CE-SECCION CUARTA-25000-23-27-000-2001-02390-01(15389)-2007

SANCION POR NO ENTREGAR INFORMACION TRIBUTARIA - Procede cuando le impide a la DIAN realizar sus labores de fiscalización / INFORMACION TRIBUTARIA EN MEDIOS MAGNETICOS - Procede la sanción reducida cuando la entrega de información es incompleta / REDUCCION DE LA SANCION POR INFORMACION TRIBUTARIA - Se reduce cuando la información entregada está incompleta En el caso sub júdice, la Administración sancionó al actor por no haber suministrado información, debido a que no la entregó completa en relación con las cuentas corrientes y de ahorros poseídos en todo el país por los señores Libreros Zúñiga Esteban y Bryan Jeremías Álvaro José, durante 1996, a quienes la DIAN les estaba realizando investigaciones tributarias. El actor pidió a la Administración varias prórrogas para suministrar la información; en la última solicitud, efectuada el 26 de agosto de 1999, la DIAN requirió al Banco para que entregara la documentación solicitada, debido a que a la fecha no había obtenido respuesta satisfactoria y pidió que le entregara el movimiento bancario real de Esteban Libreros Zúñiga, dado que informó que había diferencias entre los datos suyos y los del Banco. El Banco solicitó plazo de diez días hábiles para entregar la información, vencidos los cuales no la suministró. De lo anterior se evidencia, que el demandante incurrió en el hecho sancionable de no suministrar información dentro del plazo establecido para ello, pues, la entrega incompleta implica el no suministro de parte de la misma. Cabe anotar que el Banco informó los datos de

las cuentas de los contribuyentes en Bogotá, Cali y Buga, que correspondía al 70% de la totalidad de las oficinas, y que faltó la información de las restantes sucursales que podía ser necesaria para la fiscalización de los contribuyentes mencionados. Como el incumplimiento del actor no fue total, la sanción a imponer debe atender tal circunstancia para efectos de graduarla. En consecuencia, no era procedente la sanción impuesta ($182.400.000), pues la misma parte de la base de que el Banco no suministró información alguna. Sin embargo, dado que el Banco sí dejó de informar y que los datos solicitados eran requeridos para fiscalizar las declaraciones de renta de los contribuyentes, tal omisión impidió a la DIAN ejercer debidamente sus facultades de fiscalización y control, a tal punto que en razón de las múltiples prórrogas los expedientes administrativos estaban próximos a vencerse (fls. 18 y 19 c.a.). Por tanto, la Sala considera que la sanción debe reducirse al 30% de la impuesta, habida cuenta de que la información se suministró en un 70%. Entonces, la sanción inicial que fue de $182.400.000 se reducirá a $54.720.000.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: HECTOR J. ROMERO DIAZ

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil siete (2007) Radicación número: 25000-23-27-000-2001-02390-01(15389)

Actor: BBVA BANCO GANADERO S.A.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN FALLO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia de 28 de octubre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos por los cuales la DIAN le impuso al actor sanción por no enviar información del año

1996. ANTECEDENTES Mediante requerimiento ordinario de 21 de junio de 1999 la DIAN solicitó al BBVA BANCO GANADERO S.A., información financiera de dos contribuyentes, por el año 1996, para adelantar investigación tributaria en su contra. Previa solicitud de prórrogas, el 26 de julio de 1999 el BBVA BANCO GANADERO S.A. remitió parte de la información debido a que no había recibido respuesta de todas las oficinas del país, ni había obtenido todos los documentos solicitados. El 18 de agosto de 1999 remitió información adicional y solicitó nueva prórroga para aportar los documentos faltantes. El 26 del mismo mes, la Administración solicitó de nuevo la información y pidió aclaración de la información remitida, en relación con un contribuyente, dado que presentaba inconsistencias. El 9 de septiembre de 1999 el Banco pidió prórroga para responder el oficio porque debían generarse nuevamente los extractos bancarios del contribuyente y por la implantación de un nuevo sistema tecnológico. Previo pliego de cargos, notificado el 17 de diciembre de 1999, la DIAN por

Resolución 900022 de 13 de julio de 2000, impuso al Banco sanción por $182.400.000, porque no atendió de manera oportuna y completa la información solicitada. La sanción fue confirmada en reconsideración por Resolución 647900.010 de 9 de julio de 2001. LA DEMANDA El BBVA BANCO GANADERO S.A. solicitó la nulidad de los actos administrativos que impusieron la sanción por no enviar información. A título de restablecimiento del derecho pidió que se declare que no está obligado a pagar la sanción impuesta y como pretensión subsidiaria solicitó que se redujera proporcionalmente la misma. Invocó como normas vulneradas los artículos 29 de la Constitución Política; 638, 651, 683, y 742 del Estatuto Tributario; 35 del Código Contencioso Administrativo y 4 de la Resolución 2004 de 1997, cuyo concepto de violación desarrolló así: El Banco no envió informaciones extemporáneas porque siempre solicitó prórrogas dentro del término legal, las cuales no fueron negadas por la Administración. Tampoco entregó información incompleta, pues, cuando se entregó el 70% de la misma, se advirtió que el porcentaje restante quedaba pendiente en el evento de ubicarse otros datos diferentes a la de la zona de influencia, circunstancia que no se presentó y da a entender que los contribuyentes no tuvieron vinculación con otras oficinas. Hubo aplicación indebida del artículo 651 del Estatuto Tributario, pues esta norma no sanciona la presunción de omisión de información; además, antes de la notificación del pliego de cargos se dio respuesta a todas las solicitudes.

La Administración no tuvo en cuenta la sentencia C-160 de 1998 ni aplicó las normas que gradúan la sanción cuando la información es entregada antes de la notificación del pliego de cargos, y, además, no aplicó el artículo 742 del Estatuto Tributario, pues, no probó que la información no fue suministrada y tampoco tuvo en cuenta los documentos entregados. Se violan los artículos 651 y 683 del Estatuto Tributario por aplicación indebida y falta de aplicación, respectivamente, pues, no se evidenció que el Banco haya suministrado información errónea, extemporánea o que no haya informado; razón por la cual, no se puede imponer una sanción del 5%. Así mismo, los actos no se motivaron porque no se determinaron el hecho sancionable ni sobre qué valores se impuso la sanción. La Administración también vulneró el artículo 638 del Estatuto Tributario, porque no pueden completarse el pliego de cargos y la resolución sanción con la que decide el recurso de reconsideración. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La demandada solicitó reconocer ajustada a derecho la actuación administrativa y al efecto expuso: El Banco incurrió en la infracción del artículo 651 del Estatuto Tributario, porque no entregó toda la información requerida dentro de los plazos que se le otorgaron, y el suministro incompleto equivale a no entregarla. La conducta del Banco causó daño a la Administración, dado que no pudo contar a tiempo con los datos necesarios para adelantar la investigación en contra de los contribuyentes, respecto de los cuales solicitó la información. Al no existir criterio de graduación de la sanción, la Administración no podía

graduarla; sin embargo, la redujo conforme a la cantidad de información entregada; por tanto, pretender reducirla más, equivaldría a exonerar un hecho sancionable. Además, no se aplicó la sanción máxima resultante de aplicar el porcentaje a la cantidad base, conforme al Decreto 2649 de 1998. La resolución que impuso la sanción estuvo motivada, pues, se estableció la base de la sanción y la forma como se limitó; se tuvo en cuenta la respuesta del contribuyente al pliego de cargos y se expusieron las razones por las cuales no se consideró oportuna y completa la información. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal accedió parcialmente a las súplicas de la demanda y redujo la sanción a $36.480.000 (sic) por las siguientes razones: La DIAN no podía argumentar que como en el artículo 651 del Estatuto Tributario no está tipificada la entrega incompleta de información, se podía acomodar la conducta, pues, las sanciones deben respetar el principio de legalidad. La facultad sancionatoria debe estar sustentada sobre una conducta tipificada en la ley y dosificada en atención al daño causado, razón por la cual los actos deben ser motivados. La Administración impuso injustamente la sanción, pues, al no encontrar la conducta en la norma, esto es, la entrega incompleta de la información, aplicó la sanción máxima (5%), dado que el Banco le causó daño a la DIAN por el simple hecho de obstruirle la facultad de fiscalización. Además, la Administración no tuvo en cuenta que el actor entregó toda la información de un contribuyente en relación con las sucursales de Bogotá y Cali. Y, respecto al otro, el demandante dio en

tiempo las explicaciones que la DIAN le solicitó. Como la Administración no controvirtió la afirmación del Banco de haber entregado toda la información de la zona geográfica donde los contribuyentes tenían vínculos con él, y las prórrogas no le fueron negadas, la sanción se debió dosificar, dado que la misma tuvo únicamente como fundamento la falta de entrega del 30% de la información de una zona en la cual los contribuyentes no habían hecho operaciones financieras. Las respuestas entregadas por el Banco se dieron antes de notificarse el pliego de cargos; sin embargo, no entregó la información consolidada de todas las sucursales del país, situación que impidió a la DIAN continuar con la investigación que venía adelantando contra dos contribuyentes, respecto de quienes estaban a punto de vencerse los términos para proferir los actos administrativos. Aunque el Banco había entregado el 100% de la información de las oficinas de la zona donde los contribuyentes tenían vínculos con él, para la DIAN era importante descartar el manejo de las cuentas en las demás sucursales, razón por la cual había lugar a imponer la sanción del artículo 651 del Estatuto Tributario. Sin embargo, la Administración no podía imponer el máximo tope establecido en la norma, pues, los actos no explicaron las razones para fijar la sanción y no tuvieron en cuenta que la mayor parte de la información se había entregado. En consecuencia, la DIAN debió aplicar la sanción mínima, razón por la cual ésta no puede superar el 0.2% sobre el máximo a imponer ($182.400.000), es decir, $36.480.000 (sic), en virtud de que el Banco encontró que no debía remitir

más información. Respecto a la falta de prueba del daño, basta la potencialidad del mismo para que haya lugar a la imposición de la sanción, dado que las entidades bancarias tienden a proteger la información de sus clientes, con el fin de favorecerlos, para lo cual solicitan prórrogas que impiden que la Administración pueda proferir en tiempo los correspondientes actos administrativos, situación que impide a la Administración ejercer sus funciones de fiscalización y control. Por auto de 11 de febrero de 2005 el a quo corrigió el error aritmético y precisó que el valor de la sanción era de $364.800, correspondiente al 0.2% de la sanción impuesta (fls. 185 a 187 c.ppal.). RECURSO DE APELACIÓN La demandada reiteró los argumentos de la contestación de la demanda e insistió en que el artículo 651 del Estatuto Tributario consagra como hecho sancionable el no suministrar información dentro del plazo establecido; luego, el no entregarla completa es igual a no presentarla. De otra parte, el Banco no manifestó en ninguna de sus respuestas que no había más información por suministrar, razón por la cual el a quo no debió reducir la sanción. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La DIAN reiteró los planteamientos de la contestación de la demanda y agregó: El objeto de discusión es la disminución gradual de la multa impuesta, la cual no procede, pues, la norma consagra como única excepción para imponer la sanción la fuerza mayor o el caso fortuito, los cuales no fueron invocados por el actor; en consecuencia, debía mantenerse el monto establecido en el acto

administrativo. CONSIDERACIONES En los términos de la apelación la Sala precisa si se ajustaron a derecho los actos por los cuales la DIAN impuso al actor sanción por no enviar la información. En concreto, determina si procedía la graduación, como lo dispuso el Tribunal. El literal a) del artículo 651 del Estatuto Tributario prevé que serán sancionados con multa hasta de $182.400.000 (Decreto 2649 de 1998 vigente para el año 1999), quienes no suministren información dentro del plazo establecido para ello, o cuyo contenido presente errores o no corresponda a lo solicitado, según los siguientes criterios:

1. Hasta del 5% de las sumas respecto de las cuales no se suministró la información exigida, se suministró en forma errónea o se hizo extemporáneamente.

2. Cuando no sea posible establecer la base para tasarla o la información no tuviere cuantía, hasta del 0.5% de los ingresos netos. Si no existieren ingresos, hasta del 0.5% del patrimonio bruto del contribuyente o declarante, correspondiente al año inmediatamente anterior o última declaración del impuesto sobre la renta o de ingresos y patrimonio.

La Sala ha reiterado, que cuando una norma sancionatoria utiliza la expresión “hasta”, establece un margen de flexibilidad que permite a la Administración graduar la sanción, sin que dé lugar a entender que el porcentaje o valor que se consagra, deba ser considerado como valor fijo sino como un tope máximo1. Para que se imponga el porcentaje máximo, deben existir razones que lo

ameriten, para lo cual se consideran las circunstancias particulares de cada caso, pues, de no ser así, se desconocerían los criterios de proporcionalidad y justicia. 1 Entre otras, ver sentencias de 10 de noviembre de 2000, exp. 10725 C.P. doctor Delio Gómez Leyva; 17 de noviembre de 2000, exp. 10376 y 1 de marzo de 2002, exp.12393, C.P. doctor Germán Ayala Mantilla; 18 de agosto de 2001, exp. 12117 C.P. doctora María Inés Ortiz Barbosa; 14 de septiembre de 2001, Exp. 12270 y 21 de septiembre de 2001 exp. 12268 C.P. doctor Juan Ángel Palacio Hincapié; 20 de abril de 2001 Exp. 11658 y 15 de marzo de 2002 Exp. 12618, C.P. doctora Ligia López Díaz. Aunque la norma no señala la forma de aplicar los topes máximos pecuniarios para establecer la sanción, existen mecanismos que permiten de alguna manera liquidarla de forma justa, equitativa y proporcional, de acuerdo al porcentaje de información errada. En el caso sub júdice, la Administración sancionó al actor por no haber suministrado información, debido a que no la entregó completa en relación con las cuentas corrientes y de ahorros poseídos en todo el país por los señores Libreros Zúñiga Esteban y Bryan Jeremías Álvaro José, durante 1996, a quienes la DIAN les estaba realizando investigaciones tributarias (fl. 14 c.a.). El actor pidió a la Administración varias prórrogas para suministrar la

información; en la última solicitud, efectuada el 26 de agosto de 1999, la DIAN requirió al Banco para que entregara la documentación solicitada, debido a que a la fecha no había obtenido respuesta satisfactoria y pidió que le entregara el movimiento bancario real de Esteban Libreros Zúñiga, dado que informó que había diferencias entre los datos suyos y los del Banco. El Banco solicitó plazo de diez días hábiles para entregar la información, vencidos los cuales no la suministró. De lo anterior se evidencia, que el demandante incurrió en el hecho sancionable de no suministrar información dentro del plazo establecido para ello, pues, la entrega incompleta implica el no suministro de parte de la misma. Cabe anotar que el Banco informó los datos de las cuentas de los contribuyentes en Bogotá, Cali y Buga, que correspondía al 70% de la totalidad de las oficinas, y que faltó la información de las restantes sucursales que podía ser necesaria para la fiscalización de los contribuyentes mencionados. Como el incumplimiento del actor no fue total, la sanción a imponer debe atender tal circunstancia para efectos de graduarla. En consecuencia, no era procedente la sanción impuesta ($182.400.000), pues la misma parte de la base de que el Banco no suministró información alguna. Sin embargo, dado que el Banco sí dejó de informar y que los datos solicitados eran requeridos para fiscalizar las declaraciones de renta de los contribuyentes, tal omisión impidió a la DIAN ejercer debidamente sus facultades de fiscalización y control, a tal punto que en razón de las múltiples prórrogas los

expedientes administrativos estaban próximos a vencerse (fls. 18 y 19 c.a.). Por tanto, la Sala considera que la sanción debe reducirse al 30% de la impuesta, habida cuenta de que la información se suministró en un 70%. Entonces, la sanción inicial que fue de $182.400.000 se reducirá a $54.720.000. Cabe anotar que fijar la sanción en el 0.2% de la impuesta por la DIAN, como lo hizo el a quo, equivale a reconocer que el incumplimiento del actor fue mínimo y que el mismo no ocasionó perjuicio alguno a la Administración, lo cual no es cierto, como quedó precisado. Así las cosas, se modificará el numeral segundo de la sentencia apelada y en su lugar se declarará que el actor está obligado a pagar $54.720.000 por concepto de la sanción impuesta. En los demás, se confirmará la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A MODIFÍCASE el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia de 28 de octubre de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de BBVA BANCO GANADERO S.A. contra la DIAN, el cual quedará así: Segundo: A título de restablecimiento del derecho DECLÁRASE que el BBVA BANCO GANADERO S.A. está obligado a pagar por concepto de sanción

por no enviar información $54.720.000 En lo demás, CONFÍRMASE la sentencia recurrida. RECONÓCESE personería a los abogados Antonio Granados Cardona y Oscar Ramírez Cardona como apoderados de la parte demandada y demandante respectivamente. Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA

Presidente

LIGIA LÓPEZ DÍAZ HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ