CE-SECCION CUARTA-25000-23-27-000-2001-02083-01(14454)-2007

NOTIFICACION POR CORREO - La prevista en el artículo 566 del Estatuto Tributario era una presunción juris tantum / LIQUIDACION DE REVISION - Su notificación por correo podía ser desvirtuada por el contribuyente / TERMINO PARA NOTIFICAR LIQUIDACION DE REVISION - Es hasta de 3 años contados desde la fecha de presentación de la declaración privada Aunque las sentencias sobre exequibilidad tienen efectos hacia el futuro (artículo 45 de la Ley 270 de 1996), de tiempo atrás, la Sala había precisado que la notificación por correo, llevaba implícita una presunción juris tantum que se fundamentaba en el envío de la copia del acto administrativo a la dirección informada por el contribuyente, y la introducción de tal copia al correo. La presunción se podía desvirtuar si se probaba que no se recibió el acto administrativo, o se recibió en día distinto al que se introdujo al correo. En el asunto en estudio, no existe duda de que el 10 de abril de 2000 la DIAN introdujo al correo la liquidación oficial. No obstante, SOFASA S.A., probó que sólo conoció el acto administrativo, correspondiente al envío 40293, el 13 de abril del mismo año, día en que ADPOSTAL le entregó tal envío, como consta en el certificado de 17 de abril de 2000 y el oficio 419 de15 de mayo del mismo año, expedidos por dicha oficina de correos. Además, según el control de correspondencia recibida, llevado por la actora, el envío 40293 fue recibido por ésta el 13 de abril de 2000. Como la demandante presentó la declaración de renta el 11 de abril de 1997, la

liquidación de revisión debía notificarse hasta el 11 de abril de 2000. Sin embargo, el acto administrativo se notificó por correo el 13 de abril de ese año, por lo que debe concluirse que la diligencia de notificación se surtió por fuera del término legal que tenía la Administración Tributaria para el efecto. En consecuencia, se produjo la firmeza de la liquidación privada, por lo que se impone confirmar la sentencia apelada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: HECTOR J. ROMERO DIAZ

Bogotá, D.C., catorce (14) de junio de dos mil siete (2007) Radicación:25000-23-27-000-2001-02083-01(14454)

Actor: SOCIEDAD DE FABRICACIÓN DE AUTOMOTORES S.A. SOFASA S.A.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES FALLO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 9 de octubre de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, estimatoria de las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, instaurada contra los actos administrativos por los cuales la DIAN modificó la declaración de renta de 1996, presentada por la actora.

ANTECEDENTES El 11 de abril de 1997 LA SOCIEDAD DE FABRICACIÓN DE AUTOMOTORES S.A. SOFASA S.A., presentó declaración de renta por el año 1996. Previo requerimiento especial, LA DIAN practicó la Liquidación de Revisión

3106420000000079 de 10 de abril de 2000, notificada por correo el mismo día. Mediante la liquidación oficial, la entidad modificó la declaración de renta de SOFASA S.A., para adicionar ingresos, según la información de terceros, y rechazar deducciones, porque no se comprobaron la totalidad de los pagos por concepto intereses financieros. Así mismo, impuso sanción por inexactitud. (folios 75 a 94 c.ppal). Por Resolución 31066200100063 de 24 de abril de 2001, la DIAN confirmó en reconsideración la liquidación de revisión. DEMANDA SOFASA S.A., solicitó la nulidad de los actos por los cuales la DIAN le modificó la declaración de renta por el año 1996. A título de restablecimiento del derecho, pidió que se declare que por el año en mención el impuesto de renta fue correctamente cuantificado por la sociedad. Además, solicitó dejar sin efectos la Resolución 3106420011000013 de 27 de abril de 2001, por la cual se impuso a la sociedad sanción por devolución improcedente y que se condenara en costas a la parte demandada. La actora citó como normas vulneradas los artículos 117, 703, 710 [ 4], 711, 742, 744, 777 y 781 del Estatuto Tributario, por las siguientes razones:

1. Firmeza de la declaración privada Según el artículo 710 [4] del Estatuto Tributario vigente para el año 1996, la liquidación de revisión debía notificarse en el término máximo de tres años, contados desde la fecha de presentación de la declaración privada.

La declaración privada fue presentada el 11 de abril de 1997, por lo que los tres años que tenía la DIAN para notificar la liquidación de revisión vencían el 10 de abril de 2000. Aunque la liquidación se introdujo al correo el 10 de abril, sólo fue entregada por ADPOSTAL a la actora el 13 del mismo mes, esto es, cuando ya había vencido el término legal para su notificación, motivo por el cual la declaración de renta de la demandante quedó en firme. El artículo 566 del Estatuto Tributario consagraba la presunción de que los actos se entienden notificados en la fecha de introducción al correo. El Consejo de Estado ha sostenido que dicha presunción puede desvirtuarse, como en este caso, puesto que está plenamente probado que ADPOSTAL entregó el correo extemporáneamente.

2. Violación del debido proceso No hubo correspondencia entre el requerimiento especial y la liquidación de revisión, pues, mientras en el primero se propuso el rechazo de deducciones por intereses debido a la falta de certificación, en la liquidación oficial se desconocieron los gastos por ser intereses causados y no pagados. Además, se violó el debido proceso porque la DIAN no aceptó los certificados aportados con el recurso de reconsideración.

3. Rechazo de deducciones por intereses pagados La DIAN vulneró el artículo 781 del Estatuto Tributario, por cuanto las certificaciones del pago de intereses no forman parte de la contabilidad de la actora, pues los bancos las expiden al final de la vigencia fiscal.

Además, la certificación del artículo 117 del Estatuto Tributario es un requisito que sólo se exige cuando los intereses los pagan las entidades financieras, lo que llevaría a que los intereses cancelados por los demás

acreedores no estarían debidamente soportados. Como los certificados para comprobar los intereses no son soportes contables, la actora podía entregarlos a la DIAN en cualquier momento, motivo por el cual podía aportarlos al interponer el recurso de reconsideración, según el artículo 744 del Estatuto Tributario. El pago de los intereses rechazados la DIAN se encuentra debidamente probado respecto de cada acreedor. En efecto, en los casos de FIDUCOLOMBIA y DAVIVIR el valor certificado tanto por las entidades como por los revisores fiscales, exceden los montos de lo solicitado por la actora como deducción, por lo cual no procedía el rechazo de la misma. En relación con los intereses pagados a CORFINSURA, la DIAN violó el debido proceso porque en el requerimiento objetó tales pagos por falta de prueba y en la liquidación por ser intereses causados. Además, no procedía el rechazo por intereses causados a CORFINSURA, BANCOLOMBIA y a LA COMPAÑÍA GANADERA DE SEGUROS S.A., porque aunque el artículo 117 del Estatuto Tributario se refiere a intereses pagados, para quienes llevan la contabilidad por el sistema de causación, debe entenderse que son los intereses causados ( artículos 104 y 105 del Estatuto Tributario). En el rechazo de los intereses pagados a PROTECCIÓN, debían incluirse los causados a SMURFIT, puesto que es un fondo de pensiones administrado por aquélla. No era procedente el valor rechazado a FINDETER, pues SOFASA reconoció al momento de la venta el pago por un menor valor del nominal, dado

que eran intereses anticipados, como se acredita con el certificado del revisor fiscal. En el caso del BIC, tampoco era viable el rechazo de los intereses porque si bien hubo un error en la certificación del Banco, los documentos contables, los extractos y la certificación del revisor fiscal demuestran que los intereses pagados a la institución financiera fueron los que la actora llevó como deducción. Los intereses pagados al FONDO DE CESANTÍAS INVERTIR y a COLFONDOS, se encuentra probados con las certificaciones correspondientes.

4. Adición de ingresos La adición de ingresos era improcedente porque la prueba de los terceros, en este caso, de la sociedad CARIBE LTDA., que supuestamente compró vehículos a SOFASA, es inconducente. Lo anterior, porque las ventas se hicieron a CASA BRITÁNICA, según consta en las facturas. El error fue de CARIBE LTDA., y no de la demandante, pues dicha compañía informó a la DIAN que efectuó unas compras a SOFASA y posteriormente las anuló, lo cual no fue tenido en cuenta por la demandada.

5. Sanción por inexactitud La sanción por inexactitud fue ilegal, pues la declaración de renta de la demandante era exacta, dado que se comprobaron la totalidad de las deducciones por intereses y la improcedencia de la adición de ingresos. Además, el rechazo obedeció a la extemporaneidad en la presentación de los certificados bancarios y no a la inexactitud de las declaraciones.

6. Sanción por devolución improcedente No es viable la sanción por devolución improcedente, puesto que la declaración del contribuyente fue exacta y la compensación efectuada era

procedente. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La DIAN se opuso a las pretensiones de la demandante con base en las razones que se resumen de la siguiente manera:

1. Firmeza de la declaración Como la actora presentó la declaración el 11 de abril de 1997, la liquidación de revisión, notificada por correo el 10 de abril de 2000, fue oportuna, pues se surtió dentro del término de tres años, contados desde la fecha de presentación de la citada declaración, como lo ordenaba el artículo 710 del Estatuto Tributario.

Además, la notificación se surtió conforme al artículo 566 ibídem, vigente para la época de los hechos; y no es aplicable la sentencia C-096 de 2001, por la cual la Corte Constitucional declaró inexequible la expresión “y se entenderá surtida en la fecha de introducción al correo”, del artículo en mención, pues la misma sólo tiene efectos hacia el futuro y no retroactivos, como lo pretende la demandante.

2. Violación del debido proceso Hubo correspondencia entre el requerimiento especial y la liquidación de revisión, dado que en ambos actos existió identidad en los fundamento fáctico y jurídico; y si bien en la reconsideración se hizo referencia al artículo 781 del Estatuto Tributario, tal mención obedeció a lo expuesto en la respuesta al requerimiento especial y en el recurso de reconsideración.

3. Rechazo de deducciones El rechazo de deducciones por intereses pagados a entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria era viable, pues el certificado expedido por la entidad beneficiaria del pago es un requisito ad sustanciam actus, previsto por el

legislador, por lo cual es la prueba idónea para acreditar la existencia y procedencia de la deducción. En consecuencia, la actora no podía demostrar el pago de los intereses mediante certificado de revisor fiscal, ni con los asientos contables. Como los certificados constituyen soporte contable, para ser valorados sólo podían ser exhibidos en el momento en que la DIAN los solicitó, salvo que el contribuyente hubiera demostrado caso fortuito o fuerza mayor (artículo 781 del Estatuto Tributario). Según el artículo 117 del Estatuto Tributario, vigente para el año 1996, la deducción no procede por intereses causados, sino por los pagados en el año gravable; en consecuencia, la actora no podía llevar como gasto los intereses financieros que se causaron en el período en discusión. El rechazo de los intereses pagados a FIDUCOLOMBIA debe mantenerse, porque el certificado aportado en la demanda, además de extemporáneo, es contradictorio con el inicialmente emitido por la Fiduciaria. Adicionalmente, procedía el desconocimiento de los intereses cancelados a SMURFIT, BIC, COLFONDOS, DAVIVIR, FONDO DE CESANTÍAS INVERTIR y FINDETER, puesto que la demandante aportó el certificado extemporáneamente y el certificado del revisor fiscal no suple el documento del artículo 117 del Estatuto Tributario. Era procedente el rechazo de la deducción de los intereses pagados a la COMPAÑÍA GANADERA DE SEGUROS, PROTECCIÓN y BANCOLOMBIA, pues se llevó como gasto una suma por intereses causados y el certificado del

artículo 117 del Estatuto Tributario fue aportado por fuera de la oportunidad del artículo 781 ibídem.

4. Adición de ingresos La prueba suministrada por CARIBE LTDA., a la DIAN, en virtud del cruce de información es válida, según el artículo 750 del Estatuto Tributario. Además, no fue desvirtuada por la demandante, dado que los certificados del revisor fiscal no reúnen los requisitos para ser valorados como prueba contable (artículo 777 ib), por cuanto en los mismos no se identifican los libros, comprobantes, notas o registros de los cuales se tomó la información.

Adicionalmente, no resulta claro si CARIBE LTDA., anuló las facturas, pues no se precisó cuándo tuvo lugar tal situación. Tampoco es convincente que CARIBE conociera en detalle las operaciones entre SOFASA S.A., y CASA BRITÁNICA. Y, no está probado que la actora hubiera declarado los ingresos recibidos de ésta.

5. Sanción por inexactitud La sanción por inexactitud fue legalmente impuesta, dado que la actora omitió ingresos gravados y solicitó deducciones inexistentes, de lo cual derivó un menor valor a pagar.

6. Sanción por devolución improcedente La liquidación oficial de revisión es un acto independiente de la sanción por devolución improcedente; dicha sanción, además, no podía ser acusada, porque a la fecha de presentación de la demanda la DIAN no había decidido el recurso de reconsideración interpuesto contra la misma y, por tanto, no se había agotado la vía gubernativa.

Por último, no procede la condena en costas, puesto que la conducta de la

DIAN no fue temeraria y profirió los actos acusados conforme a derecho. SENTENCIA APELADA El Tribunal profirió fallo inhibitorio respecto la resolución sanción por devolución improcedente, pues en esta oportunidad se discute la legalidad de la liquidación oficial de revisión, que es una actuación independiente de dicha sanción. En consecuencia, en caso de que la sanción por devolución improcedente se confirme en reconsideración, dicha actuación debe demandarse separadamente de la liquidación oficial. Además, anuló la liquidación oficial de revisión y la resolución que la confirmó, y a título de restablecimiento del derecho declaró la firmeza de la declaración privada. Las razones de la decisión son las siguientes: Según el artículo 566 del Estatuto Tributario, la notificación por correo se entiende surtida en la fecha en que se introduce el acto al correo. La norma contiene una presunción juris tantum, que puede ser desvirtuada mediante otras pruebas, para garantizar los derechos del administrado y hacer efectivos los principios que orientan la actuación administrativa. En el caso sub exámine, si bien la DIAN introdujo al correo la liquidación de revisión el 10 de abril de 2000, la demandante probó que conoció dicho acto el 13 de abril, fecha en la que ADPOSTAL le entregó la correspondencia. Las certificaciones de ADPOSTAL constituyen plena prueba porque son documentos públicos que se presumen auténticos y su contenido no fue tachado de falso. SOFASA S.A., presentó la declaración de renta el 11 de abril de 1997, por lo cual la liquidación de revisión debía notificarse hasta el 11 de abril de 2000. Como se notificó el 13 de abril, esto es, vencidos los tres años previstos en el

artículo 710 del Estatuto Tributario, se produjo la firmeza de la declaración privada. RECURSO DE APELACIÓN La DIAN pidió revocar el fallo apelado por los motivos que se sintetizan así: Como quiera que la actora presentó la declaración de renta el 11 de abril de 1997, los tres años para notificar la liquidación de revisión vencían el 11 de abril de 2000. La liquidación se notificó por correo el 10 de abril de 2000, motivo por el cual se surtió dentro del término del artículo 710 del Estatuto Tributario. Según el artículo 566 del Estatuto Tributario, vigente para la época de los hechos, la notificación por correo se entendía surtida en la fecha de introducción al correo. No es aplicable la sentencia de la Corte Constitucional C-096 de 2001, pues ésta sólo tiene efectos hacia el futuro. Conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado, la presunción del artículo 566 del Estatuto Tributario sólo se puede desvirtuar si se prueba que la notificación se dirigió a dirección equivocada o que según la planilla se incurrió en error en la misma. No puede, entonces, alegarse que la notificación se recibió con posterioridad al envío. Respecto de los demás argumentos de la demanda, reiteró los planteamientos de la contestación de la misma. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante sostuvo que según la jurisprudencia del Consejo de Estado para desvirtuar la presunción del artículo 566 del Estatuto Tributario, debe probarse que la notificación no se logró el día de la introducción al correo, como

sucedió en este caso. La demandada reiteró los planteamientos del recurso de apelación y el Ministerio Público no emitió concepto. CONSIDERACIONES De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto por la DIAN, la Sala debe decidir si se ajustaron a derecho los actos por los cuales dicha entidad modificó la declaración de renta de 1996, presentada por la demandante. En concreto, analizará si la liquidación oficial de revisión se notificó dentro del término del artículo 710 del Estatuto Tributario, vigente para la época de los hechos, o, si, por el contrario, la notificación se surtió por fuera del plazo legal y, por tanto, se produjo la firmeza de la declaración de renta de la actora. Sólo en caso de que la liquidación de revisión haya sido notificada en tiempo, estudiará la Sala si procedían las modificaciones efectuadas por la DIAN a la liquidación privada de la actora, en los términos de la demanda. Pues bien, el 11 de abril de 1997 SOFASA S.A., presentó la declaración de renta de 1996, en la que determinó un saldo a favor de $1.001.953.000. La declaración privada fue modificada por Liquidación Oficial de Revisión 310642000000079 de 10 de abril de 2000, mediante la cual la DIAN redujo el saldo a favor a $818.455.000. Dicha liquidación se introdujo al correo el 10 de abril de 2000, según planilla 215 de consignación de correspondencia (folio 96 c.ppal). Para la fecha en que la actora presentó la declaración de renta, regía el

artículo 710 del Estatuto Tributario, relativo al término para notificar la liquidación de revisión, con los incisos cuarto y quinto, adicionados por el artículo 135 de la Ley 223 de 19951. El inciso cuarto del artículo 710 del Estatuto, que es el que interesa, disponía que “En todo caso, el término de notificación de la liquidación 1 El artículo 134 de la Ley 633 de 2000 derogó los incisos 4 y 5 del artículo 710 del Estatuto Tributario, adicionados por el 135 de la Ley 223 de 1995. oficial no podrá exceder de tres años contados desde la fecha de presentación de la declaración privada”. A su vez, estaba vigente el texto íntegro del artículo 566 del Estatuto Tributario, conforme al cual la notificación por correo se entendía surtida en la fecha de introducción al correo de la copia del acto. En sentencia C-096 de 2001, la Corte Constitucional declaró inexequible la expresión “ se entenderá surtida en la fecha de introducción al correo” , puesto que “[...] resulta inconstitucional que los actos proferidos por la Administración de Impuestos, se entiendan conocidos, por el administrado, antes de que tal conocimiento fuere posible, por cuanto el principio de publicidad persigue que, efectivamente, y sin restricción alguna, los actos jurídicos que exteriorizan la función pública administrativa sean conocidos por los administrados y la simple introducción de la copia al correo no es un medio idóneo para darle cumplimiento a tal exigencia.” Aunque las sentencias sobre exequibilidad tienen efectos hacia el futuro (artículo 45 de la Ley 270 de 1996), de tiempo atrás, la Sala había precisado que

la notificación por correo, llevaba implícita una presunción juris tantum que se fundamentaba en el envío de la copia del acto administrativo a la dirección informada por el contribuyente, y la introducción de tal copia al correo2. La presunción se podía desvirtuar si se probaba que no se recibió el acto administrativo, o se recibió en día distinto al que se introdujo al correo. En el asunto en estudio, no existe duda de que el 10 de abril de 2000 la DIAN introdujo al correo la liquidación oficial. No obstante, SOFASA S.A., probó que sólo conoció el acto administrativo, correspondiente al envío 40293, el 13 de abril del mismo año, día en que ADPOSTAL le entregó tal envío, como consta en el certificado de 17 de abril de 2000 y el oficio 419 de15 de mayo del mismo año, expedidos por dicha oficina de correos (folios 97 y 98 c.ppal). Además, según el control de correspondencia recibida, llevado por la actora, el envío 40293 fue recibido por ésta el 13 de abril de 2000 (folio 99 c.ppal). 2 Entre otras, ver sentencias de 14 de octubre de 2004, expediente 13807, C.P .doctor Héctor J. Romero Díaz y de 12 de mayo de 2000, expediente 9961. Como la demandante presentó la declaración de renta el 11 de abril de 1997, la liquidación de revisión debía notificarse hasta el 11 de abril de 2000. Sin embargo, el acto administrativo se notificó por correo el 13 de abril de ese año, por lo que debe concluirse que la diligencia de notificación se surtió por fuera del

término legal que tenía la Administración Tributaria para el efecto. En consecuencia, se produjo la firmeza de la liquidación privada, por lo que se impone confirmar la sentencia apelada. Las razones que anteceden son suficientes para confirmar el fallo apelado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia de 9 de octubre de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de LA SOCIEDAD DE FABRICACIÓN DE

AUTOMOTORES S.A. SOFASA S.A., contra la DIAN.

Reconócese personería a la abogada Flori Elena Fierro Manzano, como apoderada de la demandada. Notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ LIGIA LÓPEZ DÍAZ

Presidente

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ