CE-SECCION CUARTA-25000-23-27-000-2001-00787-01(14138)-2005

SANCION POR EXTEMPORANEIDAD EN ICA - Cuando no existen ingresos la base es el 1 por ciento del patrimonio líquido del año anterior / CORRECCION DE SANCIONES LIQUIDADAS POR EL CONTRIBUYENTEPueden ser liquidadas por la administración incrementadas en un 30 por ciento / DECLARACION DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Por extemporaneidad debe liquidarse la sanción del artículo 61 del Decreto 807 de 1993 / PRINCIPIOS DE EQUIDAD Y JUSTICIA TRIBUTARIOS - No resulta procedente dejar de aplicar una norma vigente so pretexto de aplicarlos /

IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN EL D.C.

El artículo 61 del decreto 807 de 1993 consagra la sanción por extemporaneidad en la presentación de declaraciones tributarias del impuesto de industria y comercio, señala como base para establecer la sanción en caso de inexistencia de ingresos en el periodo, por cada mes o fracción de mes de retardo en la presentación el 1% del patrimonio liquido del año inmediatamente anterior, sin exceder la cifra menor resultante de aplicar el 10% al mismo, o de la suma de cinco millones de pesos, año base 1990. De acuerdo a la anterior disposición y en concordancia con el artículo 95 ibidem, se tiene que cuando el contribuyente se ha apartado de este cálculo y ha liquidado su sanción por extemporaneidad de forma errónea, la Administración tiene la facultad de liquidarlas correctamente, según lo dispone el artículo 701 del Estatuto Tributario, al cual se remite el artículo 95 citado, incrementadas en un 30%. Así las cosas, cada declaración del

impuesto de Industria, Comercio, Avisos y Tableros de cada período, cuando ha sido presentada en forma extemporánea debe contener la sanción por extemporaneidad liquidada en la forma como ya se mencionó, sin que pueda aplicarse factor alguno de graduación o disminución de la misma. Finalmente cabe anotar que no resulta procedente so pretexto de dar aplicación a los principios de equidad y justicia, dejarse de aplicar una disposición legal que se encuentra vigente y la cual estableció claramente la forma de hacer la liquidación de la mencionada sanción sin contemplar reducción alguna relacionada con el período del impuesto como lo entendió el Tribunal, pues tal proceder conlleva el desconocimiento del principio de legalidad que ampara los actos administrativos, por tanto siendo así las cosas los funcionarios Distritales se ajustaron a derecho al liquidar conforme a la ley la sanción por extemporaneidad mal calculada por la sociedad actora. Bajo el anterior criterio, no comparte la Sala la decisión del Tribunal de inaplicar el artículo con base en una inconstitucionalidad fundada en el desconocimiento de los principios de equidad y justicia, toda vez que no se observa una contradicción manifiesta o evidente de la norma mencionada con dichos principios, que de lugar a su inaplicación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE

Bogotá D.C., septiembre veintinueve (29) de dos mil cinco (2005) Radicación número: 25000-23-27-000-2001-00787-01(14138)

Actor: SOCIEDAD H.O.S. ASESORES Y COMPAÑIA

Demandado: DISTRITO CAPITAL DE BOGOTA Referencia: IMPUESTO DE INDUSTRIA, COMERCIO, AVISOS Y TABLEROS -FALLOSe decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandada, contra la sentencia de 22 de mayo de 2003 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Subsección “B” estimatoria de las súplicas de la demanda instaurada por la sociedad H.O.S. ASESORES Y COMPAÑÍA, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Liquidación Oficial de Corrección Sanción IPC No. 181 de junio 8 de 2000 y de la Resolución 336 de noviembre 2 de 2000 proferidas la primera por el Coordinador del Grupo Interno de Trabajo Liquidación de la Subdirección de Impuestos a la producción y el Consumo de la Dirección Distrital de Impuestos y la segunda por el Grupo de Recursos Tributarios Subdirección Distrital de Impuestos, actuaciones administrativas mediante las cuales le impuso sanción por liquidar incorrectamente la sanción por extemporaneidad en las declaraciones del impuesto de industria, comercio, avisos y tableros correspondientes a los bimestres 1º a 4º del año gravable de 1996.

ANTECEDENTES La Dirección Distrital de Impuestos mediante oficio No. SH 99-442-02-00-120923F solicitó a la sociedad actora información certificada por Contador Público y/o Revisor Fiscal relacionada con sus ingresos brutos, discriminados por actividades gravables, municipio en el cual se obtuvieron, mostrándolos sin ajustes por

inflación durante el año 1996 desagregados en forma bimestral; ingresos por actividades exentas y no sujetas, valor de las deducciones y del patrimonio líquido a 31 de diciembre de 1995. El 23 de febrero de 2000 la Sociedad dio respuesta al anterior oficio anexando la información solicitada. El 8 de Junio de 2000 la Administración a través de Liquidación Oficial de Corrección Sanción IPC No. 181 sancionó a la sociedad por no liquidar correctamente la sanción por extemporaneidad correspondiente a los bimestres 1º a 4º de 1996. Inconforme con la decisión mencionada, el 14 de agosto de 2000 la sociedad interpuso recurso de reconsideración, el cual fue resuelto mediante resolución 336 de noviembre 2 de 2000, confirmando en su integridad la resolución recurrida. LA DEMANDA En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la sociedad H.O.S. ASESORES Y COMPAÑÍA, presentó demanda para obtener la nulidad de la Liquidación Oficial de Corrección Sanción IPC No. 181 de junio 8 de 2000 proferida por el Coordinador del Grupo Interno de Trabajo Liquidación de la Subdirección de Impuestos a la producción y el Consumo de la Dirección Distrital de Impuestos y la Resolución 336 de noviembre 2 de 2000 expedida por el Grupo de Recursos Tributarios Subdirección Distrital de Impuestos mediante las cuales le impuso sanción por liquidar incorrectamente la sanción por extemporaneidad en las declaraciones del impuesto de industria, comercio, avisos y tableros de los

bimestres 1º a 4º del año gravable de 1996 y a título de restablecimiento solicitó se liquididara la sanción por extemporaneidad del impuesto de Industria, comercio, avisos y tableros de los bimestres mencionados haciendo una interpretación sistemática del artículo 61 del Decreto 807 de 1993 y teniendo en cuenta el principio de equidad consagrado en el artículo 363 de la Carta Magna. Citó como violados los artículos 2° y 61 del Decreto 807 de 1993 y el artículo 363 de la Constitución Nacional, cuyo concepto de violación desarrolló así: Señaló que la facultad conferida a la Administración Distrital para dar aplicación a las normas sancionatorias no es ilimitado ni discrecional pues debe ejercerse dentro de los límites de equidad y justicia tal como lo ordena nuestra Constitución y el artículo 2° del Decreto 807/93. Explicó que la proporcionalidad y razonabilidad de las sanciones tributarias tienen su fundamento en el principio de equidad consagrado en el artículo 363 de la Constitución, que debe imperar en la aplicación y cuantificación de las sanciones impuestas por el desconocimiento de las obligaciones tributarias de carácter sustancial como las accesorias a ella. Manifestó que la Administración Distrital sancionó a la sociedad por no haber liquidado correctamente la sanción por extemporaneidad dando aplicación al inciso 2° del artículo 61 del Decreto 807 de 1993 sin realizar una interpretación sistemática y coherente de la misma, además no tuvo en cuenta que ésta sanción se adoptó del estatuto tributario nacional y que la naturaleza y estructura de los

impuestos nacionales es diferente a la de los distritales. Indicó que si en la declaración tributaria no resulta impuesto a cargo la sanción por cada mes o fracción de mes será equivalente al 0.5% de los ingresos brutos recibidos por el declarante en el período objeto de la declaración, pero si se hace una interpretación sistemática de la norma , la sanción por no declarar cuando no hay ingresos en el período o sea el bimestre será el 1% del patrimonio líquido del año inmediatamente anterior, pero aplicando proporcionalmente el patrimonio líquido a los períodos objeto de la declaración y de sanción por extemporaneidad para así aplicar los criterios de proporcionalidad y razonabilidad fundamentados en el principio de equidad, por lo que resulta exorbitante la sanción respecto del daño que puede sufrir la Administración Distrital. LA OPOSICIÓN El Distrito Capital – Secretaria de Hacienda mediante apoderada judicial, solicitó denegar las súplicas de la demanda y confirmar los actos administrativos acusados, bajo los siguientes argumentos: Sostuvo que el artículo 61 del Decreto Distrital 807/93 es claro al establecer que para efectos de determinar la sanción por extemporaneidad cuando se han obtenido ingresos durante el período gravable, la base será el 0.5 de los ingresos percibidos durante aquél; mientras que cuando no existe ingreso alguno durante el período, la base de liquidación será la establecida en el inciso 2° del artículo mencionado. Manifestó que debe tenerse en cuenta el principio general de derecho, en virtud del cual no debe desatenderse el tenor literal de la norma como pretexto de

consultar su espíritu. Propuso la excepción de “indebida interpretación y aplicación de la norma en que se fundamenta la demanda”, argumentando que se encuentra plenamente probado que durante los bimestres 1º a 4º del año 1996, la sociedad no presentó ingresos, razón por la cual resultaba viable aplicar la sanción por extemporaneidad equivalente al 1% del patrimonio líquido del año inmediatamente anterior, como lo ordena el inciso segundo del artículo 61 del Decreto Distrital 807 de 1993. Así mismo, propuso la excepción de “inexistencia de la causa que origina la demanda” con el argumento de que no se desvirtuó el fundamento jurídico de los actos demandados. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, accedió a las súplicas de la demanda, para lo cual sostuvo: Que los argumentos exceptivos propuestos por la demandada, son precisamente los que se deben revisar al analizar los hechos y el derecho en que se basa el accionante para solicitar la nulidad de los actos demandados, por tanto no se trata de excepciones sino de razones defensivas contra el éxito de las pretensiones. Concluyó que el artículo 12 y 16 del Decreto 807 de 1993, consagran el deber formal de presentar las declaraciones tributarias por los periodos allí establecidos y en los lugares y plazos que para el efecto señale el Secretario de Hacienda Distrital. Explicó que según consta en las copias de las declaraciones obrantes a folios 20 a 23 del expediente la sociedad las presentó sin pago liquidando en cada una la

sanción por extemporaneidad por la suma de $130.000 de conformidad con lo previsto en el artículo 61 del Decreto 807 de 1993. Indicó que a juicio de la entidad demandada la sociedad liquidó equivocadamente la sanción, pues según el precepto citado cuando el declarante no hubiere tenido ingresos en el período gravable, aquélla corresponde al 1% del patrimonio líquido del año inmediatamente anterior, mientras que para la demandante, dicha conclusión es violatoria del principio de equidad tributaria por no consultar la naturaleza del tributo. Manifestó que no resulta justa ni equitativa la forma en que se establece el factor para determinar la sanción cuando no se obtienen ingresos durante el período gravable, ya que para el efecto se toma en cuenta el patrimonio líquido del año anterior, sin tenerse en cuenta que el hecho generador en materia de impuesto de industria y comercio está constituido por el ejercicio o realización directa o indirecta de cualquier actividad industrial, comercial o de servicios en el Distrito Capital y la base gravable está constituida por los ingresos netos del periodo. Concluyó que el accionante tiene razón al manifestar que al liquidar la sanción por extemporaneidad no podía tomarse el 1% del patrimonio líquido del año anterior sino que el monto de la misma debe corresponder a la base gravable del impuesto respecto del cual no se presentó oportunamente la declaración y no a un elemento ajeno a la determinación del tributo como es el patrimonio líquido del año anterior. Como consecuencia declaró la nulidad de los actos acusados y dispone la firmeza de las declaraciones del impuesto de industria y comercio presentadas

por el accionante, correspondientes a los bimestres 1º, 2º, 3º, y 4º del año gravable 1996.

SALVAMENTO DE VOTO A LA SENTENCIA APELADA.

El Dr. Fabio O. Castiblanco Calixto salvó su voto en el sentido de que las pretensiones de la demanda debieron despacharse desfavorablemente ya que según su criterio la sanción por extemporaneidad regulada para el Distrito en el Decreto 807 de 1993 está vigente y es de obligatorio cumplimiento de acuerdo con el artículo 66 del C.C.A. Indicó que no era acertado aplicar la excepción de inconstitucionalidad de los artículos 641 del E.T. y 61 del Decreto 807 de 1993, pues no existe la abierta incompatibilidad con normas constitucionales. EL RECURSO DE APELACIÓN La apoderada de la parte demandada inconforme con la decisión de primera instancia interpuso recurso de apelación para solicitar la revocatoria de la sentencia impugnada, y en consecuencia se denieguen las súplicas de la demanda, el cual fue sustentado de la siguiente manera: Como fundamento del recurso sostiene que el artículo 61 del Decreto 807 de 1993 que fija la sanción por extemporaneidad está vigente y es de obligatorio cumplimiento ya que goza de la presunción de legalidad conforme al artículo 66 del C.C.A. Manifiesta que no es acertado aplicar la excepción de inconstitucionalidad pues no existe ninguna incompatibilidad respecto de la norma que regula la sanción con las norma de la Constitución Nacional, pues en diferentes pronunciamientos que ha hecho la jurisprudencia, se ha indicado que el legislador nacional o local

puede tomar como base para liquidar una sanción la que encuentre acorde, sin que esté o no referida al impuesto de que se trate. Agrega que respecto de la inclusión de los ajustes por inflación para determinar la base de la sanción la Subdirección Jurídico Tributaria se ha pronunciado en concepto 0758 del 9 de abril de 2002 donde precisa si se debe o no incluir el superávit por valorización y después de definir los conceptos de patrimonio líquido, superávit por valorización, prima en colocación de aportes, prima en colocación de aportes, crédito mercantil, donaciones, know how, valorizaciones, concluye que el superávit por valorización debe tenerse en cuenta para determinar la sanción por extemporaneidad de que trata el artículo 61 del Decreto 807 de 1993.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN.

La parte demandada, manifiesta que reitera los argumentos de la apelación y además cita la sentencia C-597 de 1996, que se refiere específicamente a la potestad sancionatoria de la administración al momento de adoptar normas en tal sentido y posteriormente demostrar que lo que la administración ha hecho al expedir la norma, no es otra cosa que hacer uso expreso de las facultades legales que se adecuan al Estatuto Tributario y al Decreto 1421 de 1993 artículo 162. Se remite a la Ley 788 de 2002 artículo 59 Procedimiento Tributario Territorial y a la Ley 383 de 1997 artículo 66 Administración y Control, para concluir que el mismo legislador señala la remisión al Estatuto Tributario tal como lo hizo la administración, por lo que no se ha violado el principio de las cargas pues el

demandante pretende hacer una interpretación errada y en este caso particular lo que es comprobable es que el actor es un contribuyente omiso y lo que realizó fue una adecuación de la norma vigente para la época de los hechos y en el momento no existe demanda que demuestre la ilegalidad de la normatividad. La parte actora y el Ministerio Público no registraron actuación alguna. CONSIDERACIONES DE LA SALA Corresponde en esta instancia resolver el recurso de apelación, interpuesto mediante apoderado judicial por la demandada, contra la sentencia de mayo 22 de 2003 proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca al considerar que para determinar la sanción por extemporaneidad cuando no se obtienen ingresos durante el período gravable, no podía tomarse como factor el 1% del patrimonio líquido del año anterior tal como lo indica el artículo 61 del Decreto 807 de 1993. Para resolver el cargo encuentra la sala que es un hecho establecido en el proceso y no controvertido por la demandante, que la sociedad H.O.S. Asesores y Compañía presentó las declaraciones del impuesto de Industria, Comercio, Avisos y Tableros por los bimestres 1º a 4º de 1996, fuera del término establecido en el Decreto 1092 de diciembre 18 de 1996, consignando como sanción por extemporaneidad la mínima consagrada por la ley para ese momento. El artículo 61 del Decreto Distrital 807 de 1993 estableció la sanción por extemporaneidad en los siguientes términos: “Los obligados a declarar, que presenten las declaraciones tributarias en forma extemporánea, deberán liquidar y pagar una sanción equivalente

al cinco por ciento (5%) del total del impuesto a cargo, objeto de la declaración tributaria, sin exceder del ciento por ciento (100%) del impuesto. Cuando en la declaración tributaria no resulte impuesto a cargo, la sanción por cada mes o fracción de mes calendario de retardo, será equivalente al medio por ciento (0.5%) de los ingresos brutos percibidos por el declarante en el período objeto de declaración, sin exceder la cifra menor resultante de aplicar el cinco por ciento (5%9 a dichos ingresos, o de la suma de cinco millones de pesos ($5.000.000) En caso de que no haya ingresos en el período, la sanción por cada mes o fracción de mes será del uno por ciento (1%) del patrimonio líquido del año inmediatamente anterior, sin exceder la cifra menor resultante de aplicar el diez por ciento (10%) al mismo, o de la suma de cinco millones de pesos ($5.000.000). (valores año base 1990)”. La norma transcrita consagra la sanción por extemporaneidad en la presentación de declaraciones tributarias del impuesto de industria y comercio, señala como base para establecer la sanción en caso de inexistencia de ingresos en el periodo, por cada mes o fracción de mes de retardo en la presentación el 1% del patrimonio liquido del año inmediatamente anterior, sin exceder la cifra menor resultante de aplicar el 10% al mismo, o de la suma de cinco millones de pesos, año base 1990. De acuerdo a la anterior disposición y en concordancia con el artículo 95 ibidem, se tiene que cuando el contribuyente se ha apartado de este cálculo y ha

liquidado su sanción por extemporaneidad de forma errónea, la Administración tiene la facultad de liquidarlas correctamente, según lo dispone el artículo 701 del Estatuto Tributario, al cual se remite el artículo 95 citado, incrementadas en un 30%. En materia de impuesto de Industria y Comercio el artículo 29 del Decreto 423 de 1996, dispone que “por periodo gravable se entiende el tiempo dentro del cual se causa la obligación tributaria del impuesto de industria y comercio indicando que es bimestral”, por lo tanto los responsables deben presentar cada dos meses su declaración porl respectivo período (artículos 12 y 26 del Decreto 807 de 1993). Así las cosas, cada declaración del impuesto de Industria, Comercio, Avisos y Tableros de cada período, cuando ha sido presentada en forma extemporánea debe contener la sanción por extemporaneidad liquidada en la forma como ya se mencionó, sin que pueda aplicarse factor alguno de graduación o disminución de la misma. En tal sentido ya se ha pronunciado esta Corporación en sentencia de agosto 5 de 2004, Consejero Ponente: Dr, Juan Ángel Palacio Hincapié, proceso No. 13813; sostuvo la Sala: “La norma que consagra la sanción por extemporaneidad en la presentación de declaraciones tributarias, es el artículo 61 del Decreto 807 de 1993, que señala como base para establecer la sanción en caso de que no haya ingresos en el periodo, por cada mes o fracción de mes el 1% del patrimonio liquido del año inmediatamente anterior, sin exceder la cifra menor resultante de aplicar el 10% al mismo, o de la suma de cinco millones de pesos, año base 1990.

...... Así las cosas, cada declaración del impuesto de Industria, Comercio, Avisos y Tableros de cada período, cuando ha sido presentada en forma extemporánea debe contener la sanción por extemporaneidad liquidada en la forma como ya se mencionó, sin que la norma que la consagra dé lugar a aplicar algún factor de graduación o disminución, como si lo hace el artículo 22 del Decreto 807 para la corrección de algunos errores que implican tener la declaración por no presentada, caso en el cual se liquida una sanción por extemporaneidad equivalente al 2% de la prevista en el artículo 61 ibidem, circunstancias que no fueron las que rodearon la presente litis y que por lo tanto no resulta aplicable al asunto que nos ocupa. Finalmente observa la Sala, que el cargo se edifica en un cuestionamiento sobre lo injusto del régimen sancionatorio para el caso especifico de la extemporaneidad; y de su confrontación con el artículo 2º del Decreto 807 de 1993 no se evidencia el quebrantamiento del principio de justicia, pues ha sido la misma norma (artículo 61 ibidem) la que ha establecido la forma de hacer la liquidación de la mencionada sanción, y siendo así las cosas no podría concluirse que los funcionarios Distritales no tuvieron en cuenta que el Estado no aspira a que al contribuyente se le exija más de aquello con lo que la misma ley ha querido que coadyuve a las cargas públicas del Distrito, pues se ajustaron a derecho al liquidar conforme a la ley la sanción por extemporaneidad mal liquidada por la sociedad actora”. Finalmente cabe anotar que no resulta procedente so pretexto de dar aplicación a

los principios de equidad y justicia, dejarse de aplicar una disposición legal que se encuentra vigente y la cual estableció claramente la forma de hacer la liquidación de la mencionada sanción sin contemplar reducción alguna relacionada con el período del impuesto como lo entendió el Tribunal, pues tal proceder conlleva el desconocimiento del principio de legalidad que ampara los actos administrativos, por tanto siendo así las cosas los funcionarios Distritales se ajustaron a derecho al liquidar conforme a la ley la sanción por extemporaneidad mal calculada por la sociedad actora. En cuanto al principio de legalidad que ampara los actos administrativos de carácter general y la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad el Consejo de Estado en sentencia de Febrero 2 de 2002, Consejero Ponente: Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié, Expediente No. 12541, expresó: “Estando vigente la norma del Acuerdo, a cuyo amparo se adelantó la actuación acusada, la presunción de legalidad de que gozan los actos administrativos mientras no sean suspendidos o anulados por esta jurisdicción competente, impone su consecuente obligatoriedad, puesto que si el administrado estima que ella es violatoria de un ordenamiento superior puede adelantar en su contra la correspondiente acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A. Sin embargo, lo anterior, no es obstáculo para que el juez haga prevalecer las normas superiores sobre las inferiores que le sean contrarias, a través de la llamada excepción de inconstitucionalidad. ...... La Sección desestimará la petición, al considerar que no es del caso darle aplicación en este asunto a la excepción de inconstitucionalidad,

por la ausencia de contradicción evidente de la regla que se pretende inaplicar en el caso concreto, pues tal excepción es de recibo únicamente en aquellos eventos de ostensible y abrupta contradicción de la constitución que pudiera observarse sin mayor dificultad y sin necesidad de profundos análisis jurídicos”., Bajo el anterior criterio, no comparte la Sala la decisión del Tribunal de inaplicar el artículo con base en una inconstitucionalidad fundada en el desconocimiento de los principios de equidad y justicia, toda vez que no se observa una contradicción manifiesta o evidente de la norma mencionada con dichos principios, que de lugar a su inaplicación. Así las cosas y teniendo claro que la actuación de la Administración se ajustó a los dispuesto en el artículo 61 del Decreto 807 de 1993, es del caso dar prosperidad al recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la entidad demandada, por lo que se revocará la decisión de primera instancia y en su lugar se denegaran las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1º REVÓCASE la sentencia apelada. En su lugar, 2º DENIEGÁNSE las súplicas de la demanda 3º RECONÓCESE personería para actuar en nombre de la entidad demandante al Doctor LUIS ANGEL PARRA MORENO, en los términos de la sustitución de poder. Cópiese, Notifíquese, Comuníquese y Devuélvase al Tribunal de Origen.

Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ LIGIA LÓPEZ DÍAZ

Presidente

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ

RAÚL GIRALDO LONDOÑO

Secretario