CE-SECCION CUARTA-25000-23-27-000-2001-01837-01(14569)-2005

ACTO SANCIONATORIO - Debe notificarse dentro del término señalado para su expedición / SANCION TRIBUTARIA - Debe notificarse personalmente o por correo conforme al artículo 565 del Estatuto Tributario / NOTIFICACION POR CORREO - Se practica enviando una copia del acto a la dirección informada por el contribuyente / DIRECCION PROCESAL - Es la dirección que durante el proceso de discusión del impuesto, el contribuyente le informa a la DIAN Ha sido clara y constante la jurisprudencia de la Sala en el sentido de que el acto sancionatorio debe notificarse dentro del mismo término señalado para su expedición, pues sin la notificación al administrado la decisión no le es oponible o no le produce efectos. A su vez, la obligatoriedad de los actos administrativos como expresión de la voluntad del Estado depende de su conocimiento. De acuerdo con el artículo 565 del Estatuto Tributario, las sanciones, entre otros actos administrativos, deben notificarse personalmente o por correo. El artículo 566 ibídem prevé que la notificación por correo se practicará mediante el envío de una copia del acto correspondiente a la dirección informada por el contribuyente. El artículo 564 del Estatuto Tributario prescribe que si durante el proceso de determinación y discusión del tributo, el contribuyente señala expresamente una dirección para que se le notifiquen los actos correspondientes, la Administración deberá hacerlo a esta última. La norma en mención constituye una disposición especial en el régimen de notificaciones en materia tributaria, pues desarrolla el concepto de la “dirección procesal” dentro del trámite de la determinación del

tributo o la sanción. RESTITUCION DE TERMINOS - Conlleva enviar copia del acto a la dirección correcta, una vez se determina que la primera notificación la hizo a una dirección errada / NOTIFICACION MEDIANTE AVISO EN DIARIO DE AMPLIA CIRCULACION - No procede realizarla cuando la primera notificación la hizo a una dirección errada / PRESCRIPCION PARA IMPONER SANCIONES - Es de seis meses contados a partir del vencimiento de respuesta al pliego de cargos / SANCION A ENTIDAD RECAUDADORA POR ENTREGA EXTEMPORANEA DE INFORMACION - No procede imponerla cuando ha operado la prescripción de la facultad sancionatoria del artículo 638 del Estatuto Tributario Así pues, cuando la DIAN impuso la sanción, esto es, el 16 de agosto de 2000, ya se le había informado el cambio de dirección procesal. Sin embargo, la Resolución 6506 de 16 de agosto de 2000, fue notificada por correo el 17 de agosto de 2000 a la Calle 28 # 13-22 Piso 3, es decir, a una dirección que no había sido la informada por la entidad recaudadora, ni en la respuesta al pliego de cargos ni el 27 de julio de 2000, por lo cual se envió a una dirección errada. Ante la devolución del correo, la DIAN procedió a notificar la sanción por aviso en un periódico de amplia circulación el 15 de septiembre de 2000, procedimiento que no era el indicado, pues la corrección de las actuaciones enviadas a dirección errada se surte “en cualquier tiempo” enviándola a la dirección correcta, caso en el cual los términos legales sólo empiezan a correr desde la notificación hecha en

debida forma (artículo 567 ibídem). Cabe anotar que en el asunto sub exámine no operó la restitución de términos, pues cuando la Administración advirtió que notificó la sanción a una dirección equivocada debió corregir el error enviando copia del acto a la dirección correcta, como lo ordena el artículo 567 del Estatuto Tributario; sin embargo, contraviniendo la norma en mención, notificó el acto acusado por aviso en un periódico de amplia circulación, yerro que no podía enmendar, por lo que procedió a anular la notificación indebidamente realizada y a ordenar la práctica de una nueva diligencia. Dado que la DIAN anuló la notificación inicial de la Resolución 6506 de 2000 y ordenó notificar de nuevo la actuación, notificación que se surtió el 21 de diciembre de 2000, concluye la Sala que el acto sancionatorio se produjo por fuera del término previsto en el artículo 638 del Estatuto Tributario y, por tanto, cuando la Administración había perdido competencia para imponer la sanción establecida en el artículo 676 del Estatuto Tributario.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ

Bogotá D. C., trece (13) de abril de dos mil cinco (2005) Radicación número: 25000-23-27-000-2001-01837-01(14569)

Actor: BANCO SANTANDER COLOMBIA S.A.

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Referencia: APELACIÓN SENTENCIA

Se decide el recurso de apelación interpuesto por las partes demandante y demandada contra la sentencia de 27 de noviembre de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que anuló parcialmente las Resoluciones 6506 de 16 de agosto de 2000 y 3687 de 23 de abril de 2001, por las cuales la DIAN sancionó al Banco Santander Colombia S.A. como entidad recaudadora de tributos nacionales. ANTECEDENTES Previa expedición del pliego de cargos 0029 de 22 de diciembre de 1999, la Subdirección de Recaudación de la DIAN expidió la Resolución 6506 de 16 de agosto de 2000, en la que sancionó al Banco Santander Colombia S.A. por extemporaneidad en la entrega de información en documentos y medios magnéticos por el año 1998. En dicho acto la DIAN redujo los días de extemporaneidad propuestos en el pliego de cargos de 92.408 a 49.868 e impuso una multa de $275.619.937 (fls 346 a 366 c. 1 antecedentes). El Banco interpuso recurso de reposición contra la Resolución Sanción, el cual fue resuelto mediante Resolución 3687 de 23 de abril de 2001, en la cual disminuyó a 40.383 los días de extemporaneidad e impuso sanción por $223.196.437 (fls 383 a 397 c. 1 de antecedentes). LA DEMANDA El Banco Santander Colombia S.A., en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, solicitó la nulidad de las Resoluciones 6506 de 16 de agosto de 2000 y 3687 de 23 de abril de 2001,

proferidas por la Subdirección de Recaudación de la DIAN, que impusieron sanción por extemporaneidad en el envío de la información de documentos y medios magnéticos por el año 1998, y pidió a título de restablecimiento del derecho que se declare la improcedencia de la sanción. Como petición subsidiaria solicitó que a título de restablecimiento del derecho se declare que la sanción que procede es de $113.424.888. La actora citó como violados los artículos 29 de la Constitución Política; 638, 676, 683 y 742 del Estatuto Tributario, 60 de la Resolución 770 de 1995, 48 de la Ley 270 de 1996 y 21 y 23 del Decreto 2067 de 1991. Como concepto de violación expuso: Que la Resolución 6506 de 16 de agosto de 2000 es nula por cuanto se expidió y notificó por fuera del término de seis meses previsto en el artículo 638 del Estatuto Tributario, pues la fecha límite para dar respuesta al pliego de cargos fue el 25 de febrero de 2000 y la sanción debió notificarse el 25 de agosto del mismo año; sin embargo, se notificó el 21 de diciembre de 2000. Que a pesar de que la DIAN afirma que entregó la resolución sanción a la Oficina de Notificaciones dentro del término legal (16 de agosto de 2000), aceptó que tan sólo hasta el 21 de diciembre de 2000 notificó correctamente dicho acto, y, por lo tanto, desde esta fecha produjo efectos jurídicos. Que el 27 de julio de 2000, la demandante informó al Grupo de

notificaciones de la DIAN, a la Subdirección de Recaudación y al Jefe de Control de Entidades Recaudadoras, el cambio de dirección para efectos de notificación y recibo de correspondencia. Que, por lo tanto, a la fecha de expedición de la Resolución 6506, la DIAN tenía conocimiento de la nueva dirección a la cual debía notificar. Que la DIAN profirió el Auto 179 de 20 de diciembre de 2000 en el cual reconoció que la notificación del acto acusado a la antigua dirección, que fue devuelta por el correo y posteriormente realizada por aviso publicado en un periódico de amplia circulación, es nula. Que se violaron los artículos 29 de la Constitución Política y 742 del Estatuto Tributario, porque la DIAN calculó la sanción con un factor cuya base de determinación no está demostrada, pues no obra prueba de que los documentos tomados como elemento determinante del factor corresponden al número real de los recepcionados por el sistema financiero. Que la DIAN contabilizó erróneamente casi el 40% de los días sancionados porque están repetidos, por lo cual deben recalcularse, dado que se aplicaría una doble sanción por el mismo hecho. Que se ha debido aplicar la tarifa vigente al momento en el que se configuró la extemporaneidad y no la de la fecha en la cual se entregó la información a la DIAN. Sobre el punto citó jurisprudencia del Consejo de Estado. Que en materia tributaria el fundamento de la sanción es la existencia de perjuicio para la Administración que le reporte beneficios al administrado, tal como lo señaló la Corte Constitucional en sentencia C-160 de 1998.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La DIAN se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda con base en las siguientes razones: Que no se vulneró el debido proceso de la demandante pues la Resolución 6506 de 2000 fue notificada por correo certificado el 17 de agosto de 2000, esto es, dentro de los seis meses previstos en el artículo 638 del Estatuto Tributario; sin embargo, la notificación fue devuelta por correo, por lo cual la DIAN notificó nuevamente el acto acusado a la última dirección informada, el 21 de diciembre de 2000. Que la demandante no puede afirmar que no existe determinación de los documentos sobre los cuales se impuso la sanción dado que dicha información fue entregada por ella misma a la Administración y fue controvertida en las diferentes etapas del procedimiento administrativo. Que las normas del Estatuto Tributario y la Resolución 770 de 1995 prevén la forma de establecer la extemporaneidad para lo cual se tiene en cuenta el plazo establecido y la fecha de la entrega. Que de acuerdo con el parámetro de agrupación de los documentos en cintas y paquetes, previsto en la Resolución 770 de 1995, la mora se configura independientemente respecto de cada información tardíamente entregada. Que la conducta de la entidad recaudadora sí produjo un perjuicio a la DIAN, pues la entrega extemporánea de la información del recaudo de dineros provenientes de impuestos conduce a un desgreño administrativo del ente fiscalizador y del Estado. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, anuló parcialmente los actos impugnados, con base las siguientes razones:

1. Si bien la actora informó su cambio de dirección cuando se encontraba en curso la actuación administrativa (27 de julio de 2000), y la DIAN notificó la sanción a la antigua dirección, ésta continuaba teniendo validez hasta el 27 de octubre siguiente, de acuerdo con el artículo 563 del Estatuto Tributario; por lo tanto, la notificación por correo surtida el 17 de agosto de 2000 era válida, sin perjuicio de la facultad de corrección ejercida en virtud del artículo 567 del Estatuto Tributario. A su vez, la descalificación de la notificación por correo sólo tendría lugar si el cambio de dirección se hubiera comunicado el 27 de abril de 2000, lo que no ocurrió.

2. No hubo pronunciamiento en relación con el argumento de la actora en el sentido de que no existe prueba sobre la veracidad del número de documentos con los cuales se liquidó la sanción, toda vez que dicho cargo no se planteó en la vía gubernativa.

3. El incumplimiento en la entrega de la información en paquetes y cintas ocurre al vencimiento de los distintos términos previstos en la Resolución 770 de

1995. De la comparación del cuadro anexo a la demanda y los cuadros resumen de la DIAN advirtió que la Administración incurrió en error en el conteo de días sancionables respecto de algunos paquetes, por lo cual descontó la diferencia advertida y reliquidó la sanción con la base monetaria aplicable al año en que se produjo el vencimiento del plazo para entregar la información.

4. La presentación extemporánea de la información ocasiona daños a la Administración tales como el retardo en la actividad de recaudo y fiscalización;

por lo tanto, existe un menoscabo en los intereses que justifican la imposición de la sanción. La sentencia C-160 de 1998 no es aplicable por cuanto hace referencia al artículo 651 del Estatuto Tributario, que regula una sanción distinta a la prevista en el artículo 676 ibídem. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia y al efecto sostuvo: Que la notificación por correo y por aviso fue anulada por la DIAN por Auto 179 de 20 de diciembre de 2000. Que la DIAN nunca ha pretendido dar validez a la notificación por aviso en el periódico ni ha cuestionado la notificación de 21 de diciembre de 2000. Que el artículo 563 del Estatuto Tributario, que establece la validez de la dirección antigua, no es la norma aplicable en el presente caso por cuanto ésta no regula la dirección procesal. Que la disposición que se aplica es el artículo 564 ibídem, el cual prevé que si el contribuyente informa una dirección para notificación , la Administración deberá notificar a ésta las decisiones que tome. Que a pesar de que la DIAN tenía conocimiento de la nueva dirección para efectos de notificaciones, no notificó por correo a la dirección procesal correcta y procedió a publicar en un periódico la resolución sanción, actuación que fue anulada por el Auto 179 de 20 de diciembre de 2000. Que la única notificación existente y válida es la efectuada por correo el 21 de diciembre de 2000, la cual es extemporánea, con base en el artículo 638 del

Estatuto Tributario. Que la DIAN no demostró la cantidad de documentos recepcionados durante el año 1998 que determinaron el factor para imponer la sanción y que de acuerdo con la sentencia de la Sala de 24 de julio de 2003, expediente 13677, es posible incluir argumentos nuevos en la demanda, por lo cual este argumento debe ser analizado por la jurisdicción. Que deben recalcularse los días sancionados porque el Tribunal los determinó erróneamente dado que comparó el cuadro presentado con la demanda con el anexo al pliego de cargos, con lo cual desconoció que la Administración descontó días en la resolución sanción y en el recurso de reposición y, por lo tanto, se incluyeron erróneamente 4885 días de 1998. Que la sentencia C-160 de 1998 sí se aplica al caso concreto, pues establece parámetros para la imposición de cualquier sanción por parte de la DIAN y que no se demostró el perjuicio sufrido por la DIAN a causa de la extemporaneidad . La parte demandada apeló el fallo de primera instancia para lo cual manifestó que no procede la reliquidación de la sanción impuesta porque debe tenerse en cuenta la fecha en que tuvo lugar el hecho sancionable, que es el año 1998, por cuanto la presentación extemporánea de la información tuvo lugar durante ese año; que, en consecuencia, la norma aplicable es el Decreto 3020 de 1997. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante reiteró los argumentos expuestos a lo largo del proceso e insistió en que la notificación de la resolución sanción se produjo de

forma extemporánea. La parte demandada reafirmó los fundamentos expuestos en la contestación de la demanda y manifestó que conforme al artículo 567 del Estatuto Tributario la Administración podía, en cualquier tiempo, corregir el error en que incurrió al notificar a una dirección distinta de la informada por el contribuyente, y por lo tanto, el hecho de que la corrección se hubiera realizado por fuera del término previsto para practicar la liquidación de revisión (sic), no implica que ésta haya sido extemporánea, pues se restituyeron los términos para que el contribuyente pudiera interponer los recursos de ley . El Ministerio Público no se pronunció en esta etapa procesal. CONSIDERACIONES DE LA SALA De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto por las partes demandante y demandada, debe la Sala decidir sobre la legalidad de los actos administrativos por los cuales la DIAN sancionó al Banco Santander S.A. como entidad recaudadora de tributos nacionales, para lo cual deberá precisar si la sanción fue oportunamente impuesta o no y, en caso negativo, si la misma fue debidamente determinada. El artículo 638 del Estatuto Tributario, que hace parte de las normas generales sobre sanciones, y, por ende, se aplica a las sanciones a las entidades recaudadoras ( artículos 674, 675 y 676 del Estatuto Tributario), prevé que vencido el término de respuesta al pliego de cargos, la Administración tendrá un plazo de seis meses para imponer la sanción que corresponda. El artículo 678 ibídem prescribe que las sanciones a las entidades recaudadoras las impone el Subdirector de Recaudación de la DIAN, previo

traslado del pliego de cargos por 15 días para responder, término que se puede ampliar en casos especiales por el referido funcionario Ha sido clara y constante la jurisprudencia de la Sala1 en el sentido de que el acto sancionatorio debe notificarse dentro del mismo término señalado para su expedición, pues sin la notificación al administrado la decisión no le es oponible o no le produce efectos. A su vez, la obligatoriedad de los actos administrativos como expresión de la voluntad del Estado depende de su conocimiento. De acuerdo con el artículo 565 del Estatuto Tributario, las sanciones, entre otros actos administrativos, deben notificarse personalmente o por correo. El artículo 566 ibídem prevé que la notificación por correo se practicará mediante el envío de una copia del acto correspondiente a la dirección informada por el contribuyente. El artículo 564 del Estatuto Tributario prescribe que si durante el proceso de determinación y discusión del tributo, el contribuyente señala expresamente una dirección para que se le notifiquen los actos correspondientes, la Administración deberá hacerlo a esta última. La norma en mención constituye una disposición especial en el régimen de notificaciones en materia tributaria, pues desarrolla el concepto de la “dirección procesal” dentro del trámite de la determinación del tributo o la sanción. Descendiendo al caso sub exámine, se advierte que el pliego de cargos se expidió el 22 de diciembre de 1999 y se notificó al día siguiente; la actora tenía plazo para dar respuesta al pliego de cargos hasta el 25 de febrero de 2000 (fl. 325 c. 1 antecedentes) por lo que la sanción debía notificarse hasta el 25 de

agosto del mismo año. Con base en el artículo 564 del Estatuto Tributario, en la respuesta al pliego de cargos, presentada el 24 de febrero de 2000, la actora informó como dirección para notificaciones la Calle 12 #7-32 Piso 5 (fl. 339 c. 1 antecedentes). Sin embargo, el 27 de julio de 2000, informó el cambio de dirección para efectos de notificaciones (fl. 340). En el oficio correspondiente, que dirigió a la Jefe de Grupo de Notificaciones y a la Subdirección de Recaudación, informó que su nueva dirección era la Carrera 7 #99-21 Piso 15. 1 Sentencias de 23 de junio de 2000, C.P doctor Delio Gómez Leyva, exp. 10070 y 30 de enero de 2003, C.P. doctor Juan Ángel Palacio Hincapié, exp. 13096, entre otras. Así pues, cuando la DIAN impuso la sanción, esto es, el 16 de agosto de 2000, ya se le había informado el cambio de dirección procesal. Sin embargo, la Resolución 6506 de 16 de agosto de 2000, fue notificada por correo el 17 de agosto de 2000 a la Calle 28 # 13-22 Piso 3, es decir, a una dirección que no había sido la informada por la entidad recaudadora, ni en la respuesta al pliego de cargos ni el 27 de julio de 2000, por lo cual se envió a una dirección errada. Ante la devolución del correo, la DIAN procedió a notificar la sanción por aviso en un periódico de amplia circulación el 15 de septiembre de 2000,

procedimiento que no era el indicado, pues la corrección de las actuaciones enviadas a dirección errada se surte “en cualquier tiempo” enviándola a la dirección correcta, caso en el cual los términos legales sólo empiezan a correr desde la notificación hecha en debida forma (artículo 567 ibídem). Ahora bien, por Auto 179 de 20 de diciembre de 2000 (fl. 342 a 344 c. 1 antecedentes), la DIAN anuló los sellos de notificación y ejecutoria del acto sancionatorio y ordenó nuevamente la notificación de la Resolución 6506 de 16 de agosto de 2000, por cuanto reconoció que no notificó la sanción a la dirección procesal oportunamente informada por la actora, motivo por el cual, ésta no pudo ejercer su derecho de defensa. La nueva notificación se surtió por correo a la última dirección procesal informada el 21 de diciembre de 2000 (fl. 345 c. 1 antecedentes). Cabe anotar que en el asunto sub exámine no operó la restitución de términos, pues cuando la Administración advirtió que notificó la sanción a una dirección equivocada debió corregir el error enviando copia del acto a la dirección correcta, como lo ordena el artículo 567 del Estatuto Tributario; sin embargo, contraviniendo la norma en mención, notificó el acto acusado por aviso en un periódico de amplia circulación, yerro que no podía enmendar, por lo que procedió a anular la notificación indebidamente realizada y a ordenar la práctica de una nueva diligencia.

Dado que la DIAN anuló la notificación inicial de la Resolución 6506 de 2000 y ordenó notificar de nuevo la actuación, notificación que se surtió el 21 de diciembre de 2000, concluye la Sala que el acto sancionatorio se produjo por fuera del término previsto en el artículo 638 del Estatuto Tributario y, por tanto, cuando la Administración había perdido competencia para imponer la sanción establecida en el artículo 676 del Estatuto Tributario. Los motivos anteriores son suficientes para revocar la sentencia apelada y en su lugar, decretar la nulidad de las Resoluciones 6506 de 16 de agosto de 2000 y 3687 de 23 de abril de 2001, proferidas por la Subdirectora de Recaudación de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. A título de restablecimiento se declarará que la actora no debe cancelar suma alguna por concepto de la sanción impuesta por la DIAN en los actos que se anulan. Por último, la Consejera, doctora María Inés Ortiz Barbosa manifiesta estar impedida para conocer de este negocio, con base en el numeral 5 del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil porque una de las apoderadas de la DIAN es actualmente dependiente de su Despacho. Dado que la Sala encuentra probado el impedimento manifestado, lo aceptará; sin embargo, y por cuanto existe quórum deliberatorio y decisorio, no ordenará el sorteo de conjueces, de acuerdo con el artículo 54 de la Ley 270 de 1996. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República

y por autoridad de la Ley,

F A L L A

1. REVÓCASE la sentencia de 27 de novirmbre de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En su lugar, se dispone: ANÚLANSE las Resoluciones 6506 de 16 de agosto de 2000 y 3687 de 23 de abril de 2001, por las cuales la Subdirección de Recaudación de la DIAN sancionó al Banco Santander Colombia S.A. como entidad recaudadora de tributos nacionales.

A título de restablecimiento DECLÁRASE que la actora no debe cancelar suma alguna por concepto de la sanción impuesta por la DIAN en los actos que se anulan.

2. ACÉPTASE el impedimento manifestado por la Consejera, doctora María Inés Ortiz Barbosa, a quien, en consecuencia, se le declara separada del conocimiento de este proceso. No se ordena sorteo de conjueces por lo expuesto en la parte motiva.

3. RECONÓCESE personería a la abogada Esperanza Luque Rusinque como apoderada de la DIAN.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha. JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ LIGIA LÓPEZ DÍAZ Presidente de la Sección

HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ

Raúl Giraldo Londoño Secretario