CE-SECCION CUARTA-25000-23-27-000-2001-01633-01(14628)-2007

RECURSO DE RECONSIDERACION - Debe ser presentado personalmente, salvo que la firma de quien lo suscribe esté autenticada / INADMISION DEL RECURSO DE RECONSIDERECION - Procede cuando no cumple los requisitos del artículo 722 del Estatuto Tributario / RECURSO DE REPOSICION - Su extemporaneidad hace que se confirme la inadmisión del recurso de reconsideración / AGOTAMIENTO DE VIA GUBERNATIVA - El no hacerlo amerita una decisión inhibitoria / SENTENCIA INHIBITORIA - Se presenta ante la falta de agotamiento de la vía gubernativa El recurso de reconsideración debe ser presentado con la observancia de los requisitos señalados en el artículo 722 del Estatuto Tributario. Además, según los artículos 559 y 724 del Estatuto Tributario, el recurso debe ser presentado personalmente, salvo que la firma de quien los suscribe esté autenticada. En el evento de que el contribuyente incumpla alguno de los requisitos del artículo 722 ibídem, la Administración debe, mediante auto, inadmitir el recurso. La DIAN inadmitió el recurso por Resolución 30066200100006 de 19 de febrero de 2001 por no cumplir con los requisitos del artículo 722 del Estatuto Tributario y advirtió que contra el mismo procedía el de reposición. El auto inadmisorio fue notificado el 21 de marzo de 2001. El 6 de abril de 2001, doce días después de la notificación, esto es, en forma extemporánea, el actor interpuso recurso de reposición contra el auto inadmisorio. En razón de dicha extemporaneidad la inadmisión fue

confirmada por auto 30066200100003 de 11 de abril de 2001. Como la interposición extemporánea del recurso de reposición contra el auto inadmisorio, no es saneable (artículo 728 [2] del Estatuto Tributario), procedía la confirmación de la inadmisión, como, en efecto, lo hizo la DIAN. En consecuencia, los actos mediante los cuales se inadmitió el recurso de reconsideración se ajustan a derecho, lo cual impide el estudio de fondo de las pretensiones de la demanda en relación con el acto sancionatorio, por falta de agotamiento de la vía gubernativa, pues la Administración no resolvió el recurso en mención y éste es obligatorio para dicho agotamiento. Dado que no se cumplió con el presupuesto procesal de agotamiento de la vía gubernativa, se impone revocar el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia apelada para, en su lugar, proferir fallo inhibitorio respecto del acto sancionatorio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HECTOR J. ROMERO DIAZ

Bogotá, D.C., tres (3) de mayo de dos mil siete (2007) Radicación número: 25000-23-27-000-2001-01633-01(14628)

Actor: SOCIEDAD EDUCADORA SIMON BOLIVAR LTDA

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES FALLO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 12 de febrero de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos por los cuales se impuso a la actora sanción por no enviar información. ANTECEDENTES Previo pliego de cargos, la DIAN, por Resolución 300642000002072 de 12 de enero de 2001, impuso a la SOCIEDAD EDUCADORA SIMÓN BOLÍVAR LTDA., sanción por no enviar información exógena por $29.600.000, relacionada con la declaración de renta de 1998. El 30 de enero de 2001 la sociedad interpuso recurso de reconsideración contra el acto sancionatorio. Mediante auto 3006620010000006 de 19 de febrero de 2001, la Administración inadmitió el recurso porque no fue presentado personalmente. La inadmisión fue confirmada en reposición por auto 30066200100003 de 11 de abril de 2001. LA DEMANDA La SOCIEDAD EDUCADORA SIMÓN BOLÍVAR LTDA. solicitó la nulidad del pliego de cargos, la resolución sanción y los autos que inadmitieron el recurso. Como normas vulneradas invocó los artículos 2, 29, 83, 95-9, 209 y 228 de la Constitución Política; 35 del Código Contencioso Administrativo; 746 del Estatuto Tributario; 4 de la Resolución 2004 de 31 de octubre de 1997 y 22 de la Resolución 7328 de 22 de octubre de 1998, cuyo concepto de violación desarrolló así : La Administración violó el debido proceso porque desconoció que la sociedad presentó la información exógena de 1998, la cual fue validada y

aceptada por ésta. Como la sociedad cumplió a cabalidad con los requisitos de fondo y forma, no causó ningún daño a la Nación. Además, debe prevalecer el derecho sustancial sobre el formal. No procede la sanción, porque conforme al artículo 4 de la Resolución de la DIAN 2004 de 31 de octubre de 1997, la información solicitada se suministró antes de proferirse pliego de cargos. El auto confirmatorio estuvo falsamente motivado, dado que ignoró que el recurso de reposición contra el auto inadmisorio de la reconsideración fue presentado personalmente. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La demandada propuso la excepción de inepta demanda, por indebido agotamiento de la vía gubernativa, ya que la Administración no pudo resolver el recurso de reconsideración, porque fue inadmitido. Además, la actora interpuso extemporáneamente el recurso de reposición contra el auto inadmisorio, hecho que es insaneable, conforme al artículo 728 del Estatuto Tributario En relación con el asunto de fondo, pidió negar las pretensiones de la actora, por los siguientes motivos: La demanda no señaló cuál de las normas constitucionales que citó fueron violadas por la Administración. No hubo falsa motivación porque el recurso de reposición fue extemporáneo, lo cual es un defecto insaneable. La Resolución 7328 de 22 de octubre de 1998, que estableció la información en medios magnéticos por el año en mención, derogó tácitamente la Resolución 2004 de 31 de octubre de 1997, que disponía que si la información era suministrada antes de proferirse el pliego de cargos, no había sanción.

El contribuyente no probó que hubiera presentado la información en medios magnéticos a que estaba obligado con anterioridad al pliego de cargos; luego, es irrelevante la discusión de la vigencia de la Resolución 2004, pues se dieron los elementos para sancionar. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal se inhibió en relación con la nulidad del pliego de cargos y negó las demás súplicas de la demanda por las razones que se resumen así: El auto inadmisorio del recurso de reconsideración se ajustó a derecho, porque no fue presentado personalmente, como lo exigen los artículos 559 y 724 del Estatuto Tributario. También es legal el auto que confirmó la inadmisión, porque la reposición fue extemporánea, esto es, por fuera de los diez días previstos en el artículo 726 del Estatuto Tributario. Aunque la inadmisión de la reconsideración y su confirmación no resolvieron de fondo, sí decidieron un aspecto de forma. No se puede estudiar de fondo la legalidad de la resolución que impuso la sanción, puesto que no hubo agotamiento de la vía gubernativa, ya que el recurso de reconsideración interpuesto contra ésta, no reunió los requisitos para estimarse presentado en debida forma. No es posible el examen de legalidad del pliego de cargos, pues se trata de un acto de trámite, no demandable ante la Jurisdicción. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante reiteró los argumentos de la demanda y adicionó lo siguiente: No procede la inadmisión del recurso de reconsideración porque se demostró que quien lo interpuso es el representante legal de la sociedad, como consta en el certificado de existencia y representación.

La actora presentó personalmente el recurso de reposición contra el auto inadmisorio, con lo cual quedó subsanada la glosa de la Administración. Adicionalmente, no hay lugar a la imposición de la sanción, pues no se demostró que la conducta del actor haya causado algún daño a la Administración. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandada insistió en que el recurso de reconsideración se inadmitió porque la demandante no cumplió con el requisito de presentación personal y la inadmisión fue confirmada, puesto que la actora no subsanó dicha omisión e interpuso extemporáneamente el recurso de reposición. En consecuencia, la vía gubernativa no se agotó, lo que impidió la decisión de fondo de la nulidad de los actos. El Ministerio Público y la parte actora no intervinieron en esta etapa procesal. CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala decidir si se ajustaron a derecho los actos por los cuales la DIAN impuso a la actora sanción por no enviar información, respecto de la declaración de renta de 1998, e inadmitió el recurso de reconsideración. El artículo 135 del Código Contencioso Administrativo dispone como presupuesto procesal de la acción de nulidad contra los actos particulares y concretos, el agotamiento previo de la vía gubernativa, mediante acto expreso o presunto. El artículo 63 del Código Contencioso Administrativo señala que la vía gubernativa se agota cuando contra los actos administrativos no procede ningún recurso (artículo 62 [1] ibídem); los recursos interpuestos se hayan decidido (artículo 62 [2] ibídem), y cuando el acto administrativo quede en firme por no

haber sido interpuestos los recursos de reposición o queja. El artículo 720 del Estatuto Tributario dispone que contra las resoluciones que imponen sanciones, procede el recurso de reconsideración, el cual es necesario para agotar la vía gubernativa. Sólo se puede prescindir de este recurso cuando se demanda directamente la liquidación oficial de revisión, siempre y cuando se haya atendido en debida forma el requerimiento especial (parágrafo ibídem). El recurso de reconsideración debe ser presentado con la observancia de los requisitos señalados en el artículo 722 del Estatuto Tributario1. Además, según los artículos 559 y 724 del Estatuto Tributario, el recurso debe ser presentado personalmente, salvo que la firma de quien los suscribe esté autenticada. En el evento de que el contribuyente incumpla alguno de los requisitos del artículo 722 ibídem, la Administración debe, mediante auto, inadmitir el recurso. Contra el auto inadmisorio procede el recurso de reposición que debe interponerse dentro de los diez días siguientes a la notificación del auto inadmisorio. La interposición extemporánea del recurso no es saneable (artículo 728 del Estatuto Tributario). Y, si se confirma la inadmisión, “la vía gubernativa se agotará en el momento de [la] (…) notificación” del auto confirmatorio (artículo 728 [parágrafo] del Estatuto Tributario). El agotamiento de la vía gubernativa a que se refiere el artículo 728 del Estatuto Tributario, es aplicable sólo a los motivos de inadmisión del recurso de reconsideración, pues, los aspectos de fondo de la impugnación no fueron

estudiados por la Administración. Así, “queda abierta la vía jurisdiccional, en la cual el demandante deberá comenzar por demostrar la ilegalidad de la inadmisión del recurso; si no lo logra, el asunto queda clausurado en su contra” 2. En el caso concreto, el contribuyente interpuso recurso de reconsideración el 30 de enero de 2001 contra la resolución que le impuso sanción por no enviar información por el año 1998. El escrito fue firmado por el representante legal de la 1 El recurso debe formularse por escrito, con expresión concreta de los motivos de inconformidad e interponerse dentro de la oportunidad legal, directamente o mediante apoderado o representante. 2 Jaime Abella Zárate. Procedimientos Constitucional y Contencioso Administrativo en materia tributaria, Bogotá, Editorial Legis, 2007, pág 262. sociedad, pero no tiene constancia de presentación personal ni autenticación (fls. 37, 36 y vto. c.a.). La DIAN inadmitió el recurso por Resolución 30066200100006 de 19 de febrero de 2001 por no cumplir con los requisitos del artículo 722 del Estatuto Tributario y advirtió que contra el mismo procedía el de reposición. El auto inadmisorio fue notificado el 21 de marzo de 2001 (fls. 38, 40 y 41 c.a.). El 6 de abril de 2001, doce días después de la notificación, esto es, en forma extemporánea, el actor interpuso recurso de reposición contra el auto inadmisorio. En razón de dicha extemporaneidad la inadmisión fue confirmada por

auto 30066200100003 de 11 de abril de 2001. Como la interposición extemporánea del recurso de reposición contra el auto inadmisiorio, no es saneable (artículo 728 [2] del Estatuto Tributario), procedía la confirmación de la inadmisión, como, en efecto, lo hizo la DIAN. En consecuencia, los actos mediante los cuales se inadmitió el recurso de reconsideración se ajustan a derecho, lo cual impide el estudio de fondo de las pretensiones de la demanda en relación con el acto sancionatorio, por falta de agotamiento de la vía gubernativa, pues la Administración no resolvió el recurso en mención y éste es obligatorio para dicho agotamiento. Dado que no se cumplió con el presupuesto procesal de agotamiento de la vía gubernativa, se impone revocar el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia apelada para, en su lugar, proferir fallo inhibitorio respecto del acto sancionatorio. Por último, la Consejera, doctora María Inés Ortiz Barbosa manifiesta estar impedida para conocer de este negocio, con base en el numeral 5 del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto una de las apoderadas de la DIAN es actualmente dependiente de su Despacho. Dado que la Sala encuentra probado el impedimento manifestado, lo aceptará; sin embargo, y por cuanto existe quórum deliberatorio y decisorio, no ordenará el sorteo de conjueces, de acuerdo con el artículo 54 de la Ley 270 de 1996. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República

y por autoridad de la ley, F A L L A REVOCÁSE el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia de 12 de febrero de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de Sociedad Educadora Simón Bolívar Ltda. contra la Dian,. En su lugar dispone: DECLÁRASE inhibida la Sala para resolver de fondo el asunto, por falta de agotamiento de la vía gubernativa. ACÉPTASE el impedimento manifestado por la Consejera, doctora María Inés Ortiz Barbosa, a quien, en consecuencia, se le declara separada del conocimiento de este proceso. No se ordenará el sorteo de conjueces por lo expuesto en la parte motiva. RECONÓCESE personería a la abogada Esperanza Luque Rusinque, como apoderada de la DIAN. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ LIGIA LÓPEZ DÍAZ

Presidente

HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ