 121 EX/00 y 121 EX/00-01 de 7 de noviembre y 28 de diciembre de 2000.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HECTOR J. ROMERO DIAZ

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de noviembre de dos mil seis (2006) Radicación número: 25000-23-27-000-2001-00420-01(14421)

Actor: CLUB CAMPESTRE LOS ARRAYANES

Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - I.S.S.

FALLO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 8 de octubre de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos por los cuales se resolvieron las excepciones contra el mandamiento de pago. ANTECEDENTES Mediante Resolución 3267 de 22 de febrero de 2000, el Instituto de Seguros Sociales, declaró la existencia de una deuda por $173.584.405, a cargo del CLUB CAMPESTRE LOS ARRAYANES, por concepto de aportes patrono laborales desde el 1 de enero hasta el 31 de diciembre de 1999; aprobó la liquidación y ordenó su pago. El 14 de junio de 2000 el Instituto de Seguros Sociales profirió

mandamiento de pago contra el Club Campestre los Arrayanes, por concepto de aportes patrono – laborales adeudados de 1 de enero a 31 de diciembre de 1999. Por Resolución 121 MP/00-01 de 26 de julio de 2000, se modificó el mandamiento de pago en el sentido de reducir el monto de la obligación, de $173.584.405 a $18.709.095, de acuerdo con las autoliquidaciones aportadas por el actor. Contra el mandamiento de pago, el actor propuso las excepciones de pago efectivo, falta de título y de ejecutoria, y prescripción. Por Resolución 121 EX/00 de 7 de noviembre de 2000, se resolvieron las excepciones planteadas, declarándolas no probadas. El 28 de diciembre de 2000 por Resolución 121 EX/00-01, el Seguro Social confirmó, en reposición, la decisión de no declarar probadas las excepciones. LA DEMANDA El actor solicitó la nulidad de los actos administrativos que resolvieron las excepciones y, a título de restablecimiento del derecho, pidió que se liquiden los intereses causados por extemporaneidad en el pago de los aportes parafiscales; el reintegro de las sumas que fueron cobradas en exceso, indexadas con el IPC; el pago de intereses sobre las sumas pagadas de más, y la indemnización de los perjuicios causados por la práctica de las medidas cautelares. Como normas violadas invocó los artículos 634, 817, 818 del Estatuto Tributario; 2 y 82 del Código Contencioso Administrativo y 28 del Decreto

Reglamentario 694 de 1994, cuyo concepto de violación desarrolló así: El Decreto Reglamentario 694 de 1994 estableció que los intereses de mora se calculan por mes o fracción, tal como se liquidan los intereses moratorios de los impuestos nacionales (artículo 634 Estatuto Tributario). La obligación se encuentra extinguida por pago, dado que el Seguro Social calculó indebidamente los intereses de mora por concepto de aportes parafiscales a cargo del actor, porque la fracción de mes la tomó como mes completo. No existe congruencia entre el mandamiento de pago y el certificado que representa el título ejecutivo, pues traen sumas diferentes; luego, el mandamiento no se soporta en un título que contenga una obligación clara, expresa y exigible, ni mucho menos ejecutoriado. La acción de cobro está prescrita porque los ciclos de febrero y junio de 1995, que están incluidos en el mandamiento de pago, notificado el 4 de agosto de 2000, no se pueden cobrar. Lo anterior, porque están vencidos los cinco años previstos en el artículo 817 del Estatuto Tributario, aplicable al cobro de aportes parafiscales, según el artículo 91 de la Ley 488 de 1998. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El demandado solicitó reconocer ajustados a derecho los actos administrativos impugnados, y al efecto expuso: La liquidación de la deuda se hizo con base en los artículos 634 del Estatuto Tributario y 28 del Decreto Reglamentario 692 de 1994, que establecieron que los intereses de mora se aplicarán por cada mes o fracción de mes calendario

de retardo, pues, antes de la expedición de este Decreto la fracción era entendida como mes completo. La finalidad de los intereses de mora en el caso del Sistema de Seguridad Social, es la consignación oportuna de los aportes por parte de los empleadores y, a su vez, es una forma de compensación de los perjuicios que se causan por el retardo en el pago de los aportes, como principio de justicia que rige la relación entre el Instituto de Seguros Sociales y sus afiliados. La Circular de la entidad 004006 del 13 de octubre de 1999, determinó el cálculo de los intereses de mora y las autoliquidaciones no canceladas; y, sirvió de fundamento para el Instituto de Seguros Sociales, que aplicó el procedimiento correcto. No prosperó la excepción de falta de título ejecutivo porque la liquidación expedida por el Instituto presta mérito ejecutivo, conforme al artículo 24 de la Ley 100 de 1993. Tampoco hubo falta de ejecutoria del título, porque el artículo 24 de la Ley 100 de 1993, estableció que la liquidación mediante la cual se determine el valor adeudado, presta mérito ejecutivo, y la misma se encuentra en firme. Propuso la excepción de inepta demanda, bajo el argumento de que, dentro de la oportunidad legal, el actor no objetó la liquidación del crédito y las costas; y en el proceso de cobro coactivo, propuso como excepciones, argumentos que no eran objeto de estudio en esa etapa del proceso. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal negó la excepción de inepta demanda toda vez que los argumentos que la sustentan, versan sobre la violación de disposiciones legales que implican pronunciarse de fondo sobre las pretensiones de la misma. Además,

negó las súplicas del actor, por las siguientes razones: No podía proponerse la excepción de pago en el proceso de cobro, porque no se probó su cancelación antes del proceso, dado que los recibos tienen fechas posteriores a la presentación de la demanda. Adicionalmente, el Tribunal liquidó la obligación de los aportes parafiscales a cargo del demandante, y estableció un saldo de más de $221.712 en relación con el mandamiento de pago; sin embargo, para no hacer más gravosa la situación del actor, mantuvo los actos acusados. No prosperó la excepción de falta de título y de ejecutoria del mismo; pues la liquidación se efectuó conforme a la Resolución expedida por la Presidencia del Instituto que declaró la existencia de la obligación. El mandamiento de pago no debía estar fundamentado en un acto administrativo, ya que los aportes parafiscales en salud y pensiones son especiales y corresponden a obligaciones claras y expresas por mandato legal; luego, no requieren de ningún acto posterior que las reconozca, por su carácter de públicas. Los artículos 817 y 818 del Estatuto Tributario citados por el demandante, hacen referencia a las obligaciones fiscales; en consecuencia, su aplicación no es extensiva a los aportes de la seguridad social, ya que éstos tienen su propia regulación. Al no existir norma expresa, debe remitirse a lo dispuesto en la legislación civil, que para el caso de la prescripción, señala el término de diez (10) años, habiéndose encontrado en tiempo el Instituto para iniciar el proceso de cobro coactivo. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante ratificó los argumentos de la demanda y precisó que

la sentencia no analizó de fondo el objeto de la demanda, esto es, el método utilizado para la liquidación de los intereses, bajo la interpretación errada del artículo 634 del Estatuto Tributario. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN El Instituto de Seguros Sociales solicitó que se confirme el fallo de primera instancia por las razones expuestas en la contestación de la demanda. El Ministerio Público sostuvo que el Tribunal sí analizó el fondo de la demanda, pues liquidó la obligación del actor conforme a la ley; también se pronunció frente a las excepciones propuestas, en el sentido de señalar que las mismas no están llamadas a prosperar, pues no fueron probadas dentro del proceso. Además, solicitó que la sentencia sea modificada para precisar que no se accede a las excepciones propuestas por la actora, pues el fondo de la demanda no es la liquidación de los intereses. Adicionalmente, se debe reconocer la suma cancelada por la demandante con posterioridad a la demanda, con el fin de reducir el monto establecido en el mandamiento de pago. La parte actora no intervino en esta oportunidad procesal. CONSIDERACIONES En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, debe la Sala precisar si se ajustan o no a derecho los actos administrativos por los cuales el Instituto de Seguros Sociales, resolvió las excepciones propuestas contra el mandamiento de pago. El artículo 22 de la ley 100 de 1993, dispuso como obligaciones a cargo del empleador, el pago de su aporte parafiscal y del aportes del trabajador, a la respectiva entidad, dentro de los plazos que para el efecto determine el Gobierno

Nacional. 1 El artículo 23 ibídem, estableció que los aportes que no se consignen dentro de los plazos señalados, generan intereses moratorios a cargo del empleador, en igual porcentaje a los aplicados en el impuesto de renta. A su vez, el artículo 24 de la Ley 100, facultó a las entidades administradoras de los diferentes regímenes, para que, a través del proceso de cobro, pudieran obtener el pago de los aportes. Y, dispuso que el título que presta mérito ejecutivo es la liquidación mediante la cual la entidad determine el valor adeudado. El artículo 57 ibídem, otorgó a las entidades administradoras de régimen de prima media con prestación definida, la facultad de cobrar coactivamente sus créditos. Posteriormente, el artículo 91 de la Ley 488 de 1998, dispuso que para el proceso de cobro, el Instituto de Seguros Sociales, entre otras entidades, debía remitirse al Libro V del Estatuto Tributario, en lo que fuera compatible con su régimen. El artículo 54 de la Ley 383 de 1997, determinó que las normas de procedimiento, sanciones, determinación, discusión y cobro del libro quinto del Estatuto Tributario, eran aplicables a la administración y control de las 1 Artículo 22. Obligaciones del empleador. El empleador debe ser responsable del pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su servicio. Para tal efecto, descontará el salario de cada afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y el de las voluntarias que expresamente haya autorizado por escrito el afiliado, y

trasladará estas sumas a la entidad elegida por el trabajador, junto con las correspondientes a su aporte, dentro de los plazos que para el efecto determine el Gobierno. El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador. contribuciones y aportes inherentes a la nómina tanto del sector privado como del sector público. En el caso concreto, el Departamento Financiero del Instituto de Seguros Sociales certificó la obligación a cargo del Club Campestre, por el período comprendido entre el 1 de enero de 1999 al 31 de diciembre de 1999, en la suma de $173.584.405, que incluía capital e intereses (fl. 6 c.2). Posteriormente, expidió la Resolución 3267 de 22 de febrero de 2000, en la que declaró la existencia de la obligación a cargo del actor por concepto de aportes patrono laborales, por $173.584.405. Dicho acto constituye título ejecutivo, de acuerdo con el artículo 24 de la Ley 100 de 1993, por cuanto determinó el valor de la deuda. La Resolución 3267 quedó ejecutoriada el 23 de marzo de 2000, en razón de que dentro del término legal no se interpuso contra ésta, recurso de reposición (fl. 12, c.2). Con base en la Resolución 3267, el demandado libró mandamiento de pago por $173.584.405, modificado por la Resolución 121 MP/00-01 de 26 de julio de 2000, en la que bajó el monto de la obligación a $18.709.095, debido a las

autoliquidaciones aportadas por el actor. El 19 de enero de 2001, la Coordinación del Instituto, liquidó el crédito por $19.446.903 y las costas en $3.383.761, a 31 de enero de 2001 (fls.230 y 231). El artículo 831 del Estatuto Tributario, establece taxativamente las excepciones que proceden contra el mandamiento de pago, de las cuales el apelante propuso pago efectivo, falta de título y falta de ejecutoria del mismo y prescripción. Las excepciones fueron declaradas no probadas por Resolución 121 EX/00 de 7 de noviembre de 2000 y confirmadas en reposición por la Resolución 121 EX/00-01 de 28 de diciembre de 2000. Sin embargo, con posterioridad a la presentación de la demanda, lo que sucedió el 2 de marzo de 2001, (fl. 14 c.ppal.), el Instituto de Seguros Sociales, expidió la Resolución 121 TER/02 de 2 de abril de 2002, en la cual decretó la terminación del proceso coactivo contra el actor, por pago total de la deuda (fl. 372 a 374 c.4). Respecto de las obligaciones objeto de discusión, operó el fenómeno de la sustracción de materia, dado que, después de presentada la demanda, el Seguro Social declaró la terminación del proceso por pago total. En otras palabras, los actos demandados dejaron de tener vigencia, antes de la decisión jurisdiccional sobre su legalidad. En relación con la sustracción de materia, ha sido reiterada la jurisprudencia de la Corporación en el sentido de que si los actos generales demandados son

derogados, o lo que es lo mismo, dejan de tener vigencia, antes de que se profiera fallo sobre su constitucionalidad o legalidad, debe de todos modos proferirse decisión de fondo, pues “la derogatoria de una norma no restablece per se el orden jurídico supuestamente vulnerado, sino apenas acaba con la vigencia de la norma en cuestión. Porque resulta que un acto administrativo, aun si ha sido derogado, sigue amparado por el principio de legalidad que le protege, y que sólo se pierde ante pronunciamiento anulatorio del juez competente; de donde se desprende que lo que efectivamente restablece el orden vulnerado no es la derogatoria del acto, sino la decisión del juez que lo anula, o lo declara ajustado a derecho”. 2 Sin embargo, frente a los actos particulares demandados, la Sala ha sostenido que es posible que se presente la sustracción de materia por no existir pretensiones que atender, motivo que conduciría a dictar fallo inhibitorio, dado que carece de objeto cualquier pronunciamiento de fondo. Lo anterior, habida cuenta de que “la sustracción de materia, admitida como causal para inhibirse, en este caso aparece por cuanto la relación sustancial o material que originó la litis ha variado de sentido al punto de ubicarse en el restablecimiento deprecado en el libelo.” 3 Así las cosas, en el caso sub judice el acto acusado perdió vigencia porque las obligaciones se extinguieron por pago, como lo declaró la Administración en la Resolución 121TER/02 de 2 de abril de 2002, o lo que es lo mismo, varió la relación sustancial que originó la litis, pues por virtud del pago posterior, el

proceso administrativo de cobro concluyó. 2 Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 14 de enero de 1991, expediente S157, C.P. doctor Carlos Gustavo Arrieta Padilla, reiterada, entre otras en sentencia de la misma Sala de 6 de marzo de 1991, expediente No. S - 148, C. P doctor Jaime Abella Zárate. 3 Sentencias de 12 de septiembre de 2002, expediente 11162, C.P, doctora María Inés Ortiz Barbosa y 9 de febrero de 2006, expediente 14596, C.P., doctor Héctor Romero Diaz. En consecuencia, carece de objeto hacer algún pronunciamiento de fondo frente a tales obligaciones, motivo por el cual la Sala revocará la sentencia apelada y en su lugar, por sustracción de materia, se declarará inhibida para fallar sobre la legalidad de las resoluciones 121 EX/00 y 121 EX/00-01 de 7 de noviembre y 28 de diciembre de 2000, respectivamente, que declararon no probadas las excepciones. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A

1. REVÓCASE la sentencia apelada. En su lugar, se dispone: DECLÁRASE inhibida la Sala para resolver sobre la legalidad de las Resoluciones 121 EX/00 y 121 EX/00-01 de 7 de noviembre y 28 de diciembre de 20000, respectivamente, por la razones expuestas en la parte motiva de este fallo.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al Tribunal de

origen y cúmplase. Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

HÉCTOR J. ROMERO DIÁZ LIGIA LÓPEZ DÍAZ -Presidente de la SecciónMARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ

RAUL GIRALDO LONDOÑO

Secretario