CE-SECCION CUARTA-25000-23-27-000-2001-01538-01(14080)-2005

NOTIFICACION POR AVISO EN DIARIO DE AMPLIA CIRCULACIONPreviamente la DIAN debe investigar las razones por las cuales el correo dejó de entregar la notificación / NOTIFICACION MEDIANTE AVISO EN DIARIO DE AMPLIA CIRCULACION - Al no ser desvirtuada por el contribuyente surte plenos efectos jurídicos / AGOTAMIENTO DE VIA GUBERNATIVA - El no hacerlo no permite un fallo de fondo por parte de la Jurisdicción Contencioso Administrativa Esta Corporación en otras oportunidades ha sostenido que en circunstancias como las presentes, la Administración debe previamente a notificar por aviso, investigar cuales fueron las razones por las cuales el correo dejó de entregar la notificación, pues este tipo de notificación es excepcional y restringida, teniendo en cuenta que no es una garantía real y suficiente de que se ponga en conocimiento del interesado el acto administrativo. A pesar de la expuesto y sin desconocer la jurisprudencia de la Corporación, debe indicarse que para que esta Sala pudiera decidir sobre la nulidad de la notificación por aviso la parte actora debió atacar en su demanda la legalidad de la misma teniendo en cuenta el naturaleza rogada de la jurisdicción contencioso administrativa, lo cual impide el pronunciamiento sobre aspectos que no han sido controvertidos por las partes durante el proceso. En efecto la Sala precisa que en el presente caso no es la misma situación que se presenta cuando se ha decidido declarar la nulidad, porque en esta ocasión la notificación se hizo a la dirección correcta, y así lo dijo el actor. De otro lado para la Sala el contribuyente no se pudo notificar por conducta concluyente ya que al no haber atacado la legalidad de la notificación

por aviso esta produjo plenos efectos jurídicos, teniendo el contribuyente hasta el 17 de diciembre para presentar el recurso de reconsideración, siendo este presentado en forma extemporánea pues solo se radicó hasta el 22 de diciembre de 2000, esto es después de vencido el término de dos meses de que trata el artículo 720 del Estatuto Tributario.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTICULO 720

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de octubre de dos mil cinco (2005) Radicación número: 25000-23-27-000-2001-01538-01(14080)

Actor: MARIO ORLANDO ROJAS CASTILLO

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Referencia: IMPUESTO DE RENTA Y COMPLEMENTARIOS 1997

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte actora, contra la Sentencia de fecha 29 de mayo de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Cuarta - Subsección B, en la cual se declaró inhibido para fallar de fondo, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Liquidación Oficial de Revisión No. 320642000000028 del 22 de agosto de 2000 mediante la cual se modificó la liquidación privada del impuesto de renta y complementarios por el año de 1997 y contra los autos No. 320662001000001 del 5 de agosto de 2001 inadmisorio del

recurso de reconsideración formulado contra la citada liquidación y 320662001000003 del 28 de febrero de 2001 confirmatorio del auto de inadmisión. ANTECEDENTES El 31 de marzo de 1999 el actor presentó declaración de renta por el periodo gravable de 1997 con un saldo a favor de $32.349.000, posteriormente el 2 de septiembre de 1999 solicitó su devolución mediante escrito radicado con el No. DI979900163. El 6 de diciembre de 1999, la Administración Tributaria profirió el emplazamiento para corregir No 320631999000024 solicitando al contribuyente que modificara su denuncio de bienes y rentas correspondiente al año de 1997. Mediante apoderado judicial el contribuyente dio respuesta al emplazamiento para corregir, informando como dirección procesal la carrera 25 No 46 – 47 de Bogotá. Previa notificación del Requerimiento Especial No 320632000000006 de 16 de febrero de 2000, la Administración de Personas Naturales de Bogotá profirió la Liquidación Oficial de Revisión No 320642000000028 de agosto 22 de 2000 mediante la cual modificó la liquidación privada del impuesto de renta correspondiente al año gravable de 1997 presentada por el contribuyente. La Liquidación Oficial mencionada fue devuelta por el correo bajo la causal de no reside el destinatario, lo cual motivó que la administración la notificara mediante publicación en el diario “LA REPUBLICA” del 17 de octubre de 2000. El 22 de diciembre de 2000 el demandante presentó recurso de reconsideración contra la liquidación oficial, el cual fue inadmitido mediante auto No.

320662001000001 del 5 de enero de 2001, que a su vez fue confirmado mediante auto No 320662001000003 del 28 de febrero de 2001. LA DEMANDA En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho el actor presentó demanda para obtener la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión No. 320642000000028 del 22 de agosto de 2000 de la Administración de Personas Naturales de Bogotá que modificó la declaración de renta y complementarios correspondiente al año gravable de 1997, así como del auto No. 320662001000001 del 5 de agosto de 2001 por medio del cual se inadmitió el recurso de reconsideración formulado contra la citada liquidación y del auto No 320662001000003 del 28 de febrero de 2001 que confirmó el auto de inadmisión. Citó como violados los artículos 29, 95, 28, 230 y 363 de la Constitución Nacional; 3 y 69 del Código Contencioso Administrativo; 4 del Código de Procedimiento Civil; 563 a 569, 683, 702 a 714, 726, y 730 del Estatuto Tributario y como concepto de violación expuso: Manifestó que se vulneró el debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Nacional, pues no se cumplieron los procedimientos necesarios para que la notificación se repute como perfecta lo que conllevó a una indebida notificación, con violación de los principios de publicidad y contradicción que consagra el Código Contencioso Administrativo. Afirmó que recibió por correo de parte de la administración el oficio No 320642000000081 del 4 de agosto de 2000 en la carrera 25 No 46 47, dirección

procesal informada a través de su apoderado, sin embargo la Liquidación Oficial de Revisión de fecha 22 de agosto enviada a la misma dirección fue devuelta por el correo con la anotación “no reside”, impidiendo que la notificación de la misma se realizara en debida forma Sostuvo que la actuación del correo generó una nulidad procesal en la notificación de la Liquidación Oficial de Revisión, circunstancia que obligaba a la administración a aceptar la notificación por conducta concluyente del demandante expresada con la formulación del recurso de reconsideración y darlo por presentado oportunamente. Indicó que el auto inadmisorio está viciado de nulidad, pues fue notificado fuera del término legal, es decir fuera del mes siguiente a la interposición del recurso de reconsideración, el cual se formuló el 22 de diciembre de 2000 y si bien el auto de inadmisión fue proferido el 5 de enero de 2001 este solo fue notificado hasta el 6 de febrero de 2001, siendo a partir de esta fecha que surte sus efectos legales; de igual manera el recurso de reposición contra el auto de inadmisión fue decidido por fuera del término legal que otorga el articulo 726 del Estatuto Tributario. Alegó que se presentó la firmeza de la declaración tributaria, pues siendo nulo el acto de la notificación de la Liquidación Oficial de Revisión, se genera la nulidad de la misma. Por otra parte, sostuvo que la administración violó el artículo 111 de la Ley 488 de 1998, al exigirle requisitos no previstos para acogerse al beneficio de auditoría, como era el de corregir la declaración de renta de 1996, lo cual no era posible por

encontrarse en firme. LA OPOSICIÓN La Nación por conducto de apoderada judicial, contestó la demanda y se opuso a la prosperidad de las súplicas del actor. En primer lugar interpuso la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa la cual fundamentó así: Manifestó que el recurso de reconsideración presentado por el contribuyente el 22 de diciembre de 2000 no cumplió con el requisito previsto en el literal b) del artículo 722 de Estatuto Tributario, pues el mismo no fue interpuesto dentro de los dos meses siguientes a la notificación del acto de liquidación respectivo, teniendo en cuenta que este se notificó por correo certificado el 28 de agosto de 2000, resultando procedente el auto inadmisorio y la confirmación del mismo, lo cual permite concluir que no se agotó la vía gubernativa. En cuanto a la notificación de la Liquidación Oficial de Revisión, sostuvo que ésta se notificó conforme al artículo 564 del Estatuto Tributario, esto es enviando por correo una copia de dicho acto a la dirección procesal informada por el contribuyente, así mismo afirmó que el apoderado del demandante solicitó y obtuvo copia de la liquidación de revisión el día 17 de octubre de 2000 como consta en el recibo de pago de fotocopias No. 3353. Explicó que el acto administrativo que inadmitió el recurso de reconsideración interpuesto contra la liquidación oficial de revisión, así como el auto confirmatorio de la inadmisión se produjeron dentro de la oportunidad y para efectos de su notificación se siguió el procedimiento establecido en el artículo 726 del Estatuto Tributario.

Afirmó que una vez devuelta por el correo la Liquidación Oficial, la Administración actuó en la forma señalada en el artículo 568 del Estatuto Tributario, notificándola mediante aviso en un diario de amplia circulación nacional. Indicó que el Requerimiento Especial se profirió en tiempo ya que la parte demandante presentó la solicitud de devolución el 2 de septiembre de 1999 y conforme al artículo 705 del Estatuto Tributario la administración cuenta con dos años contados a partir de la solicitud de devolución para proferir el Requerimiento mencionado. Finalmente, indicó que el contribuyente observó todos los requisitos previstos en el artículo 8 del Decreto 433 de 1999 para acogerse al beneficio de auditoria a que hace referencia la Ley 488 de 1998 en su artículo 111. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Cuarta – Subsección B, mediante Sentencia del 29 de mayo de 2003, se declaró inhibido para fallar de fondo, argumentando las siguientes razones: Que el Requerimiento Especial No 401-32063200000006 del 16 de febrero de 2000 se notificó por correo el mismo día, por tanto los tres meses con que contaba el contribuyente para contestar venció el 16 de mayo siguiente. Así las cosas la Administración contaba con un plazo de seis meses a partir de esta última fecha para notificar la Liquidación Oficial de Revisión, por tanto dicha notificación fue oportuna, pues dicho acto administrativo fue notificado el 17 de octubre de 2000 mediante la publicación en el diario “LA REPUBLICA”, teniendo en cuenta que a

pesar de haber sido enviada por correo certificado, fue devuelta bajo la causal “NO

RESIDE”.

Indicó que teniendo en cuenta lo expuesto, el contribuyente tenía hasta el 17 de diciembre del 2000 para interponer el recurso de reconsideración, sin embargo como el mismo se presentó el 22 de diciembre del mismo año resultó extemporáneo. Concluyó que en el presente caso, no se presentó el agotamiento de la vía gubernativa que exige el artículo 135 del Código Contencioso Administrativo para poder acudir ante la jurisdicción, por lo que se declaró inhibido para proferir una decisión de fondo. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte actora interpuso recurso de apelación para solicitar la revocatoria de la sentencia impugnada y en consecuencia se decida de fondo sobre los puntos objeto de la demanda. Expresa que el Tribunal no hizo un análisis profundo del proceso, ya que se limitó a establecer si el recurso de reconsideración había sido interpuesto en forma extemporánea sin considerar la morosidad en todas las actuaciones de la administración. Alega que no se hizo un análisis sobre la nulidad en la notificación de la Liquidación Oficial de Revisión, pues el correo negligentemente no hizo entrega de la misma en la dirección informada por el demandante a pesar de que a la misma se entregaron, anterior y posteriormente, otras comunicaciones por parte de la administración, argumento este que es pilar fundamental del recurso de reconsideración y de la demanda, violándose así su derecho de defensa. Manifiesta que el recurso de reconsideración fue presentado el día 22 de

diciembre de 2000 y el auto inadmisorio fue notificado al demandante el día 6 de febrero de 2001 desconociendo lo previsto en el artículo 726 del Estatuto Tributario. Agrega que es inadmisible que se produzcan decisiones sin que se notifiquen, ya que la notificación es el medio por el cual se desarrollan los principios de publicidad y contradicción, por tanto la actuación es nula conforme a los numerales 3 y 5 del artículo 730 ibídem. Así mismo indica que es nula la decisión en vía gubernativa sobre la reposición del auto que inadmitió el recurso de reconsideración, según el numeral 5 del artículo 730 del Estatuto Tributario puesto que esta decisión fue dictada por fuera del termino señalado en el artículo 726 ibídem. En consecuencia, solicita que el fallo de primera instancia sea revocado ya que no fueron analizados en su totalidad los aspectos legales que se plantearon durante el proceso, al revisar únicamente las actividades desplegadas por el contribuyente y no hacer referencia a las de la Administración. Reitera el actor que el debido proceso es un derecho constitucional y que debe respetarse en todas las actuaciones administrativas y judiciales, desde su iniciación hasta su culminación. Insiste en que todas las actuaciones de la administración fueron proferidas extemporáneamente contradiciendo el artículo 726 del Estatuto Tributario y por tanto violando el debido proceso. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La entidad demandada, sostiene que comparte el fallo apelado en el sentido de declararse inhibido para proferir una decisión de fondo, pues en el proceso se encuentra demostrada la falta de agotamiento de la vía gubernativa al haberse

presentado en forma extemporánea el recurso de reconsideración. Reitera que la administración adelantó el proceso de revisión de la declaración de renta por la vigencia fiscal de 1996 dentro de los términos legales conforme a lo dispuesto en los artículos 702 y 779 del Estatuto Tributario. Sostiene que la notificación de la Liquidación Oficial de Revisión se efectuó conforme al artículo 564 del Estatuto Tributario, y al ser devuelta por el correo con la anotación de no reside, la administración procedió a notificarla como lo ordena el artículo 568 del mismo estatuto. Afirma que el artículo 720 del Estatuto Tributario, contra los actos que profiera la administración procede el recurso de reconsideración que deberá interponerse dentro de los dos meses siguientes, y en el presente caso la notificación se produjo el día 17 de octubre de 2000 teniendo el contribuyente hasta el 17 de diciembre de 2000 para su interposición, sin embargo solo se presentó hasta el día 22 de diciembre del 2000, resultando extemporáneo. En vista de lo anterior se debe considerar que el recurso no se presentó en la oportunidad legal y por ende no se agotó la vía gubernativa como lo exige el art 135 de C.C.A. La parte demandante no presentó alegatos de conclusión El Ministerio Público en esta oportunidad procesal no rindió concepto. CONSIDERACIONES DE LA SECCIÓN Corresponde en esta instancia resolver el recurso de apelación, interpuesto mediante apoderado judicial por el actor, contra la sentencia de mayo 29 de 2003 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante la cual se

declaró inhibido para decidir el fondo de la controversia, al considerar que la extemporaneidad en la presentación del recurso de reconsideración conlleva la falta de agotamiento de la vía gubernativa, requisito necesario para acudir a la jurisdicción contencioso administrativa conforme al artículo 135 del Código Contencioso Administrativo. Consta en el proceso, según certificación de fecha mayo 7 de 2003 expedida por la Jefe de la División de Documentación de la Administración de Personas Naturales, que la Liquidación Oficial de Revisión No. 0501-320642000000028 “se notificó por correo certificado el 28 de agosto de 2000, devuelto por el mismo y publicado en el diario La República el 17 de octubre del 2000”. En principio puede afirmarse que tal como puede constatarse, las Oficinas de Impuestos actuaron conforme lo prevén las normas que regulan la notificación de los actos de la Administración tributaria, pues siguiendo las previsiones de los artículos 565 y 566 del Estatuto Tributario envió, una copia de la Liquidación Oficial, por correo a la dirección informada por el contribuyente. Sin embargo y a pesar de haberse enviado a la dirección correcta, como se indicó, la Liquidación Oficial de Revisión No. 0501-320642000000028 fue devuelta del correo bajo la causal “no reside”, lo cual motivó que la Administración notificara este acto mediante aviso en un periódico de amplia circulación nacional. Esta Corporación en otras oportunidades1 ha sostenido que en circunstancias como las presentes, la Administración debe previamente a notificar por aviso, investigar cuales fueron las razones por las cuales el correo dejó de entregar la

notificación, pues este tipo de notificación es excepcional y restringida, teniendo en cuenta que no es una garantía real y suficiente de que se ponga en conocimiento del interesado el acto administrativo. A pesar de la expuesto y sin desconocer la jurisprudencia de la Corporación, debe indicarse que para que esta Sala pudiera decidir sobre la nulidad de la notificación por aviso la parte actora debió atacar en su demanda la legalidad de la misma teniendo en cuenta el naturaleza rogada de la jurisdicción contencioso administrativa, lo cual impide el pronunciamiento sobre aspectos que no han sido controvertidos por las partes durante el proceso. En efecto la Sala precisa que en el presente caso no es la misma situación que se presenta cuando se ha decidido declarar la nulidad, porque en esta ocasión la notificación se hizo a la dirección correcta, y así lo dijo el actor. De otro lado para la Sala el contribuyente no se pudo notificar por conducta concluyente ya que al no haber atacado la legalidad de la notificación por aviso esta produjo plenos efectos jurídicos, teniendo el contribuyente hasta el 17 de diciembre para presentar el recurso de reconsideración, siendo este presentado en forma extemporánea pues solo se radicó hasta el 22 de diciembre de 2000, esto es después de vencido el término de dos meses de que trata el artículo 720 del Estatuto Tributario. De acuerdo a lo anterior, se confirmará la decisión de primera instancia pues el accionante no agotó la vía gubernativa que es un requisito indispensable para poder acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, como ya lo ha dicho esta 1 sentencia de fecha 23 de noviembre de 2001. Concejero Ponente: Dra. Ligia López Díaz.

Expediente 12451, sección. “El artículo 135 del Código Contencioso Administrativo dispone como presupuesto para poder acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo el agotamiento previo de la vía gubernativa, por lo que se constituye en condición procesal para que sea admitida la demanda y consiste en términos generales, en la utilización de los recursos previstos en la ley para impugnar los actos administrativos. Con dicha exigencia se persigue que la Administración tenga la oportunidad de revisar sus propias decisiones a fin de que pueda revocarlas, modificarlas o aclararlas, esto es, que las autoridades administrativas puedan rectificar sus propios errores, antes de que sean objeto de proceso judicial”2. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

F A L L A: CONFÍRMESE la sentencia apelada RECONÓCESE personería a la abogada FLORI ELENA FIERRO MANZANO para actuar como apoderada de la Nación.

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y DEVUELVASE AL TRIBUNAL DE

ORIGEN. CUMPLASE.

La anterior providencia se estudio y aprobó en la sesión de la fecha.

JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIÉ LIGIA LÓPEZ DÍAZ

Presidente MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ RAUL GIRALDO LONDOÑO -Secretario2SECCION CUARTA, Consejero Ponente: DR. JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ , julio quince (15) de dos mil cuatro (2004) REF.

EXPEDIENTE N°: 25000-23-27-000-2003-01515-01 - 14666 - AUTO -