CE-SECCION CUARTA-25000-23-27-000-2001-09732-01(13608)-2005

DIFERENCIA DE CRITERIOS - Al existir sobre el contenido y alcance de las subpartidas arancelarias en discusión, no procede la sanción por inexactitud / HORMIGON ASFALTICO - La diferencia de criterios sobre su clasificación arancelaria hace improcedente la sanción por inexactitud / SANCION POR INEXACTITUD - No procede cuando existe diferencias de criterios sobre la posición arancelaria de un bien para efectos del IVA / IVA EN LA VENTA DE HORMIGON ASFALTICO - Existe diferencias de criterios sobre su posición arancelaria: 38.24.50 o la 25.17 El artículo 647 del Estatuto Tributario prevé, igualmente, que no hay lugar a imponer sanción por inexactitud cuando el menor valor a pagar que resulte en las declaraciones tributarias se derive de errores de apreciación o de diferencias de criterio entre las oficinas de impuestos y el declarante, relativos a la interpretación del derecho aplicable, siempre que los hechos y cifras denunciados sean completos y verdaderos. Al respecto, la Sala advierte que no hay lugar a imponer sanción por inexactitud pues existe una evidente diferencia de criterios entre la Administración y el contribuyente en relación con el contenido y alcance de las subpartidas arancelarias en discusión, que se concreta en que para el demandante el hormigón asfáltico es un bien excluido del IVA y para la demandada, por el contrario, está gravado con el referido tributo. A tal punto es evidente la diferencia de criterios que la misma Administración, por medio de la División de Arancel, clasificó el hormigón asfáltico en la subpartida 38.24.50.00.00

y posteriormente, por oficio 0660 de 16 de diciembre de 1999, lo clasificó en la subpartida arancelaria 25.17.30.00.000. Adicionalmente, se observa que los valores declarados por la actora como ingresos por operaciones excluidas son completos y verdaderos, sólo que la DIAN, por tener un criterio jurídico distinto, consideró parte de los mismos como ingresos por operaciones gravadas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de junio de dos mil cinco (2005) Radicación número: 25000-23-27-000-2001-09732-01(13608)

Actor: GRANCOLOMBIANA DE INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.

GRANDICÓN S.A

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN

IMPUESTO A LAS VENTAS FALLO Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 18 de septiembre de 2002, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró la nulidad parcial de los actos administrativos por medio de los cuales la Administración Especial de los Grandes Contribuyentes de Santafé de Bogotá determinó oficialmente a la actora el impuesto sobre las ventas correspondiente al bimestre 2 del año 1996 e impuso sanción por inexactitud.

ANTECEDENTES

GRANCOLOMBIANA DE INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.

GRANDICÓN S.A presentó oportunamente declaración del impuesto sobre las ventas correspondiente al bimestre 2 de 1996. Previo Requerimiento Especial, la División de Liquidación de la Administración de Impuestos Nacionales de los Grandes Contribuyentes de Bogotá expidió la Liquidación de Revisión 310642000000030 de 25 de febrero de 2000 por la cual adicionó ingresos por operaciones gravadas, provenientes de la enajenación del producto “hormigón asfáltico”, que habían sido declarados como excluidos del IVA, e impuso sanción por inexactitud. Contra la anterior decisión el actor interpuso recurso de reconsideración, el cual se resolvió por Resolución 310662001000035 de 20 de marzo de 2001 en el sentido de confirmar el acto recurrido.

LA DEMANDA

GRANCOLOMBIANA DE INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.

GRANDICÓN S.A , en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, solicitó la nulidad de los actos de determinación oficial del impuesto sobre las ventas por el bimestre 2 del año gravable de 1996. Como normas vulneradas invocó los artículos 424 y 588 del Estatuto Tributario; 304 del Decreto 2666 de 1984 y 1 del Decreto 2317 de 1995 y como concepto de violación expuso: El producto conocido en Colombia como “hormigón asfáltico” se clasifica en las partida arancelaria 25.17. y no en la 38.24, como dice la DIAN. En

consecuencia, se encuentra excluido del IVA según el artículo 424 del Estatuto Tributario. El requerimiento especial se basó en el concepto 2064 de 18 de diciembre de 1998 de la División de Arancel, que clasificó el “hormigón asfáltico” en la subpartida arancelaria 38.24.50.00.00, y para ello no tuvo en cuenta las notas explicativas del Sistema Armonizado correspondientes a la partida en mención. Las notas explicativas de la partida 38.24 señalan que los “hormigones” son mezclas de cemento y agregados, componentes diferentes de los del “hormigón asfáltico”, pues éste está compuesto por arena lavada de peña, arena triturada, grava triturada y asfalto sólido y se clasifica en la partida 25.17 porque no tiene cemento dentro de sus elementos. Mediante oficio 6100047 060 de 19 de diciembre de 1999, la División de Arancel manifestó que el hormigón asfáltico no contiene cemento hidráulico, y se clasifica en la subpartida 25.17.30.00.00. Dicho concepto fue desestimado por la DIAN con el argumento de que el oficio es una respuesta dirigida a otra contribuyente, y que no hace referencia al caso específico, pues las clasificaciones producidas por la División de Arancel tienen efectos erga omnes. Ante la existencia de dos o más clasificaciones arancelarias generales de una misma mercancía se aplica la última clasificación que se hubiere publicado, como lo disponía en su momento el artículo 304 del Decreto 2666 de 1984, que, en consecuencia, fue violado por la DIAN.

La DIAN desconoció el artículo 588 del Estatuto Tributario porque no tuvo en cuenta que existía diferencia de criterios sobre la clasificación arancelaria del producto y, por ende, si su venta estaba o no sujeta al IVA. No se puede hablar de desconocimiento del derecho aplicable pues en la División de Arancel existen dos clasificaciones contradictorias. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La parte demandada se opuso a las pretensiones de la demanda y al efecto sostuvo: El producto “hormigón asfáltico” debe ser clasificado en la subpartida 38.24.50.00.00 del Arancel de Aduanas vigente porque lo sometido a clasificación no son los elementos que conforman el producto, sino el producto final, que resulta de la mezcla de los ingredientes que la actora mencionó como componentes del mismo. La afirmación del demandante en el sentido de que la clasificación de la Administración se basó en el nombre común del producto es un tanto temeraria pues la Administración tuvo en cuenta la descripción cualitativa y cuantitativa del producto, el cual es una mezcla que contiene un alto porcentaje de asfalto sólido y se utiliza para pavimentar caminos. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca anuló parcialmente los actos acusados y a título de restablecimiento del derecho declaró que la sociedad demandante no está obligada a pagar sanción por inexactitud para lo cual reiteró los argumentos expuestos en la sentencia de 15 de agosto de 2002, M.P. doctora Beatriz Martínez Quintero, de la misma Corporación, en la que se discutieron idénticos puntos de hecho y de derecho entre las mismas partes. Al efecto sostuvo:

Con base en las notas del capítulo 25 del Arancel de Aduanas, el producto elaborado por la actora no podía ubicarse en la subpartida 25.17.30.00 dado que no se trata de un producto bruto sino que proviene de la mezcla de varios elementos, entre ellos, un alto componente de asfalto sólido; en consecuencia, no se encontraba excluido del impuesto sobre las ventas. De los cuatro oficios emitidos por la División de Arancel, tres indicaron que el “hormigón asfáltico” se encontraba clasificado en la subpartida 38.24.50.000 y sólo uno, el oficio 0660 de 13 de diciembre de 1999, lo clasificó en la subpartida 25.17.30.00.00, consulta que no puede tener efectos generales ni vinculantes para la Entidad, por cuanto no crea, modifica o extingue una situación jurídica. La clasificación arancelaria de un producto no se establece con base en comunicaciones o conceptos sino mediante un acto de carácter general que cumpla los requisitos materiales y formales exigidos al efecto. No procede la sanción por inexactitud porque existe diferencia de criterios en la interpretación jurídica del Arancel de Aduanas que regía para la vigencia fiscal en discusión. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada interpuso recurso de apelación en lo relacionado con el levantamiento de la sanción por inexactitud pues consideró que no existió diferencia de criterios sino una aplicación indebida o errada de la ley por parte de la actora. También sostuvo que se debe dar aplicación al artículo 304 del Decreto 2666 de 1984, que prevé que la clasificación arancelaria general sólo puede dejar

de aplicarse cuando una nueva clasificación así lo determine. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante reiteró los argumentos expuestos en la demanda, manifestó que había apelado el fallo e insistió en que el producto “hormigón” a que hacen referencia las partidas 38.16 y 38.24 tiene como componente el cemento y que el “hormigón asfáltico”, que ella produce, no tiene dentro de sus componentes el referido elemento, razón por la cual debía clasificarse en la partida 25.17. La parte demandada sostuvo que es procedente imponer la sanción por inexactitud porque la actora incurrió en omisión de ingresos que no es justificable con la diferencia de criterios pues era clara la clasificación del producto “hormigón asfáltico” en la subpartida 38.24.50.00.00.00. El Ministerio Público no emitió concepto. CONSIDERACIONES En los precisos términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, debe la Sala determinar si procedía o no la sanción por inexactitud impuesta por la DIAN a la actora en los actos oficiales de determinación del IVA por el bimestre 2 de 1996. No se pronunciará sobre la aplicación del artículo 304 del Decreto 2666 de 1984 al caso sub exámine, pues dicho aspecto no fue ni siquiera mencionado en la contestación de la demanda y como lo sostuvo la Sala1, la oportunidad para exponer hechos y pruebas que desvirtúen lo dicho en la demanda sólo es la contestación de la misma, con el fin de preservar los principios de lealtad y contradicción que se verían trasgredidos si los argumentos y pruebas

se presentaran en una oportunidad distinta a la precisada. Cabe anotar que aun cuando la actora sostuvo en los alegatos de conclusión que había apelado el fallo del Tribunal, la Sala advierte que dicha afirmación no es cierta, pues vencido el término legal para apelar la sentencia únicamente la impugnó la DIAN, por lo cual, con fundamento en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a los procesos contencioso administrativos por remisión del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, la Sala sólo analizará, se repite, la procedencia o no de la sanción por inexactitud. Pues bien, el artículo 647 del Estatuto Tributario prevé que constituye inexactitud sancionable la omisión de ingresos, de impuestos generados por las operaciones gravadas, de bienes o actuaciones susceptibles de gravamen, así como la inclusión de costos, deducciones, descuentos, exenciones, pasivos, impuestos descontables, retenciones o anticipos inexistentes, y, en general, la utilización en las declaraciones tributarias, o en los informes suministrados a las oficinas de impuestos, de datos o factores falsos, equivocados, incompletos o desfigurados, de los cuales se derive un menor impuesto o saldo a pagar o un mayor saldo a favor para el contribuyente o responsable. También constituye inexactitud sancionable el hecho de solicitar compensación o devolución sobre sumas que hubiesen sido objeto de compensación o devolución anterior. El artículo 647 del Estatuto Tributario prevé, igualmente, que no hay lugar a imponer sanción por inexactitud cuando el menor valor a pagar que resulte en las

1 Sección Cuarta, sentencia de 15 de noviembre de 1996, exp. 7862. C.P. doctor Germán Ayala Mantilla. declaraciones tributarias se derive de errores de apreciación o de diferencias de criterio entre las oficinas de impuestos y el declarante, relativos a la interpretación del derecho aplicable, siempre que los hechos y cifras denunciados sean completos y verdaderos. Descendiendo al caso sub exámine, la Administración consideró que el producto elaborado por la actora, es decir, el “hormigón asfáltico”, debe clasificarse en la subpartida 38.24.50.00.00, porque la misma se refiere a los morteros y hormigones no refractarios, y, en consecuencia, su venta se encuentra gravada con IVA, razón por la cual la actora omitió ingresos y por ello determinó un menor impuesto a pagar por el bimestre 2 de 1996. Por su parte, la actora manifestó que el hormigón asfáltico debe ser clasificado en la partida 25.17 puesto que según las notas explicativas de las partidas 38.16, el hormigón es una mezcla de cemento, en tanto que el hormigón asfáltico no tiene tal componente, y, según las notas explicativas de la partida 25.17, en ésta se incluye el macadam que permite la mezcla de varios materiales. Al respecto, la Sala advierte que no hay lugar a imponer sanción por inexactitud pues existe una evidente diferencia de criterios entre la Administración y el contribuyente en relación con el contenido y alcance de las subpartidas arancelarias en discusión, que se concreta en que para el demandante el hormigón asfáltico es un bien excluido del IVA y para la demandada, por el

contrario, está gravado con el referido tributo. A tal punto es evidente la diferencia de criterios que la misma Administración, por medio de la División de Arancel, clasificó el hormigón asfáltico en la subpartida 38.24.50.00.00 (oficio 2064 de 18 de diciembre de 1998, folio168 c. antecedentes ) y posteriormente, por oficio 0660 de 16 de diciembre de 1999 (folio 225 c. antecedentes), lo clasificó en la subpartida arancelaria 25.17.30.00.000. Adicionalmente, se observa que los valores declarados por la actora como ingresos por operaciones excluidas son completos y verdaderos, sólo que la DIAN, por tener un criterio jurídico distinto, consideró parte de los mismos como ingresos por operaciones gravadas. Así las cosas, y por cuanto debía levantarse la sanción por inexactitud, debe confirmarse la providencia recurrida. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia impugnada. Cópiese, notifíquese, comuníquese y envíese al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ LIGIA LÓPEZ DÍAZ

PRESIDENTE DE LA SECCIÓN

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ

RAÚL GIRALDO LONDOÑO

Secretario