CE-SECCION CUARTA-25000-23-27-000-2001-01341-01(15518)-2006

COMPETENCIA PARA NEGAR PRACTICA DE PRUEBAS - Radica en cabeza de la Subsección del Tribunal y no de una Magistrado en Sala Unitaria / COMPETENCIA - Es la medida como se distribuye la jurisdicción entre las distintas autoridades que la integran / FACTORES DE COMPETENCIA - Son el objetivo, el subjetivo, el funcional, el territorial y el de conexión / FACTOR FUNCIONAL DE LA COMPETENCIA - Se determina en razón del principio de las dos instancias / MAGISTRADO PONENTE - Incompetencia para proferir auto que niega pruebas por ser de Sala De conformidad con la norma transcrita (art. 181 – 8 CCA), es apelable el auto que deniega el decreto de alguna prueba pedida oportunamente y en tal sentido debe ser proferido por una de las Secciones o Subsecciones del Tribunal, cuando así esté conformado; pues solo de esta forma se garantiza la doble instancia en esta clase de decisiones. En el presente caso se observa que el auto que abrió a pruebas el proceso, fue proferido por la Magistrada Ponente en Sala Unitaria, no obstante que de conformidad con la norma en mención, la competencia para emitir la providencia, en tanto que negó la práctica de una prueba, radica en cabeza de la Subsección del Tribunal, con lo que para la Sala la mencionada Magistrada carecía de competencia funcional para proferir dicho auto, teniendo en cuenta que con tal actuación se pretermitió la instancia. En relación con el tema de la competencia, debe tenerse en cuenta que en anterior oportunidad la Sala precisó, que es la medida como se distribuye la jurisdicción entre las distintas autoridades que la integran y que se determina teniendo en cuenta factores

universales que garantizan que el asunto debatido será conocido por el juez más cercano a quienes aspiran a obtener su pronunciamiento. Dichos factores han sido definidos como el objetivo: basado en la naturaleza del proceso y en la cuantía de la pretensión; el subjetivo: que atiende a la calidad de la persona que ha de ser parte dentro del proceso; el funcional: que se determina en razón del principio de las dos instancias; el territorial: a cada juez o tribunal se le asigna una jurisdicción territorial, es decir, un ámbito territorial para desatar los litigios que en ella surjan; y de conexión: cuando en razón de la acumulación de una pretensión a otra, entre las que existe conexión, un juez que no es competente para conocer de ella puede llegar a serlo, por ser competente de la otra.

NOTA DE RELATORIA: Se cita Auto de 30 de marzo de 2001. Expediente 11687.

Consejero Ponente Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié. COMPETENCIA FUNCIONAL - Es una nulidad que no puede ser convalidada o saneada conforme a los artículos 140 y 144 del C.P.C. / RECURSO DE SUPLICA - Su interposición no sanea la nulidad por falta de competencia funcional / AUTO QUE NIEGA PRACTICA DE PRUEBAS - La falta de competencia del Magistrado que la decretó genera nulidad de su actuación / NULIDAD PROCESAL - Auto del ponente siendo de Sala genera nulidad Estima la Sala que es relevante hacer la anterior distinción, en la medida en que dependiendo del factor que se establezca como fundamento de la falta de competencia, que en este caso es el funcional; la ley prevé un tratamiento

diferente para declarar la nulidad que se genere como consecuencia de ello, en atención a que la misma pueda subsanarse o no. En efecto, tal como se infiere del último inciso del artículo 144 del Código de Procedimiento Civil, las nulidades que no pueden ser convalidadas o saneadas son las de los numerales 3° y 4° del artículo 140 Ibídem y “... ni la proveniente de falta de jurisdicción o de competencia funcional”. Precisa la Sala, que si bien el apoderado de la actora interpuso el recurso ordinario de súplica contra el auto que denegó la prueba, no puede considerarse que con dicho actuar se saneó la nulidad, pues como se dijo, esta nulidad es insaneable y debe tenerse en cuenta que desde que se resolvió el mencionado recurso de súplica, el apoderado planteó la nulidad sin que fuera resuelta por el Tribunal, quien procedió a dictar sentencia, advirtiendo previamente que “... verificada la ausencia de causal alguna que pueda llegar a invalidar lo actuado...”. Sin mas consideraciones, en atención a lo anterior, la Sala estima, que el trámite surtido desde el auto de fecha 6 de septiembre de 2002 por medio del cual la Magistrada Ponente del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, denegó en Sala Unitaria el decreto de la inspección judicial solicitada por la demandante, está viciado de nulidad y es por ello que declarará la nulidad de lo actuado en el proceso a partir de dicha providencia, para que en su lugar se profiera la que en derecho corresponde.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE

Bogotá D.C., marzo treinta (30) de dos mil seis (2006) Radicación número: 25000-23-27-000-2001-01341-01(15518)

Actor: CORPORACION CLUB EL NOGAL Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES INCIDENTE DE NULIDAD - AUTODecide la Sala el incidente de nulidad propuesto en el expediente de la referencia por el apoderado de la CORPORACIÓN CLUB EL NOGAL, quien solicita declarar la nulidad de lo actuado a partir del auto de fecha 6 de septiembre de 2002, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca; auto que al abrir el proceso a pruebas, negó el decreto de la inspección judicial con intervención de peritos arquitectos y contadores o financieros, solicitada en la demanda en el acápite de pruebas, numeral 3°.

ANTECEDENTES La CORPORACIÓN CLUB EL NOGAL por conducto de apoderado judicial presentó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Liquidación Oficial de Revisión N° 310642000000067 del 10 de abril de 2000, expedida por la División de Liquidación de la Administración Especial de Impuestos Nacionales de los Grandes Contribuyentes de Bogotá, por medio de la cual se le determinó el impuesto de renta y complementarios por el año gravable de 1996 y la Resolución N° 310662001000067 del 26 de abril de 2001, emitida por la División Jurídica

Tributaria de la misma Administración de Impuestos, por medio de la cual se resolvió el recurso de reconsideración confirmando el anterior acto administrativo. Dentro del escrito de demanda en el capítulo VII de “PRUEBAS”, en el numeral 3°, solicitó que se tuviera como prueba la inspección judicial en los siguientes términos: “El resultado de una inspección judicial, con intervención de dos peritos arquitectos y de dos peritos contadores o financieros, en las instalaciones del club (carrera 7ª No. 78-96 – Bogotá) y con examen de todas sus dependencias, libros de contabilidad, documentos pertinentes y planos, a fin de establecer las siguientes cuestiones: A.- Por parte del personal de la diligencia: a) La conformación de la sede del Club en cada uno de los 12 pisos que integran su estructura, con descripción del estado de cada dependencia y la función que cumple con respecto al desarrollo del objeto del Club. b) Las actividades culturales y deportivas que se estén desarrollando en el Club durante el tiempo en que se lleve a cabo la diligencia judicial. c) Las actividades culturales y deportivas que normalmente realiza el Club, para lo cual se deberá examinar el período anterior a la diligencia que tenga a bien determinar el Sr. Magistrado conductor del proceso, en el momento de iniciar la correspondiente diligencia. d) Las actividades culturales y deportivas realizadas por el Club durante el año de 1996. B.- Por parte de los peritos arquitectos: a) Si a la vista de los planos arquitectónicos del Club y de lo que puedan percibir con sus sentidos y su ciencia, el Gran Salón, la biblioteca, la Galería de Arte y los Reservados tienen una

destinación específica para el desarrollo de actividades culturales. b) Si conociendo los equipos con que se atienden las reuniones que se celebran el Club, pueden decir si la dotación corresponde realmente a una finalidad cultural, científica o empresarial. CPor parte de los peritos contadores o financieros: a) el valor de los costos y gastos totales del Club en el año de 1996. b) El valor que representan los costos y gastos imputables a las actividades culturales o deportivas durante el año de 1996, teniendo en cuenta que dentro de dichas actividades es normal que se realicen consumos de alimentos y bebidas como parte integrante de la correspondiente actividad. Por actividades culturales los peritos entenderán todas las que se refieren a actos, reuniones, simposios o congresos que evidentemente tengan relación con el arte, el cine, la música, el teatro, la ciencia, el desarrollo empresarial y los negocios”. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca por auto de Sala Unitaria de fecha 6 de septiembre de 2002 (folio 119 del cuaderno principal), que decretó pruebas, decidió negar la Inspección Judicial solicitada en la demanda: “... al considerarse que dicha prueba resulta ser impertinente para las resultas del proceso según lo dispuesto por el artículo 178 del Código de Procedimiento Civil que dispone que las pruebas deben ceñirse al asunto materia del proceso y el Juez rechazará in limine las legalmente prohibidas o ineficaces, las que versen sobre hechos notoriamente impertinentes y las manifiestamente superfluas. Lo anterior, dado que con la prueba aludida el demandante pretende probar un hecho que no es objeto de debate dentro del presente proceso, teniendo en cuenta que el

problema jurídico no se centra en la calificación de la Corporación Club El Nogal como Contribuyente Especial, sino en las modificaciones realizadas en la liquidación del impuesto de Renta por el año gravable de 1996...”. EL INCIDENTE Inconforme con la decisión del Tribunal, el apoderado judicial de la parte actora interpuso recurso ordinario de súplica en el que solicitó la revocatoria del auto de fecha 6 de septiembre de 2002 y que en su lugar se decrete la práctica de la inspección judicial. En providencia de fecha 7 de noviembre de 2002, el Tribunal decidió confirmar la providencia impugnada. Dentro del término para presentar alegatos de conclusión, el apoderado de la demandante, en su alegación previa al fallo, solicita de manera principal que se declare la nulidad de lo actuado a partir del auto que denegó la práctica de la prueba de Inspección Judicial y en subsidio, que se acceda a las súplicas de la demanda. Luego de que el Tribunal emitiera la sentencia que denegó las súplicas de la demanda, sin resolver sobre la petición de nulidad, la parte actora en el escrito en el que sustentó el recurso de apelación, insistió en la nulidad de todo lo actuado a partir de la providencia de fecha 6 de septiembre de 2002. Con posterioridad a la admisión del recurso de alzada, la demandante presentó incidente de nulidad en el cual solicitó nuevamente, que se declare la nulidad de todo lo actuado en el proceso, desde el auto de fecha 6 de septiembre de 2002,

por medio del cual se denegó la práctica de la inspección judicial solicitada en la demanda, por considerar que se incurrió en las causales 2ª y 6ª de nulidad, según el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil; la primera, habida cuenta que el auto que abrió a pruebas el proceso, fue emitido por la Magistrada Ponente en Sala Unitaria, con lo que se expidió sin competencia, en consideración a lo normado por el artículo 181 del Código Contencioso Administrativo, que indica que el auto que deniega la práctica de una prueba es apelable y debe se proferido por la Sección o Subsección del Tribunal, según el caso. Y la segunda, porque se omitió la oportunidad para practicar la prueba oportunamente solicitada. Estimó que se incurre en violación del derecho al debido proceso porque: la actora ha sido privada del derecho a practicar pruebas, con base en argumentos contradictorios, pues en el auto denegatorio, se indicó que la calificación como contribuyente del régimen especial no tenía incidencia en los temas de liquidación del impuesto y en la sentencia se dice todo lo contrario; a la demandante se le cercenó la posibilidad de acudir ante el Consejo de Estado en recurso de apelación contra el auto que denegó la práctica de pruebas, porque no fue dictado por la Subsección correspondiente; se le negaron las súplicas de la demanda en la primera instancia con base en la falta de pruebas, que precisamente fueron denegadas y se la coloca en situación de indefensión en el desarrollo de la segunda instancia, porque no le puede solicitar al Consejo de Estado la práctica de las pruebas, pues no fueron decretadas en la primera instancia.

LA OPOSICION

Dentro del término de traslado del incidente de nulidad, la demandada presentó escrito de oposición al mismo, en el cual manifestó que la Magistrada conductora del proceso no incurrió en causal de nulidad, porque su actuación tuvo apoyo en el artículo 178 del Código de Procedimiento Civil, si se tiene en cuenta que la prueba solicitada es inconducente e impertinente, por cuanto es evidente el incumplimiento de lo señalado en el artículo 359 del Estatuto Tributario, al observar la marcada exclusividad que para los empresarios o socios de la Corporación demandada, señala su objeto social contenido en el certificado de existencia y representación legal, sin que la comunidad pueda disfrutar de las actividades sociales, culturales, de salud, entre otras. No tenía entonces sentido procurar una prueba que aunque contenía otros factores, no desvirtuaba lo ya observado en otras etapas procesales y que se consideró en los actos acusados. Además, contra la providencia en cuestión se interpuso recurso ordinario de súplica, con lo que se demuestra que no hubo violación al derecho de defensa y se respetó la garantía del debido proceso.

PARA RESOLVER SE CONSIDERA: Corresponde a la Sala resolver sobre el incidente de nulidad propuesto por el apoderado de la Corporación Club El Nogal, quien solicita que se declare la nulidad de todo lo actuado desde el auto de fecha 6 de septiembre de 2002, que al abrir el proceso a pruebas negó el decreto de la inspección judicial con intervención de peritos arquitectos y contadores o financieros; habida cuenta que dicha providencia fue expedida por la Magistrada Ponente en Sala Unitaria, con lo

que se incurre en la causal segunda de nulidad del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, porque se emitió sin competencia, y además se incurre en la causal sexta de nulidad de la misma norma, porque se omitió practicar la prueba oportunamente solicitada. En primer lugar, la Sala advierte que de conformidad con lo preceptuado por el artículo 181 del Código Contencioso Administrativo (modificado por el artículo 57 de la Ley 446 de 1998), las providencias que son apelables en el proceso contencioso administrativo son las siguientes: “Artículo 181.- Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales, de los jueces y los siguientes autos proferidos en la misma instancia por dichos organismos, en pleno o en una de sus secciones o subsecciones, según el caso; o por los jueces administrativos:

1. El que rechace la demanda.

(...)

8. El que deniegue la apertura a prueba, o el señalamiento del término para practicar pruebas, o el decreto de alguna pedida oportunamente o deniegue su practica.

(...)”. De conformidad con la norma transcrita, es apelable el auto que deniega el decreto de alguna prueba pedida oportunamente y en tal sentido debe ser proferido por una de las Secciones o Subsecciones del Tribunal, cuando así esté conformado; pues solo de esta forma se garantiza la doble instancia en esta clase de decisiones. Ahora bien, en el presente caso se observa que el auto que abrió a pruebas el proceso, fue proferido por la Magistrada Ponente en Sala Unitaria (fls. 119), no obstante que de conformidad con la norma en mención, la competencia para

emitir la providencia, en tanto que negó la práctica de una prueba, radica en cabeza de la Subsección del Tribunal, con lo que para la Sala la mencionada Magistrada carecía de competencia funcional para proferir dicho auto, teniendo en cuenta que con tal actuación se pretermitió la instancia. En relación con el tema de la competencia, debe tenerse en cuenta que en anterior oportunidad 1 la Sala precisó, que es la medida como se distribuye la jurisdicción entre las distintas autoridades que la integran y que se determina teniendo en cuenta factores universales que garantizan que el asunto debatido será conocido por el juez más cercano a quienes aspiran a obtener su pronunciamiento. Dichos factores han sido definidos como el objetivo: basado en la naturaleza del proceso y en la cuantía de la pretensión; el subjetivo: que atiende a la calidad de la persona que ha de ser parte dentro del proceso; el funcional: que se determina en razón del principio de las dos instancias; el territorial: a cada juez o tribunal se le asigna una jurisdicción territorial, es decir, un ámbito territorial para desatar los litigios que en ella surjan; y de conexión: cuando en razón de la acumulación de una pretensión a otra, entre las que existe conexión, un juez que no es competente para conocer de ella puede llegar a serlo, por ser competente de la otra. Estima la Sala que es relevante hacer la anterior distinción, en la medida en que dependiendo del factor que se establezca como fundamento de la falta de 1 Auto de 30 de marzo de 2001. Expediente 11687. Consejero Ponente Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié. competencia, que en este caso es el funcional; la ley prevé un tratamiento

diferente para declarar la nulidad que se genere como consecuencia de ello, en atención a que la misma pueda subsanarse o no. En efecto, tal como se infiere del último inciso del artículo 144 del Código de Procedimiento Civil, las nulidades que no pueden ser convalidadas o saneadas son las de los numerales 3° y 4° del artículo 140 Ibídem y “... ni la proveniente de falta de jurisdicción o de competencia funcional”. Precisa la Sala, que si bien el apoderado de la actora interpuso el recurso ordinario de súplica contra el auto que denegó la prueba, no puede considerarse que con dicho actuar se saneó la nulidad, pues como se dijo, esta nulidad es insaneable y debe tenerse en cuenta que desde que se resolvió el mencionado recurso de súplica, el apoderado planteó la nulidad sin que fuera resuelta por el Tribunal, quien procedió a dictar sentencia, advirtiendo previamente que “... verificada la ausencia de causal alguna que pueda llegar a invalidar lo actuado...”. Sin mas consideraciones, en atención a lo anterior, la Sala estima, que el trámite surtido desde el auto de fecha 6 de septiembre de 2002 por medio del cual la Magistrada Ponente del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, denegó en Sala Unitaria el decreto de la inspección judicial solicitada por la demandante, está viciado de nulidad y es por ello que declarará la nulidad de lo actuado en el proceso a partir de dicha providencia, para que en su lugar se profiera la que en derecho corresponde. En mérito a lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Cuarta,

R E S U E L V E :

1. DECLÁRASE LA NULIDAD de la actuación surtida en el presente proceso a partir de la providencia de fecha 6 de septiembre de 2002 (fl.119), proferida por la Magistrada Ponente en Sala Unitaria del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, inclusive.

2. DEVUÉLVASE al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, para que rehaga la actuación que ha sido anulada.

3. RECONÓCESE personería a la Dra. ANA ISABEL CAMARGO ANGEL para representar a la demandada.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y DEVUELVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

CUMPLASE.

Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

HECTOR J. ROMERO DIAZ LIGIA LÓPEZ DÍAZ

-PresidenteMARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ

RAUL GIRALDO LONDOÑO

-Secretario-