CE-SECCION CUARTA-25000-23-27-000-2001-00702-01(13674)-2005

SANCION POR EXTEMPORANEIDAD - No procede liquidarla la administración cuando ya lo ha hecho el contribuyente / RESPUESTA AL REQUERIMIENTO ESPECIAL - Si en éste el contribuyente liquida y paga la sanción por extemporaneidad, la administración no puede reliquidarla En relación con la sanción por extemporaneidad precisa la Sala que, con ocasión de la respuesta al requerimiento especial, la parte actora aceptó que había liquidado incorrectamente la referida sanción, pues por estar exenta del impuesto de industria y comercio, con fundamento en el artículo 18 [1] del Acuerdo 11 de 1988, debía calcular la extemporaneidad con base en los ingresos brutos, dado que no tenía impuesto a cargo (artículo 61 [2] del Decreto 807 de 1993). En este orden de ideas, el actor corrigió y pagó sus declaraciones de industria y comercio por los años 1992 y 1993 y los seis bimestres de los años 1994 a 1996, en los términos propuestos por la parte demandada en el requerimiento especial respecto de la aludida sanción, aun cuando no aceptó la sanción por inexactitud (folios 60 a 88 del cuaderno de antecedentes). En tales condiciones, carece de sustento la reliquidación de la sanción por extemporaneidad efectuada por la Administración Distrital en la liquidación oficial de revisión, pues, se repite, antes de la expedición de la misma el actor había aceptado la modificación propuesta por la autoridad tributaria en relación con dicho aspecto. SANCION POR INEXACTITUD - No procede por el solo hecho de liquidar erróneamente la sanción por extemporaneidad / SANCION POR INEXACTITUD - Para ello deben cumplirse los presupuestos previstos en el

artículo 101 del Decreto 807 de 1993 / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y

COMERCIO EN EL D.C.

En cuanto a la sanción por inexactitud consagrada en el articulo 101 del Decreto 807 de 1993, la Sala reitera el criterio expuesto en sentencia de 12 de febrero de 2004, expediente 13591, C.P. doctora María Inés Ortiz Barbosa, en los siguientes términos: “De conformidad con la norma transcrita, [artículo 101 del Decreto Distrital 807 de 1993] constituyen inexactitud sancionable en las declaraciones omitir ingresos, impuestos, bienes o actuaciones gravables; incluir deducciones, descuentos y exenciones inexistentes y utilizar datos o factores falsos, equivocados, incompletos o desfigurados, siempre y cuando de ello se derive un menor impuesto o saldo a pagar, o un mayor saldo a favor del declarante. El hecho de determinar la sanción por extemporaneidad de manera errada no es causal de inexactitud sancionable y sólo si se configura alguno de los presupuestos, atrás precisados, es procedente imponer la sanción, razón por la cual se confirmará la decisión del Tribunal en cuanto levantó la sanción por inexactitud a que se referían los actos administrativos demandados..”. Dado que el solo hecho de determinar erróneamente la sanción por extemporaneidad no da lugar a la imposición de la sanción por inexactitud, pues deben cumplirse los presupuestos previstos en el artículo 101 del Decreto 807 de 1993 para que ésta proceda, la Sala confirmará la decisión de primera instancia que consideró ilegal la sanción por inexactitud.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de abril de dos mil cinco (2005) Radicación número: 25000-23-27-000-2001-00702-01(13674)

Actor: FONDO DE EMPLEADOS DE AVESCO – FEVESCO

Demandado: DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ

Referencia: IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO FALLO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 9 de octubre de 2002, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos por los cuales se liquidó oficialmente el impuesto de industria y comercio avisos y tableros por los años gravables 1992 y 1993 y los seis bimestres de los años 1994 a 1996.

ANTECEDENTES El Fondo de Empleados de Avesco FEVESCO presentó extemporáneamente sus declaraciones de industria, comercio, avisos y tableros, por los años 1992 y 1993 y los seis bimestres de los años 1994 a 1996, para lo cual liquidó impuesto a cargo y la correspondiente sanción por extemporaneidad. Por Requerimiento Especial 093451 de 29 de junio de 1999 el Jefe del Grupo de Fiscalización de la Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo, propuso a FEVESCO la modificación de sus declaraciones privadas para reliquidar la sanción por extemporaneidad con base en los ingresos brutos e

imponer la correspondiente sanción por inexactitud, pues los fondos de empleados se encuentran exentos del impuesto de industria y comercio y, por ende, no tienen impuesto a cargo; en consecuencia, la sanción por extemporaneidad no puede determinarse con base en éste sino en los ingresos brutos. Con ocasión de la respuesta al requerimiento especial, FEVESCO corrigió sus declaraciones de industria y comercio en el sentido de reliquidar y pagar la sanción por extemporaneidad en los términos propuestos en el citado requerimiento. Sin embargo, no aceptó la sanción por inexactitud. En la Liquidación Oficial de Revisión 001 de 2000, la Administración Tributaria reliquidó la sanción por extemporaneidad en los términos del requerimiento e impuso sanción por inexactitud. Contra la Liquidación de Revisión FEVESCO interpuso recurso de reconsideración, el cual fue resuelto por Resolución 278 de 31 de agosto de 2000, que confirmó íntegramente el acto recurrido. LA DEMANDA El Fondo de Empleados de Avesco -FEVESCOsolicitó la nulidad de los actos oficiales de determinación del impuesto de industria y comercio y a título de restablecimiento del derecho pidió que se le exonere del pago de la sanción por inexactitud y se acepte la corrección y el pago total de la sanción por extemporaneidad. Apoyó sus pretensiones con los argumentos que se resumen así: Que al dar respuesta al requerimiento especial aceptó que había liquidado mal la sanción por extemporaneidad, dado que por ser una entidad exenta del impuesto de industria y comercio no tenía impuesto a cargo, por lo cual dicha

sanción debía liquidarse con base en los ingresos brutos. Que a pesar de su error, no aceptó la sanción por inexactitud porque la misma no está prevista en el artículo 101 del Decreto 807 de 1993 por la indebida determinación de una sanción, sino por liquidar un menor impuesto o saldo a pagar, o por obtener una mayor devolución del saldo a favor. Que la Liquidación de Revisión 001 de 3 de enero de 2000 es incongruente pues en la parte motiva se refiere a la liquidación oficial del impuesto de industria y comercio y en la resolutiva hace la liquidación de las sanciones mas no del impuesto; que, además, aceptó expresamente el pago de las sanciones por extemporaneidad, pero los cobró nuevamente. Que la resolución que resuelve el recurso de reconsideración también es incongruente por cuanto confirmó la liquidación oficial sin aclarar o corregir todos los yerros cometidos. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada se opuso a las pretensiones de la demanda por las siguientes razones: Que el precepto que consagra la exención es de aplicación obligatoria cuando ocurren las condiciones que él señala; que, en consecuencia, el actor debió liquidar la sanción por extemporaneidad con base en los ingresos brutos dado que por estar exento no tenía impuesto a cargo. Que no es cierto que sólo proceda sanción por inexactitud cuando existe un menor impuesto, pues también existe dicha sanción cuando se presenta un menor saldo a pagar, renglón que se compone de la sumatoria de las cifras liquidadas por el contribuyente (incluidas las sanciones).

LA SENTENCIA DEL A QUO El Tribunal Administrativo de Cundinamarca anuló los actos demandados y a título de restablecimiento del derecho declaró que el actor no adeuda suma alguna por concepto de las sanciones por extemporaneidad e inexactitud. Su decisión se basó en las siguientes razones: No hay lugar a imponer sanción por inexactitud porque en el caso sub judice se incluyeron ingresos que no correspondían, lo que condujo a un mayor impuesto, evento que no está contemplado como sancionable en el artículo 101 del Decreto 807 de 1993. No debió reliquidarse sanción por extemporaneidad dado que el demandante, con motivo de la respuesta al requerimiento especial, corrigió el valor determinado por concepto de la mencionada sanción y pagó el valor de dicha reliquidación de acuerdo con el referido requerimiento. No procede la condena en costas y agencias en derecho dado que no se encontraron probadas. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada sustentó el recurso de apelación de la siguiente manera: Que el precepto que consagra la exención es de aplicación obligatoria cuando ocurren las condiciones que él señala; que, en consecuencia, el actor debió liquidar la sanción por extemporaneidad con base en los ingresos brutos, dado que por estar exento no tenía impuesto a cargo. Que no es cierto que sólo proceda sanción por inexactitud cuando existe un menor impuesto, pues también existe dicha sanción cuando se presenta un menor saldo a pagar, renglón que se compone de la sumatoria de las cifras liquidadas por el contribuyente.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

Las partes demandante y demandada reiteraron los argumentos de la demanda y la contestación, respectivamente. El Ministerio Público no se pronunció en esta etapa. CONSIDERACIONES En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada debe la Sala determinar si se ajustan o no a derecho los actos administrativos por los cuales el Distrito Capital modificó las declaraciones privadas de industria y comercio del actor en el sentido de reliquidar la sanción por extemporaneidad e imponer sanción por inexactitud.

1. De la sanción por extemporaneidad En relación con la sanción por extemporaneidad precisa la Sala que, con ocasión de la respuesta al requerimiento especial, la parte actora aceptó que había liquidado incorrectamente la referida sanción, pues por estar exenta del impuesto de industria y comercio, con fundamento en el artículo 18 [1] del Acuerdo 11 de 1988, debía calcular la extemporaneidad con base en los ingresos brutos, dado que no tenía impuesto a cargo (artículo 61 [2] del Decreto 807 de 1993). En este orden de ideas, el actor corrigió y pagó sus declaraciones de industria y comercio por los años 1992 y 1993 y los seis bimestres de los años 1994 a 1996, en los términos propuestos por la parte demandada en el requerimiento especial respecto de la aludida sanción, aun cuando no aceptó la sanción por inexactitud

(folios 60 a 88 del cuaderno de antecedentes). En tales condiciones, carece de sustento la reliquidación de la sanción por extemporaneidad efectuada por la Administración Distrital en la liquidación oficial

de revisión, pues, se repite, antes de la expedición de la misma el actor había aceptado la modificación propuesta por la autoridad tributaria en relación con dicho aspecto. Así las cosas, se impone confirmar la providencia recurrida en lo que toca con la sanción por extemporaneidad.

2. Imposición de la sanción por inexactitud En cuanto a la sanción por inexactitud consagrada en el articulo 101 del Decreto 807 de 1993, la Sala reitera el criterio expuesto en sentencia de 12 de febrero de 2004, expediente 13591, C.P. doctora María Inés Ortiz Barbosa, en los

siguientes términos: 1 “De conformidad con la norma transcrita, [artículo 101 del Decreto Distrital 807 de 1993] constituyen inexactitud sancionable en las 1 En este sentido se pronunció la Sala en sentencias de 30 de noviembre de 2004, expediente 13424, y 10 de febrero de 2005, expediente 13892, C.P. Héctor Romero Díaz. declaraciones omitir ingresos, impuestos, bienes o actuaciones gravables; incluir deducciones, descuentos y exenciones inexistentes y utilizar datos o factores falsos, equivocados, incompletos o desfigurados, siempre y cuando de ello se derive un menor impuesto o saldo a pagar, o un mayor saldo a favor del declarante. [...] En el caso, la actora es sujeto pasivo del tributo pero exenta del pago del mismo, es decir, que los ingresos declarados se gravan a la tarifa cero (0); así, si bien [..] en las declaraciones privadas determinó un valor por concepto de impuesto sobre unos ingresos

que consideró gravados, lo cierto es que no tenía impuesto a cargo y en esa condición debía liquidar la sanción por extemporaneidad conforme al inciso segundo del artículo 61 del Decreto 807 de 1993, como se explicó. El hecho de determinar la sanción por extemporaneidad de manera errada no es causal de inexactitud sancionable y sólo si se configura alguno de los presupuestos, atrás precisados, es procedente imponer la sanción, razón por la cual se confirmará la decisión del Tribunal en cuanto levantó la sanción por inexactitud a que se referían los actos administrativos demandados..” Dado que el solo hecho de determinar erróneamente la sanción por extemporaneidad no da lugar a la imposición de la sanción por inexactitud, pues deben cumplirse los presupuestos previstos en el artículo 101 del Decreto 807 de 1993 para que ésta proceda, la Sala confirmará la decisión de primera instancia que consideró ilegal la sanción por inexactitud. Los motivos anteriores son suficientes para confirmar íntegramente la sentencia impugnada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia apelada. Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha. JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ LIGIA LÓPEZ DÍAZ Presidente de la Sección

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA HÉCTOR J. ROMERO DIÁZ

RAÚL GIRALDO LONDOÑO

Secretario