CE-SECCION CUARTA-25000-23-27-000-2001-02192-02(15930)-2007

ACTIVO MOVIBLE – Son las que se enajenan dentro del giro ordinario de los negocios / ACTIVO FIJO – No están destinados a enajenarse en desarrollo de la actividad ordinaria de la empresa / ENVASES Y EMPAQUES – Contablemente se consideran activos fijos / PROPIEDAD, PLANTA Y EQUIPO – Se refiere a los activos fijos para efectos contables La Sala ha reiterado que la diferencia fundamental entre activos fijos y móviles radica en la destinación o no a la enajenación dentro del giro de los negocios del contribuyente, de manera que si un bien se enajena dentro del giro ordinario de los negocios, tiene el carácter de activo movible, pero, si no está destinado a ser enajenado en desarrollo de la actividad ordinaria de la empresa, es un activo fijo o inmovilizado. El artículo 15 del Decreto 2650 de 1993, indica la dinámica que debe dársele a las diferentes cuentas contables. En el aparte de CLASE 1 sobre propiedad, planta y equipo, (activos fijos), incluye la cuenta de envases y empaques. El inciso 6 del artículo 64 del Decreto 2649 de 1993, consagra la posibilidad de reconocer en los resultados del ejercicio del ente económico, la contribución que esos envases aportan a la generación del ingreso. Las anteriores normas indican que contablemente los envases son registrables como activo fijo de la empresa dentro de su cuenta de propiedad planta y equipo. ACTIVO FIJO - Tal naturaleza no le da permanencia dentro del patrimonio sino su destinación / ENVASE - No es activo fijo porque al reintegrar la bebida se enajenan el líquido y la botella / GASEOSAS - En su distribución y

venta la entrega del envase al enajenarlos se hace imprescindible / ENVASES - Sean retornables o no se enajenan con el líquido La Sala también ha precisado que la permanencia del activo en el patrimonio de la empresa o su contabilización como activo fijo, son circunstancias que no modifican el carácter de activos movibles, de los bienes que se enajenan dentro del giro ordinario de los negocios, porque, el carácter de activo fijo no lo da el término de posesión del bien dentro del patrimonio, sino su destinación específica; además, las normas tributarias prevalecen sobre las contables. Es necesario verificar en cada caso la destinación de los bienes y la circunstancia que corresponda al giro ordinario de los negocios de la empresa. Ha sido reiterado el criterio de la Sala respecto a la naturaleza de los activos representados en los envases, según el cual “(...) el envase no constituye un activo fijo, toda vez que en la entrega de la bebida se presenta la enajenación del líquido y de la botella en la cual va envasado, enajenación que ocurre dentro del giro ordinario de la actividad de la empresa productora, sin que el hecho de la permanencia en stock o en existencias, o la contabilización como activos fijos, modifique su carácter de activos movibles que se enajenan dentro del giro ordinario de los negocios de la empresa, ya que los mismos se van utilizando gradualmente a lo largo del proceso productivo y se venden conjuntamente con el líquido.” El anterior criterio si bien se ha expuesto en procesos donde lo discutido es la procedencia del IVA descontable

por la compra de envases y la deducción de gastos en el impuesto de industria y comercio, resulta aplicable al impuesto de renta, habida consideración de que el objeto social de la demandante es la producción, distribución y venta de gaseosas, en la cual la entrega del envase al momento de la enajenación de la bebida se hace imprescindible, por lo menos en las ventas iniciales a los distribuidores. Es decir, los envases sean “retornables” o “no retornables” son enajenados con el líquido en el giro ordinario de la actividad de la empresa productora, ya que el consumidor en el momento de la compra adquiere la propiedad del envase, y queda en libertad de retornarlo o no para su reutilización por la empresa y, según sea el caso, obtener el producto a un menor costo

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HECTOR J. ROMERO DIAZ

Bogotá, D.C., diez (10) de octubre de dos mil siete (2007) Radicación número: 25000-23-27-000-2001-02192-02(15930)

Actor: PANAMCO COLOMBIA S.A.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN FALLO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandante y la demandada contra la sentencia de 14 de diciembre de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos por los cuales la DIAN modificó a la actora la declaración de

renta de 1996. ANTECEDENTES El 11 de abril de 1997 PANAMCO COLOMBIA S.A., presentó declaración de renta de 1996, la cual fue corregida el 23 de septiembre y 4 de noviembre del mismo año, para arrojar un saldo a favor de $2.112.906.000, reconocido por Resolución 900066 de 2 de noviembre de 1999. Previo requerimiento especial, la DIAN profirió la liquidación oficial de revisión 900036 de 2000, en la cual modificó la declaración de renta de 1996 porque la deducción de la pérdida fiscal por $3.045.593.530, correspondiente a la depreciación del envase retirado, y el descuento tributario de IVA pagado por la adquisición de envases por $1.887.476.865, no eran procedentes, dado que al envase retornable debe dársele tratamiento de inventario y el IVA pagado por la adquisición de los mismos debe dársele tratamiento de impuesto descontable. La liquidación oficial fue confirmada en reconsideración mediante Resolución 900030 de 19 de abril de 2001. LA DEMANDA PANAMCO COLOMBIA S.A. solicitó la nulidad de los actos mediante los cuales la DIAN le determinó un mayor impuesto de renta y le impuso sanción por inexactitud. A título de restablecimiento del derecho pidió que se declare que no está obligado a pagar el mayor impuesto determinado, tampoco la sanción por inexactitud y, en consecuencia, se declare que la declaración privada está en firme. Invocó como normas vulneradas los artículos 29 de la Constitución Política; 60,128,129,138,148,647,742,746,765,772 y 777 del Estatuto Tributario y 64 del

Decreto 2649 de 1993, cuyo concepto de violación desarrolló así: Los actos demandados consideraron que los envases retornables de las bebidas gaseosas que comercializa PANAMCO tienen la calidad de activos movibles debido a que con la venta de la bebida se enajena el envase. La Administración fundamentó el rechazo de la deducción en la sentencia del Consejo de Estado de 25 de julio de 1997, exp. 8350, en la cual se dijo que los envases “no retornables” eran activos movibles, con lo que impidió deducir su depreciación en la declaración de renta. Los envases retornables no se enajenan, sino que se prestan al consumidor para que los devuelva una vez ha consumido su contenido. El carácter de activos fijos de los envases retornables está plenamente soportado en la contabilidad de la empresa, la cual no ha sido desvirtuada por la Administración. En la operación industrial PANAMCO COLOMBIA S.A. utiliza envases retornables y no retornables, y cada uno tiene una contabilización diferente. Los no retornables, son aquellos que el productor vende con el líquido y que no son reutilizados para envasar nuevamente, el consumidor los adquiere y tiene disposición sobre los mismos, transferencia que se refleja en un mayor valor del producto. Los envases retornables, son activos fijos y la sociedad no los adquiere para enajenarlos sino para envasar las bebidas fabricadas, las cuales son enajenadas sin incluir los envases retornables. El envase retornable tiene una vida útil de diez años y un costo mayor al del empaque desechable; luego, carece de sentido enajenarlo a los consumidores

porque éstos no tienen la capacidad de reutilizarlo y sacar provecho económico del mismo, dado que lo que interesa es consumir la bebida. La declaración de renta no fue desvirtuada por la DIAN, dado que el carácter de activos fijos de los envases retornables está soportado en la contabilidad, en la declaración de renta y en las certificaciones expedidas por el revisor fiscal; documentos que son plena prueba y que fueron conocidos por la DIAN, pero no fueron tenidos en cuenta, con lo cual se vulneró el artículo 772 del Estatuto Tributario al no tener como prueba la contabilidad de PANAMCO. El Decreto Reglamentario 2650 de 1993, en su artículo 15, clasifica la cuenta de envases y empaques dentro del activo de propiedad planta y equipo, dándoles el tratamiento contable de activos fijos. Esta clasificación no es caprichosa, pues, los envases no retornables no se venden dentro del giro ordinario del objeto sociedad, ya que a través de ellos, se pone el producto al alcance del público. Lo esencial para determinar la calidad de un activo, es decir, si es movible o fijo, es su destinación. Los envases retornables que se utilizan en forma permanente para la producción o suministro de otros bienes y servicios no pueden ser considerados como movibles. Situación diferente ocurre con los envases no retornables, los cuales se destinan a la venta junto con el líquido, dentro del giro ordinario de los negocios, pues, es un envase de menor calidad, para que el costo de producción sea menor y le permita al consumidor adquirirlo junto con el líquido. Se cumplen los requisitos para que los envases sean activos fijos, a saber,

permanencia, porque se adquirieron para mantenerlos dentro del patrimonio de la sociedad, contribuyen a generar renta, pues, son el vehículo para ejecutar la distribución, no se enajenan en el giro ordinario de los negocios y, se repite, su vida útil es superior a un año; condiciones que permitían que PANAMCO COLOMBIA S.A. podía depreciar el valor de los envases como un gasto correlativo al ingreso obtenido en su explotación. (artículo 64 [6] del Decreto 2649 de 1993). Al dar a los envases retornables la calidad de activos movibles, la Administración vulneró el debido proceso porque dejó de aplicar los artículos 128 y 129 del Estatuto Tributario, además, aplicó indebidamente el artículo 60 ibídem. La Administración debió tener en cuenta la deducción por obsolescencia porque para PANAMCO S.A., es necesario retirar del mercado los envases retornables que por cambios en sus características y condiciones físicas, ya no se adaptan a su función. Es así, como para el año 1996 se procedió a comprobarle a la Administración a través de actas elaboradas diariamente, la cantidad de envases retornables en mal estado y que se debieron destruir y retirar de los activos fijos. Teniendo en cuenta que la obsolescencia fue el motivo para dar de baja los bienes por cuya causa se solicitó la deducción, la Administración no podía fundamentar su rechazo en el incumplimiento de los requisitos que se consagran para la pérdida de activos por fuerza mayor o caso fortuito (artículo 148 del Estatuto Tributario). La sociedad tenía derecho a descontar el IVA pagado por la adquisición de

sus envases, porque ese impuesto constituía un costo de su producción ya que los mismos eran enajenados con el líquido por la naturaleza misma de no retornables. Se demostró, además, que el descuento solicitado, se hizo sobre los envases que permanecen en propiedad de la sociedad, es decir, los retornables, dado que estos activos tienen ánimo de permanencia y se utilizan diariamente por la compañía para envasar un gran porcentaje de bebidas gaseosas que se comercializan. Mediante concepto 011729 de 11 de febrero de 2000, la DIAN aceptó que dependiendo de si los envases son retornables o no, los mismos tendrán la calidad de activos fijos o activos movibles. En tales condiciones, la sociedad cumple con los requisitos para tratar el IVA como un descuento en el impuesto sobre la renta, en lugar de ser considerado como parte del costo. Antes de la Ley 488 de 1998, PANAMCO COLOMBIA S.A. tenía derecho a tomar el IVA pagado por la adquisición de envases retornables como descontable en el impuesto de renta, siempre y cuando se tratara de compras efectuadas hasta el 31 de diciembre de 1998, pues, a partir de 1999 el IVA por compras de bienes de capital, pasó a ser una deducción en impuesto de renta, por tener este activo la naturaleza de fijo, porque no se enajena dentro del giro ordinario del negocio y está destinado a la actividad productora de renta. La Administración dejó de practicar pruebas solicitadas en la vía gubernativa, tales como inspecciones oculares y contables para determinar con claridad la calidad de los activos, con lo cual violó el debido proceso, pues con

ellas se pretendía demostrar la calidad de activos fijos de los envases retornables y justificar el derecho al descuento en renta. La sanción por inexactitud es improcedente, pues, ésta sólo se da cuando existe dolo por parte del contribuyente al determinar bases o impuestos de manera incorrecta o inexacta. En el caso particular, existe una clara diferencia de criterios entre la Administración y la sociedad. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La demandada solicitó reconocer ajustada a derecho la actuación administrativa y al efecto expuso: El artículo 148 del Estatuto Tributario sólo permite la deducción de las pérdidas concernientes a los bienes usados en la actividad generadora de renta del respectivo año gravable ocurridas por fuerza mayor, tratándose de bienes que constituyen activo fijo. El requisito de fuerza mayor no fue probado por la sociedad demandante. La misma norma consagra que las pérdidas de activos movibles no son deducibles. Los envases no constituyen un activo fijo de la empresa, puesto que tal como lo demuestran la normatividad vigente y la jurisprudencia, la venta de la bebida gaseosa incluye la enajenación del envase que la contiene. Según el artículo 60 del Estatuto Tributario, no importa si el envase es retornable o no, pues la venta de la bebida se hace dentro del giro ordinario de los negocios del contribuyente. En la vía gubernativa se demostró que la figura que se presenta en relación con los envases es una enajenación con posibilidad de retroventa, ya que no existe ni comodato, ni depósito y mucho menos una garantía, pues dicho “préstamo” al cual hace referencia la demandante, no reúne ninguna de las

condiciones especiales que tiene cada una de estas figuras. La carga de la prueba consagrada en el artículo 746 del Estatuto Tributario, se rompe una vez la Administración ha demostrado los hechos que generaron el incumplimiento, debiendo el contribuyente demostrar lo contrario; por tanto, fue la demandante la que no demostró la calidad de activos fijos de los envases, ni la fuerza mayor. La calificación contable que se le dé a las operaciones relacionadas con los envases no desvirtúa su enajenación ni tampoco la fuerza mayor a la que se hizo referencia. La Administración no desconoció la destinación de los envases, todo lo contrario, encontró que su fin es el de ser enajenados con la bebida dentro del giro ordinario de los negocios. No se vulneró el debido proceso al no aplicar los artículos 128 y 129 del Estatuto Tributario, porque en cuanto a los activos movibles, no opera la pérdida de obsolescencia ni la depreciación, sino la consagrada en el artículo 148 ibídem. De otro lado, el descuento sobre la renta de impuesto sobre las ventas pagado, sólo procede en virtud del artículo 258-1 del Estatuto Tributario, sobre bienes de capital o de producción, lo que no sucede en el caso, pues, se demostró que los envases hacen parte de los activos movibles de la empresa. Procede la sanción por inexactitud porque la contribuyente declaró deducciones y descuentos inexistentes, y no existe diferencia de criterios pues no se discutió ninguna interpretación sino el desconocimiento del derecho por parte de la demandante al no aplicar el artículo 148 del Estatuto Tributario. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal anuló parcialmente los actos para levantar la sanción; para ello

citó la sentencia del Consejo de Estado de 31 de marzo de 2005, exp. 14045 y agregó: Los artículos 128 y 129 del Estatuto Tributario no son aplicables para el caso de los envases ya que éstos no son activos fijos sino movibles de la empresa. De las pruebas no se pudo determinar la calidad de activos fijos de estos bienes. En relación con el descuento del impuesto sobre las ventas en la declaración de renta, no es procedente debido a la calidad de activos movibles de los envases. Ni los envases ni las canastas tienen vocación de permanencia dentro del patrimonio de la empresa, y, por tal razón, la venta de la gaseosa se hace dentro del giro ordinario de la actividad productora e incluye la enajenación del envase. Por último, la sanción debe levantarse por existir diferencia de criterios entre las partes, toda vez que existe una interpretación distinta en cuanto al tratamiento que se les debe dar a los envases. RECURSO DE APELACIÓN La demandada solicitó que se revoque la sentencia por los motivos que se resumen así: La sentencia tuvo como sustento jurídico el fallo de 3 de marzo de 2005 del Consejo de Estado, la cual no tiene aplicación en el caso porque afirmó que la sociedad demandante vende los envases con la bebida, lo cual ha quedado desvirtuado dentro del proceso, ya que lo que se vende es la bebida, no el envase. En consecuencia, procede el descuento de IVA sobre los envases y canastas debido a que éstos sí constituyen activos fijos de la empresa, pues, su finalidad es únicamente la de envasar la bebida, para que ésta pueda ser vendida

con posterioridad. El Tribunal desconoció los testimonios de terceros, la contabilidad y el dictamen pericial. Por tanto, no valoró todos los elementos probatorios ni tampoco tuvo en cuenta el Decreto Reglamentario 3770 del 20 de octubre de 2005, en el cual se indica que los envases retornables deben ser tenidos como activos fijos de la empresa. La demandada impugnó el fallo y reiteró que no existe diferencia de criterios y por consiguiente procede la sanción por inexactitud. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La actora y la demandada reiteraron los argumentos de la demanda y del recurso de apelación, respectivamente. El Ministerio Público solicitó que se revocara el fallo en cuanto ordenó levantar la sanción por inexactitud, por los siguientes motivos: La sentencia que sirvió de sustento al fallo del Tribunal determina que los envases de las gaseosas constituyen activos movibles de la empresa. Es irrelevante el carácter de retornable o no retornable que tenga el envase, pues, la venta de la bebida se hace con el envase y esta situación no requiere ser probada. En consecuencia, al ser activos movibles, la contribuyente no podía descontar en su declaración de renta, el IVA que había cancelado por concepto de los envases. En relación con la sanción, no está demostrada la diferencia de criterios, dado que, la contribuyente incurrió en la conducta descrita en el artículo 647 del Estatuto Tributario, por cuanto incluyó en su declaración factores equivocados, al tratar los envases retornables, considerados legalmente activos movibles, como activos fijos para disminuir el impuesto a cargo.

CONSIDERACIONES En los términos de la apelación la Sala precisa si se ajustaron a derecho los actos por los cuales la DIAN modificó la declaración de renta de 1996 e impuso sanción por inexactitud. Para el efecto, determinará si la demandante tenía derecho a deducir su pérdida fiscal por obsolescencia de los envases no retornables, y, por tanto, si estos son activos fijos o movibles; y si procedía descuento en renta del IVA que pagó cuando los adquirió. El artículo 60 del Estatuto Tributario clasifica los activos enajenados en movibles o fijos y señala que “son activos movibles los bienes corporales muebles o inmuebles y los incorporales que se enajenan dentro del giro ordinario de los negocios del contribuyente e implican ordinariamente existencias al principio y al fin de cada año o período gravable. Y, los activos fijos o inmovilizados aquellos bienes corporales muebles o inmuebles y los incorporales que no se enajenan dentro del giro ordinario de los negocios del contribuyente”. La Sala ha reiterado que la diferencia fundamental entre activos fijos y móviles radica en la destinación o no a la enajenación dentro del giro de los negocios del contribuyente, de manera que si un bien se enajena dentro del giro ordinario de los negocios, tiene el carácter de activo movible, pero, si no está destinado a ser enajenado en desarrollo de la actividad ordinaria de la empresa, es un activo fijo o inmovilizado1. El artículo 15 del Decreto 2650 de 1993, indica la dinámica que debe dársele a las diferentes cuentas contables. En el aparte de CLASE 1 sobre

propiedad, planta y equipo, (activos fijos), incluye la cuenta de envases y empaques. El inciso 6 del artículo 64 del Decreto 2649 de 1993, consagra la posibilidad de reconocer en los resultados del ejercicio del ente económico, la contribución que esos envases aportan a la generación del ingreso. 1 Sentencias de 3 de marzo de 2005, M.P. doctora María Inés Ortiz Barbosa, exp. 14281; 31 de marzo de 2005, M.P. doctor Juan Ángel Palacio Hincapié, exp. 14045 y 3 de diciembre de 2001, exp. 12373, M.P. doctora Ligia López Díaz. Las anteriores normas indican que contablemente los envases son registrables como activo fijo de la empresa dentro de su cuenta de propiedad planta y equipo. La Sala también ha precisado que la permanencia del activo en el patrimonio de la empresa o su contabilización como activo fijo, son circunstancias que no modifican el carácter de activos movibles, de los bienes que se enajenan dentro del giro ordinario de los negocios, porque, el carácter de activo fijo no lo da el término de posesión del bien dentro del patrimonio, sino su destinación específica; además, las normas tributarias prevalecen sobre las contables2. Es necesario verificar en cada caso la destinación de los bienes y la circunstancia que corresponda al giro ordinario de los negocios de la empresa. En el caso concreto, el objeto social principal de la actora es “la fabricación y comercialización de bebidas gaseosas” (folios 43 a 47 c.ppal.). Ha sido reiterado el criterio de la Sala respecto a la naturaleza de los

activos representados en los envases, según el cual “(...) el envase no constituye un activo fijo, toda vez que en la entrega de la bebida se presenta la enajenación del líquido y de la botella en la cual va envasado, enajenación que ocurre dentro del giro ordinario de la actividad de la empresa productora, sin que el hecho de la permanencia en stock o en existencias, o la contabilización como activos fijos, modifique su carácter de activos movibles que se enajenan dentro del giro ordinario de los negocios de la empresa, ya que los mismos se van utilizando gradualmente a lo largo del proceso productivo y se venden conjuntamente con el líquido.” 3 El anterior criterio si bien se ha expuesto en procesos donde lo discutido es la procedencia del IVA descontable por la compra de envases y la deducción de gastos en el impuesto de industria y comercio, resulta aplicable al impuesto de renta, habida consideración de que el objeto social de la demandante es la producción, distribución y venta de gaseosas, en la cual la entrega del envase al 2 Sentencias de 21 de junio de 1991, exp. 2901 M.P. doctora Consuelo Sarria Olcos; 25 de octubre de 1991, exp.3517 M.P. doctor Guillermo Chahín Lizcano; 18 de junio de 1993, exp.4002, M.P. doctor Delio Gómez Leyva y 1 de diciembre de 2000, exp.10867 M.P. doctor Juan Ángel Palacio Hincapié. 3 Sentencia 25 de julio de 1997, exp. 8350, M.P. doctora Consuelo Sarria Olcos

momento de la enajenación de la bebida se hace imprescindible, por lo menos en las ventas iniciales a los distribuidores. Es decir, los envases sean “retornables” o “no retornables” son enajenados con el líquido en el giro ordinario de la actividad de la empresa productora, ya que el consumidor en el momento de la compra adquiere la propiedad del envase, y queda en libertad de retornarlo o no para su reutilización por la empresa y, según sea el caso, obtener el producto a un menor costo4. Como consecuencia de lo anterior, la enajenación del envase, independientemente de que sea retornable o no, se presenta cuando el productor vende al distribuidor, y en este caso, esa compraventa está comprendida dentro del objeto social de la empresa y encuadra en el giro ordinario de los negocios de la misma. Por tanto, no resulta válido afirmar que los envases que produce la demandante no están destinados a ser enajenados junto con el líquido, porque, al margen de la distinción simplemente conceptual entre envases “retornables”, y “no retornables” a la que se hizo alusión, en ambos casos se cumple el presupuesto de la enajenación dentro del giro ordinario de los negocios de la empresa productora, ya que precisamente una de las características de los activos movibles es la compra y venta regular de los mismos y su incorporación gradual al desarrollo de la actividad productora. Se requeriría entonces demostrar en qué proporciones, los envases destinados inicialmente a ser incorporados gradualmente en la actividad productora de renta, ya sea como retornables o no retornables, pueden llegar a considerarse activos fijos, susceptibles de generar pérdidas deducibles, en los

términos previstos en los artículos 128 y siguientes, o 148 del Estatuto Tributario en el impuesto de renta; lo cual en el presente caso no se deduce de las pruebas que obran en el expediente. Los certificados que se allegaron de clientes de la demandante (fls. 193 a 199 y 211 y 212 c.ppal.), no determinan la calidad de los envases, pues, sólo se puede inferir en algunos casos que contablemente se registraba el precio del 4 Sentencias de 3 de 2005, M.P. doctora María Inés Ortiz Barbosa, exp. 14281; 31 de marzo de 2005, M.P. doctor Juan Ángel Palacio Hincapié, exp. 14045 y 3 de diciembre de 2001, exp. 12373, M.P. doctora Ligia López Díaz. líquido únicamente, tampoco establece si los envases eran devueltos nuevamente

a PANAMCO COLOMBIA S.A.

En el dictamen pericial se clasificaron los envases como activos fijos, calificación que no corresponde a los peritos, pero no se tuvo en cuenta el negocio jurídico que se presenta entre PANAMCO y sus distribuidores, el cual implica la enajenación del envase. Además, no se precisaron las cifras y conceptos objeto de controversia, sino que se remitió a los documentos allegados por la misma sociedad en sede gubernativa, ya valorados por la Administración y desestimados precisamente por no encontrar que las circunstancias que originan la obsolencia de los envases, llevan por sí mismas a demostrar el carácter de activos fijos de los envases “ retornables” (fls.219 a 286 c.ppal.)

Como consecuencia de lo anterior, al no estar desvirtuada la naturaleza de activos movibles de los envases retornables, resultan inaplicables los artículos 128 y 129 del Estatuto Tributario que prevén la deducción de la depreciación causada por “obsolencia de bienes usados en negocios o actividades productoras de renta. Tampoco puede concederse el descuento tributario de IVA cancelado en la adquisición de los envases porque en virtud del artículo 258-1 del Estatuto Tributario, éste sólo procede respecto de los bienes de capital, característica que no cumplen los envases retornables de la demandante. En cuanto a la sanción por inexactitud no hay lugar a imponerla, pues, es posible evidenciar en el caso discutido una diferencia de criterios respecto del derecho aplicable, como causal de su exoneración de la sanción en los términos del artículo 647 del Estatuto Tributario. Lo anterior es corroborado por el tratamiento que le dio en su contabilidad PANAMCO a los envases retornables, lo cual hizo que la sociedad en su declaración, dedujera la pérdida de los envases dados de baja, en el entendido de que por su naturaleza habría lugar a la deducción por la pérdida de tales bienes. En consecuencia, se confirmará la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A

1. CONFÍRMASE la sentencia de 14 de diciembre de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso de nulidad y

restablecimiento del derecho de PANAMCO COLOMBIA S.A. contra la DIAN.

2. RECONÓCESE personería a la abogada Biviana Nayibe Jiménez Galeano, como apoderada de la DIAN.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA

Presidente

LIGIA LÓPEZ DÍAZ HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ