CE-SECCION CUARTA-25000-23-27-000-2001-01763-01(15022)-2006

FUSION DE SOCIEDADES - La absorbente asume pérdidas acumuladas y adquiere bienes, derechos y obligaciones de la absorbida / DEDUCCION DE PERDIDAS FISCALES EN FUSION DE SOCIEDADES - Requisitos de existencia y soporte probatorio Consta en los actos acusados y demás antecedentes administrativos que las pérdidas fiscales glosadas tienen origen en la fusión de las sociedades INTERNATIONAL COLOMBIA RESOURCES CORPORATION LLC –INTERCORabsorbentey ESSO PRODUCCION INC –absorbida-, protocolizada mediante Escritura Pública 2815 de 20 de diciembre de 1996 en virtud de la cual la primera habría absorbido las pérdidas acumuladas de la segunda. Conforme lo previsto en los artículos 172 y 178 del Código de Comercio, una vez formalizada la fusión, la sociedad absorbente adquiere los bienes, derechos y obligaciones de la absorbida; y según el artículo 14-1 del Estatuto Tributario, la sociedad absorbente que surge de la fusión responde por los impuestos, retenciones, sanciones y demás obligaciones tributarias de las absorbidas. Teniendo en cuenta que por disposición del artículo 147 del Estatuto Tributario, antes de ser modificado por el artículo 24 de la Ley 788 de 2002, son deducibles las pérdidas fiscales sufridas en cualquier año gravable, se tendría, en principio, que la demandante, en su condición de absorbente, podría deducir en al año 1996, las perdidas sufridas en vigencias anteriores por la sociedad absorbida, que se encontraban acumuladas al momento de la fusión. Sin embargo, el derecho a deducir las pérdidas de la

sociedad absorbida, correspondientes a años anteriores a su fusión, no opera ipso iure, como lo sostiene la actora, pues se requiere necesariamente, que tal derecho exista al momento de la fusión, es decir que sólo puede pedirse la deducción cuando las pérdidas se encuentren debidamente soportadas y correspondan a la realidad económica de la sociedad absorbida. De manera que si la Administración, al efectuar las verificaciones pertinentes respecto del origen de la pérdida encuentra que éstas no le pertenecían como es el caso, no se cumplen los presupuestos legales que hacen viable la deducción. ESCISION DE SOCIEDADES - Asunción por escritura y estados financieros de las pérdidas fiscales por una de las escindidas / FUSION DE SOCIEDADES - Improcedencia de la deducción por pérdidas fiscales asumidas por la matriz en proceso anterior de escisión Consta en el proceso que la sociedad ESSO COLOMBIA LIMITED domiciliada en el Estado de Delaware decidió en reunión de junta directiva celebrada el 11 de septiembre de 1996, escindir sus activos y pasivos en una nueva sociedad constituida de acuerdo con las leyes del mismo Estado, que se señala como beneficiaria de la escisión, denominada ESSO PRODUCCION INC, la cual deberá abrir una sucursal en Colombia. Mediante Escritura Pública 2244 de 30 de septiembre de 1996 de la Notaría 26 de Bogotá se protocolizó la escisión acordada, en la cual se hace constar que la escisión se lleva a cabo con base en los estados financieros de ESSO COLOMBIANA LIMITED (matriz) y de ESSO PRODUCCION INC, sucursal en Colombia, cortados a 31 de agosto de 1996

(fl.255 c.a.), que se protocolizan con la misma escritura, lo cual dará lugar a que parte de los activos y pasivos de tales sociedades se trasladen a ESSO PRODUCCION INC (matriz) y ESSO PRODUCCION INC sucursal en Colombia. Según la NOTA 17 de los estados financieros, ESSO COLOMBIANA LIMITED sucursal en Colombia tiene a 31 de agosto de 1996 un déficit acumulado de $1.082.944 (1995 -$5,497,053) –valores en miles de pesos-, respecto del cual “La sucursal, con el acuerdo de su casa matriz, le trasladará a ésta el déficit en mención si el mismo se mantiene al 31 de diciembre de 1996”. En cumplimiento del auto de verificación de 6 de mayo de 1999, la Administración revisó y allegó al expediente el movimiento de la cuenta de ESSO COLOMBIANA LIMITED sucursal Colombia, con la casa matriz y estableció que en reunión de Junta Directiva de 9 de mayo de 1996 se acordó trasladar a la cuenta corriente de la casa matriz, las pérdidas a diciembre 31 de 1996, lo cual se hizo efectivo según consta en NOTA 16 de los estados financieros con corte a la misma fecha, según la cual: “La sucursal tenía pérdidas acumuladas de $753.623 (1995-$5.497.053) – valores en miles de pesos-. La sucursal, con el acuerdo de su casa matriz, le trasladará a la cuenta de inversión suplementaria al capital asignado el déficit en mención, para resolver la causal de disolución. De lo anterior se infiere que ESSO PRODUCCION INC sucursal Colombia no recibió pérdidas de la sucursal ESSO

COLOMBIANA LIMITED en razón de la escisión. Ahora bien, según el Estado de Resultados de ESSO PRODUCCION INC sucursal Colombia, que hace parte de la Escritura Pública 2815 de 20 de diciembre de 1996, por la cual se protocolizó la fusión con INTERCOR, acordada por las casas matrices el 17 de octubre de 1996, con efectividad a partir del 1 de noviembre del mismo año, la sociedad absorbida registró a 31 de octubre de 1996 una pérdida de $674.722.000. Se concluye entonces que ESSO PRODUCCION INC al momento de la fusión no pudo transferir a INTERCOR las pérdidas que habían sido asumidas por la casa matriz de ESSO COLOMBIANA LIMITED -en el acto de escisión-; y que las pérdidas susceptibles de ser absorbidas por INTERCOR al momento de la fusión, sólo ascendían a $674.722.000. DEDUCCION POR AMORTIZACION DE INVERSIONES - Aunque los contratos hubieren sido cedidos antes de la fusión benefician al absorbente / AMORTIZACION DE INVERSIONES - Modalidades: en el año o período gravable o en forma diferida; saldos acumulados trasladados por efectos de la fusión / CESION DE CONTRATOS - La cesión anterior a la fusión, no puede eliminar el derecho a deducir los saldos pendientes acumulados y reales al momento de la fusión / FUSION Y AMORTIZACION DE INVERSIONES - Procedencia de la deducción Según se expone en los actos acusados, no procede la deducción de $1.199.367.515 por amortización de inversiones solicitadas por al actora en el

año gravable 1996, que corresponde al saldo de gastos amortizables de exploración y explotación de petróleo del segmento escindido, que ESSO COLOMBIANA LIMITED traslada a ESSO PRODUCCION INC, en virtud de lo contratos de asociación Caguan, Hobo y el contrato Evaluación Técnica de Santander, toda vez que los activos ya habían perdido su vocación de amortizables, por haber sido cedidos y renunciados los contratos, en 1994 y

1995. La Sala observa que si bien no es posible establecer, con base en el balance general y en el estado de resultados de ESSO PRODUCCION INC, anexos a la Escritura Pública de fusión, los valores de los saldos pendientes por amortizar que fueron trasladados a INTERCOR en virtud de la fusión, deben tenerse como válidos los establecidos por la misma Administración en la inspección contable, y confirmados con el dictamen pericial, dado que no se ha controvertido la realidad de los mismos. Conforme a lo anterior, el hecho de que los contratos que dieron origen a las inversiones amortizables, se hubieran cedido con anterioridad a la escisión y la fusión a que se ha venido haciendo referencia, no puede enervar el derecho que asiste a la actora de solicitar la deducción de los saldos pendientes por amortizar que recibió como absorbente de ESSO PRODUCCION INC, porque en las circunstancias anotadas, operan los efectos de la fusión previstos en el artículo 14-1 del Estatuto Tributario, a favor de la absorbente. Al respecto debe precisarse que si bien está previsto en el artículo 143 del mismo Estatuto, que el contribuyente puede hacer los ajustes pertinentes,

a fin de amortizar la totalidad de la inversión, en el año o período gravable en que se termine el negocio o actividad, es facultativo y no imperativo amortizar la totalidad de los saldos pendientes al momento de terminación del negocio, o diferirlos en cuotas, por el tiempo que falte para amortizar la inversión, tal como se desprende del texto de la misma norma. Debe reconocerse entonces la deducción por amortización de inversiones solicitada por la actora en $1.199.367.513, por estar demostrado y aceptado por la Administración, que la amortización acumulada de las inversiones fue recibida por INTERCOR, como absorbente de ESSO PRODUCCIÓN INC, al momento de la fusión y se comprobó que hacía parte de los estados financieros de la absorbida. En consecuencia, es nula la actuación acusada, en cuando rechaza el gasto. SANCION POR INEXACTITUD - Improcedencia en relación a deducción por amortización de inversiones y procedencia en relación a deducción por pérdidas fiscales Como corolario de lo expuesto, no procede la sanción por inexactitud impuesta en los actos acusados, en lo que corresponde a la deducción por amortización de inversiones, por lo que corresponde declarar su nulidad. En cuanto a la sanción que se origina en el rechazo de las pérdidas fiscales la Sala no encuentra configurada la diferencia de criterios sobre el derecho aplicable, invocada por la actora, que consagra el artículo 647 del Estatuto Tributario como causal de exoneración. En consecuencia, se mantiene la sanción por inexactitud en la proporción que corresponde a la deducción rechazada. Lo anterior, porque la

discusión no versa sobre la oportunidad para solicitar las pérdidas como lo entiende la actora, sino sobre la viabilidad de la deducción, por haberse comprobado que la pérdida que se pretende absorbida por INTERCOR en virtud de la fusión, era inexistente, hecho tipificado en el artículo 647 como sancionable.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: LIGIA LOPEZ DIAZ

Bogotá, D.C., dos (2) de agosto de dos mil seis (2006) Radicación número: 25000-23-27-000-2001-01763-01(15022)

Actor: INTERNATIONAL COLOMBIA RESOURCES CORPORATION LLCINTERCOR

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

IMPUESTO-RENTA-1996

FALLO Se decide el recurso de apelación interpuesto por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -demandadacontra la sentencia de 11 de agosto de 2004 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, estimatoria de las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos de liquidación del impuesto de renta, año gravable 1996. ANTECEDENTES INTERNATIONAL COLOMBIA RESOURCES CORPORATION LLC -INTERCORpresentó el 10 de abril de 1997 declaración de impuesto de renta por el año gravable 1997, en la cual se liquidó un saldo a pagar de $3.219.729.000. La Administración de Impuestos Nacionales Grandes Contribuyentes de Bogotá, con base en los resultados obtenidos en la inspección tributaria y contable, expidió el Requerimiento Especial 310-481998000055 de 9 de julio de 1999, en el

cual propuso modificar la citada liquidación privada, rechazando las deducciones solicitadas por concepto de pérdidas fiscales en $32.300.000.000 y amortización de inversiones por $1.199.368.000; y sancionar por inexactitud en $18.759.646.000. Previa la evaluación de la respuesta al requerimiento especial, profirió la Liquidación Oficial de Revisión 310642000000052 de 16 de marzo de 2000, confirmando las modificaciones propuestas en el requerimiento. Mediante Resolucion 622-900026 de 4 de abril de 2001 decidió el recurso de reconsideración y confirmó la liquidación oficial de revisión. LA DEMANDA La actora solicitó la nulidad de la liquidación oficial de revisión y de la resolución que la confirmó. A título de restablecimiento del derecho pidió confirmar la liquidación privada o en subsidio, modificar la liquidación oficial suprimiendo la sanción por inexactitud impuesta.

Fundamento de las pretensiones: La fusión de las sociedades INTERNATIONAL COLOMBIA RESOURCES CORPORATION LLCINTERCOR y ESSO PRODUCCION INC ocurrió en el año 1996 y se hizo conforme las normas aplicables, con la obtención de las aprobaciones y registros pertinentes ante las autoridades norteamericanas, donde están domiciliadas las casas matrices, y ante la Superintendencia de

Industria y Comercio en Colombia. De acuerdo con la legislación comercial (art.172 C. Co.) y la normatividad tributaria (art.14-1 del E.T.), la sociedad absorbente, en este caso la actora, adquiere los bienes y derechos de la absorbida y responde por las obligaciones

tributarias, que al momento de la fusión estuvieren en cabeza de la absorbida. En aplicación de las citadas disposiciones y de lo expresado en los Conceptos 13516 de 1995, 079120 de 1998 y 092979 de 1998 de la DIAN, la actora solicitó en su declaración de renta del año 1996, las pérdidas que tenía acumuladas la absorbida, así como la amortización de las inversiones exploratorias que recibió con ocasión de la fusión, las cuales no podían ser objetadas por la Administración, por estar amparadas en las normas vigentes y en la doctrina oficial. Las pérdidas fiscales pueden ser compensadas en los años posteriores con las rentas obtenidas, cualquiera sea su naturaleza y la absorbente tiene derecho a deducirlas aunque se hubieran causado en una sociedad diferente a la absorbida. La Administración afirma que la absorbida no adelantó ninguna actividad relacionada con la explotación y producción de petróleo y gas durante su existencia y que luego de la fusión, la absorbente tampoco lo ha hecho, lo cual no es cierto porque ESSO PRODUCCION era titular de los derechos para obtener de Petrobras Internacional S.A. el pago de regalías, el cual fue cedido a la actora, quien a su vez obtuvo ingresos por regalías en 1996. En cuanto al rechazo de la deducción por la amortización de las inversiones se aclara que la actora recibió, por efectos de la fusión, un saldo por amortizar en inversiones y así lo registró en su contabilidad, en consideración a que como absorbente y conforme las normas legales aplicables (arts. 14-1 , 26 y 147 del E.T.) tiene derecho a deducir tales inversiones.

El hecho de que las inversiones no hicieran parte del activo de la absorbida, por efectos de la cesión de los contratos Caguan, Hobo y Evaluación Técnica de Santander realizada en 1995, en cabeza de una sociedad distinta -ESSO COLOMBIANA LIMITED-, no implica que los saldos por amortizar, registrados en los estados financieros en la fecha de la fusión, que la actora recibió de la absorbida, no sean deducibles en los términos del artículo143 del Estatuto Tributario. Los saldos referidos se encuentran sustentados y probados en los registros contables de la actora, verificados por la Administración como consta en las actas de inspección tributaria y contable. No procede la sanción por inexactitud impuesta, pues se presenta una disparidad de criterio en relación con la oportunidad para deducir las pérdidas acumuladas que recibió la actora en la fusión; así como la oportunidad para realizar las amortizaciones recibidas por inversiones en explotación, en cuanto la Administración considera que las pérdidas no podían ser deducibles y las amortizaciones han debido hacerse en el año de la reversión o cesión de los contratos. OPOSICIÓN La demandada se opuso a las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes razonamientos: Las pérdidas que solicita la actora tienen origen en la sucursal de ESSO COLOMBIANA LIMITED, determinadas en las declaraciones de renta de los años gravables 1993, 1994 y 1995, las cuales trasladó a ESSO PRODUCCION INC como consecuencia de la escisión que se llevó a cabo el 30 de septiembre de 1996, según Escritura Pública 2244.

ESSO PRODUCCION INC constituida por Escritura Pública 2272 de 3 de octubre de 1996, a su vez le trasladó las pérdidas a International Colombia Resources Corporation LLC, en virtud de la fusión efectuada por Escritura Pública 2815 el 20 de diciembre de 1996. De las pruebas allegadas al proceso se estableció que las pérdidas fueron absorbidas en su oportunidad por la casa matriz de ESSO COLOMBIANA LIMITED, como lo revelan los cambios en el patrimonio y las notas a los estados financieros, es decir que ESSO PRODUCCION INC aparecía con un patrimonio saneado, para efectos de obtener el permiso de funcionamiento como sucursal en Colombia de sociedad extranjera. También se estableció que ESSO PRODUCCION INC no estaba en condiciones de desarrollar actividad alguna y que en efecto no realizó actividad en Colombia en las áreas de petróleo y gas, porque los activos que recibió en virtud de la escisión fueron en su totalidad de carácter financiero. Consta en el estado de resultados que ESSO PRODUCCION INC en su corta vida jurídica, obtuvo ingresos por $1.335.552.478, más corrección monetaria de $13.000.000, lo que comparado con los costos y gastos de $2.023.274.063, da una pérdida neta de $674.721.584, por el período comprendido entre el 1 de septiembre y el 31 de octubre de 1996. Entonces, si se acepta que por la sola fusión la pérdida puede ser asumida por la absorbente dicha suma sería la única

deducible. La deducción por amortización de inversiones se origina en los contratos de asociación de Caguan, Hobo, Sahagun, Evaluación Técnica Santander, los cuales habían sido cedidos, renunciados y declinados en 1994 y 1995, es decir que habían perdido su naturaleza de inversiones amortizables de que tratan los artículos 142, 143 y 159 del Estatuto Tributario. Por ello, y porque es requisito indispensable para que el activo pueda ser contabilizado como diferido, que de su utilización pueda esperarse beneficios futuros, procede el rechazo de la deducción. Procede la sanción por inexactitud, en cuanto la contribuyente registró en su liquidación privada deducciones por pérdida y por amortización de inversiones en petróleo, que son existentes, originando con ello un menor valor a pagar. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal anuló los actos acusados y declaró la firmeza de la liquidación privada presentada por la actora, con base en las siguientes consideraciones: Las normas aplicables a la fusión son los artículos 172 y 173 del Código de Comercio y 14-1 del Estatuto Tributario. De acuerdo con las pruebas que obran en el proceso se dieron todos los pasos legales para que se reconozca la fusión de INTERNATIONAL COLOMBIA RESOURCES CORPORATION y ESSO PRODUCCION INC, la cual no es cuestionada por la Administración, pues lo que se argumenta es que no están dados los requisitos para que la actora tenga derecho a deducir las pérdidas y las amortizaciones. En cuanto a la deducción de las pérdidas la Administración afirma que no se

cumplieron los requisitos de los artículos 147 y 107 del Estatuto Tributario. Sin embargo, de acuerdo con el objeto social de la demandante, sus actividades corresponden a todas las ramas de exploración, producción y comercialización de hidrocarburos, de petróleo y sus derivados, es decir que si existe relación de causalidad. Es así como recibió regalías en virtud de la cesión que de este derecho le hizo ESSO COLOMBIA LIMITED a ESSO PRODUCCION INC y el que a su vez fue cedido a la accionante. La Administración también fundamentó su negativa en normas que no se encontraban vigentes al momento de la fusión, como es el artículo 1 del Decreto Reglamentario 1032 de 1999, y las que han tratado de reglamentar el tema hasta la expedición de la Ley 788 de 2002, en donde se contempla lo relativo a la compensación de pérdidas fiscales en el caso de sociedades escindidas o fusionadas. En consecuencia prospera el cargo. En cuanto al rechazo de la amortización de las inversiones en exploración de petróleo, la Administración considera que no existen beneficios futuros y que no se podía registrar como activo diferido el valor de un contrato que había sido cedido, declinado y reiniciado antes de la fusión, por lo que no se cumplen los presupuestos de los artículos 142,143 y 159 del Estatuto Tributario y del artículo 69 del Decreto 187 de 1975. Al respecto se pronunció el Consejo de Estado sentencia de 3 de julio de 2003, Exp. 13150 M. P. Germán Ayala Mantilla, demandante ESSO COLOMBIANA

LIMITED.

Está comprobado que la accionante tuvo ingresos por la actividad de petróleo, según certificado del Revisor Fiscal, por $1.353.142.228, en virtud del contrato de asociación para el sector Arauca, que le fue cedido por ESSO PRODUCCION INC a partir de 1 de noviembre de 1996. Estando demostrada la ilegalidad del rechazo de las deducciones por pérdidas y amortizaciones, desparece el fundamento de la sanción por inexactitud impuesta. APELACIÓN La demandada manifiesta su desacuerdo con el fallo de primera instancia, señalando que el Tribunal incurre en error de apreciación en cuanto las razones que tuvo la Administración para rechazar la deducción de las pérdidas y las amortizaciones, y cuando afirma que no existen pruebas de que la operación de fusión se hizo con propósitos elusivos; ya que por el contrario, los actos administrativos acusados son producto de una investigación seria, que permitió el recaudo de un amplio material probatorio que amerita un análisis juicioso por parte de la jurisdicción. Después de hacer una reseña detallada de los hechos y de las pruebas que antecedieron a la actuación administrativa impugnada, sostiene que pese a la fusión de la demandante con ESSO PRODUCCION INC, las pérdidas fiscales que solicita la actora no corresponden a las autorizadas en el artículo 147 del Estatuto Tributario, por no haber sido sufridas en cabeza de INTERCOR y no encontrarse al momento de la fusión, como quiera que habían sido absorbidas por la casa matriz de ESSO COLOMBIANA LIMITED, para efectos de que

apareciera saneado el patrimonio de la sucursal ESSO PRODUCCION INC. Señala que en los estados financieros a 31 de agosto de 1996, de la sucursal en Colombia de ESSO COLOMBIANA LIMITED, se encuentra que inicialmente registró pérdidas fiscales por $65.266.828.000, de las cuales trasladó $52.408.911.000 a ESSO PRODUCCION INC. Las que a su vez fueron transferidas a INTERNATIONAL COLOMBIA RESOURCES CORPORATION – INTERCOR, al momento de la fusión, por $54.397.501.000. Alude a las pruebas que permitieron establecer que ESSO PRODUCCION INC. no desarrolló actividades de exploración y producción de petróleo, porque su patrimonio era tan sólo de $20.000.000; tenía una pérdida de $52.408.911.000; y consta en los estados financieros auditados a 31 de agosto de 1996, que no le fueron cedidos los derechos en el contrato de asociación, sino que sólo se le transfirieron los costos de inversiones exploratorias en los contratos renunciados y cedidos con anterioridad, cuyas amortizaciones acumuladas arrojan un valor neto de $1.199.368.000. Advierte que en el estado de resultados de ESSO PRODUCCION INC consta que tuvo ingresos por $1.335.552.478, más corrección monetaria de $13.000.000, que comparados con los costos y gastos de $2.023.274.063, dan una pérdida neta de $674.721.584, que sería la única deducible para la demandante, en el supuesto de aceptar que ESSO PRODUCCION percibió ingresos por su actividad

de explotación de petróleo en el término de su corta existencia; y no obstante estar demostrado que INTERCOR no realiza ni ha realizado ninguna actividad en el área de petróleo y gas, sino la relacionada con la explotación de carbón de los yacimientos de El Cerrejón Departamento de la Guajira, en desarrollo del contrato celebrado con CARBOCOL S.A. Respecto de la deducción por amortización de inversiones reitera que éstas han perdido el carácter de amortizables, dado que corresponden a contratos que fueron cedidos o declinados, circunstancia que aunada a la ausencia de actividad en la exploración y explotación petrolera por parte de INTERCOR, lleva a que se rompa la relación de causalidad que hace posible la deducción en los términos de los artículos 142 y 159 del Estatuto Tributario. Sobre la sanción por inexactitud considera que al registrarse en la declaración privada y de manera voluntaria, deducciones por pérdida y amortización de inversiones inexistentes se originó un menor valor a pagar, hecho previsto en el artículo 647 del Estatuto Tributario como sancionable. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandada advierte sobre la ausencia de fundamentos del fallador de instancia, al obviar el análisis de fondo de la situación real de la demandante, no obstante el abundante material probatorio allegado al proceso, del cual se evidencia el propósito elusivo de las operaciones de escisión y fusión que dieron origen a las deducciones rechazadas. La parte actora solicita confirmar al sentencia apelada, en cuanto la decisión del a quo corresponde a los argumentos y pruebas que fueron expuestos en la

demanda y que no han sido desvirtuados por la entidad fiscal. Insiste en que los efectos de la fusión son ipso iure y a título universal, es decir que si se cumplió con los requisitos legales para la fusión de la demandante con ESSO PRODUCCION INC, no puede la Administración establecer requisitos adicionales para condicionar esos efectos, y rechazar la deducción de las pérdidas fiscales transferidas de la sociedad absorbida a la absorbente. Reitera que la actora si ejerció y continua ejerciendo su objeto social, en cuanto recibió de Petrobras Internacional S.A. regalías tal como fue probado con los certificados del revisor Fiscal y el dictamen pericial, y que no existió el propósito elusivo que argumenta la demandada, dado que la validéz de las cifras declaradas y su debida contabilización fueron demostradas en el dictamen pericial prueba que no fue cuestionada por la Administración. MINISTERIO PÚBLICO Solicita revocar la sentencia apelada y en su lugar anular parcialmente la actuación demandada, manteniendo el rechazo de la deducción por pérdidas y la sanción por inexactitud en proporción a la misma, con base en los siguientes razonamientos: La actora pretende justificar la deducción por pérdidas, solamente a partir de los derechos que le confiere la fusión realizada con ESSO PRODUCCION INC, a pesar de que la Administración encontró que las pérdidas fueron absorbidas por la casa matriz de ESSO COLOMBIANA LIMITED. Se advierte que la fusión no es objeto de controversia a través de los actos demandados. Se observa que lo expuesto por la Administración acerca de la absorción de

pérdidas, no surgió de simples afirmaciones, sino de lo verificado en las notas a los estados financieros con corte a 31 de agosto de 1996, que sirvieron de base a la escisión y que forman parte de la Escritura Pública 2244 de 30 de septiembre del mismo, en cuyo Nota 17, se menciona que tenía un déficit acumulado que sería trasladado a la casa matriz, que luego se confirma con la nota dejada en los estados financieros con corte a 31 de diciembre de 1996, según la cual la matriz había absorbido la pérdida. Del estado de resultados de ESSO PRODUCCION INC acompañado al acto de fusión, se infiere que las pérdidas sólo ascendían a $674.722.000, único monto que pudo transferir a INTERCOR y que coincide con el establecido por la Administración, las cuales deben ser reconocidas. Refuerza lo anterior el certificado del Revisor Fiscal, que da cuenta de la fidelidad de los datos contables en que se sustentan los estados financieros presentados por ESSO PRODUCCION, y confirma que no pudo transferir a INTERCOR pérdidas que absorbió la casa matriz . No es ajeno para el Ministerio Público la forma en que se pretende una posible elusión fiscal, teniendo en cuenta aspectos tales como la escisión con finalidad de trasladar costos y la inexistencia del derecho de explotación de petróleo en cabeza de ESSO PRODUCCION INC, así como la corta duración de ésta, al amparo del vacío legal sobre la deducción por pérdidas de la sociedad absorbida por parte de la absorbente. De acuerdo con el certificado del Revisor Fiscal de la actora, sobre los ingresos

recibidos por regalías provenientes de Petrobras S.A. durante el lapso transcurrido entre la escisión y la fusión, se considera procedente la deducción por amortización de inversiones de $1.199.367.515, si se tiene en cuenta que los citados ingresos y la erogación por las inversiones, fueron ratificados en el dictamen pericial y la Administración no los desvirtuó. CONSIDERACIONES DE LA SALA De acuerdo con los términos del recurso de apelación interpuesto por la demandada, corresponde decidir sobre la legalidad de los actos administrativos que modificaron la liquidación privada del impuesto de renta presentada por la actora para el año gravable 1996, en cuanto al rechazo de las deducciones solicitadas por concepto de pérdidas fiscales y amortización de inversiones, y a la sanción por inexactitud impuesta. Deducción por pérdidas Consta en los actos acusados y demás antecedentes administrativos que las pérdidas fiscales glosadas tienen origen en la fusión de las sociedades INTERNATIONAL COLOMBIA RESOURCES CORPORATION LLC –INTERCORabsorbentey ESSO PRODUCCION INC –absorbida-, protocolizada mediante Escritura Pública 2815 de 20 de diciembre de 1996 (fl. 53 c.a.1) en virtud de la cual la primera habría absorbido las pérdidas acumuladas de la segunda. Conforme lo previsto en los artículos 172 y 178 del Código de Comercio, una vez formalizada la fusión, la sociedad absorbente adquiere los bienes, derechos y obligaciones de la absorbida; y según el artículo 14-1 del Estatuto Tributario, la sociedad absorbente que surge de la fusión responde por los impuestos,

retenciones, sanciones y demás obligaciones tributarias de las absorbidas. Teniendo en cuenta que por disposición del artículo 147 del Estatuto Tributario, antes de ser modificado por el artículo 24 de la Ley 788 de 2002, son deducibles las pérdidas fiscales sufridas en cualquier año gravable, se tendría, en principio, que la demandante, en su condición de absorbente, podría deducir en al año 1996, las perdidas sufridas en vigencias anteriores por la sociedad absorbida, que se encontraban acumuladas al momento de la fusión. Sin embargo, el derecho a deducir las pérdidas de la sociedad absorbida, correspondientes a años anteriores a su fusión, no opera ipso iure, como lo sostiene la actora, pues se requiere necesariamente, que tal derecho exista al momento de la fusión, es decir que sólo puede pedirse la deducción cuando las pérdid