CE-SECCION CUARTA-25000-23-27-000-2001-91516-01(14739)-2005

RAZON SOCIAL INCOMPLETA - Puede dar lugar a la sanción por facturación cuando puede dar lugar a dudas sobre su identidad / FACTURA - No da lugar a sanción la ausencia de las expresiones Sociedad Anónima o S.A. / OBLIGADO A EXPEDIR FACTURA - La omisión de la razón social o su presentación incompleta de manera que nos e logre su identificación genera sanción / SANCION POR FACTURAR SIN REQUISITOS - Sólo constituye infracción cuando no sea posible la plena identificación del obligado a expedirla En el caso bajo análisis, consta en los actos acusados y demás antecedentes administrativos, que la sociedad Distribuidora Los Coches S.A., omitió incluir en las facturas las letras S.A., que hacen parte de su razón social, omisión que para la Administración, se traduce en el incumplimiento al requisito que hace referencia a la identificación del responsable vendedor, importador o de quien presta el servicio, porque allí se indican la razón social y el número de identificación tributaria NIT, y de acuerdo con la legislación comercial (art. 373 C. de Co.), “La sociedad anónima... tendrá una denominación seguida de las palabras “sociedad anónima” o de la letras “S..A.”. En relación con el requisito establecido en el literal b) del artículo 617, “Apellidos y nombre o razón y NIT del vendedor o de quien presta el servicio”, esta Sala ha considerado que lo que se pretende es la individualización del obligado a expedir factura, por lo que su omisión o presencia incompleta sólo es sancionable cuando pueda dar lugar a dudas sobre su identidad. Para el caso bajo examen, no era posible derivar de la

ausencia de las expresiones “sociedad anónima” o “S.A.”, una infracción sancionable, porque las facturas glosadas, cumplieron con la exigencia de indicar la razón social y el NIT del vendedor, tal como se reconoce en los actos acusados, factores que permiten su plena identificación e individualización, con lo cual se cumple el objetivo previsto por el legislador. Otra cosa son los efectos que en materia tributaria, tiene la omisión de la razón social del vendedor, o su presentación incompleta, de forma que no permita la plena identificación del obligado a expedir factura, los que se traducen en el incumplimiento a una obligación formal, sancionable con el cierre del establecimiento comercial (art. 657 E.T.), o con la imposición de una multa equivalente al 1% del valor de las operaciones facturadas sin el cumplimiento de los requisitos legales (art. 652 ib.).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: LIGIA LOPEZ DIAZ

Bogotá D.C., veintisiete (27) de octubre de dos mil cinco (2005) Radicación número: 25000-23-27-000-2001-91516-01(14739)

Actor: DISTRIBUIDORA LOS COCHES LA SABANA S.A.

Referencia: SANCIÓN POR FACTURAR SIN REQUISITOS FALLO Se decide el recurso de apelación interpuesto por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -demandadacontra la sentencia de 11 de marzo de 2004, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, estimatoria de las súplicas de la

demanda de nulidad y restablecimiento del derecho incoada contra los actos administrativos en virtud de los cuales se sancionó con multa por la expedición de facturas sin requisitos. ANTECEDENTES Por auto 90004 de 25 de agosto de 2000, la Administración de Impuestos Nacionales Personas Jurídicas de Bogotá, comisionó a funcionarios de la División de Fiscalización para verificar el cumplimiento de la obligación de expedir factura, a la sociedad DISTRIBUIDORA LOS COCHES LA SABANA S.A., visita que se realizó el 26 de agosto siguiente, en la sede de la Transversal 49 No. 100-90 de la ciudad de Bogotá. El 22 de marzo de 2001 la Administración Especial de Grandes Contribuyentes profirió el Pliego de Cargos 310632001000023, en el cual propuso la imposición de la sanción de clausura del establecimiento por tres (3) días, mediante al imposición de sellos oficiales con la leyenda“cerrado por evasión”, al establecer en la visita de verificación, que en las facturas de venta no se incluyó la sigla S.A., que hace parte de la razón social. Previa evaluación de la respuesta al pliego de cargos, expidió la Resolución 900018 de 11 de septiembre de 2001, donde impuso sanción por expedir factura sin el cumplimiento de requisitos, en cuantía de $13.900.000. Mediante Resolución 647-900.007 de 21 de junio de 2002 se resolvió el recurso de reconsideración y confirmó la resolución sanción. DEMANDA La actora solicitó la nulidad de las citadas resoluciones y a título de

restablecimiento del derecho declarar la improcedencia de la sanción.

Fundamento de las pretensiones: La actora está calificada como “gran contribuyente”, y en consecuencia, su fiscalización es de competencia de la Administración Especial de Impuestos Nacionales de Grandes Contribuyente de Bogotá, de conformidad con el Decreto 1071 de 1999, artículos 3 y 5 y la Resolución 5634 de 1999, artículos 4 y 19. Por lo anterior, los funcionarios competentes para realizar la visita de verificación del cumplimiento de la obligación de facturar, son los de la División de Fiscalización de la citada administración, y no los de la Administración de Personas Jurídicas de Bogotá.

Como la prueba soporte de la actuación acusada fue adquirida por funcionarios de la Administración de Personas Jurídicas, que no tenían competencia para ello, es nula la actuación demandada. El sistema de facturación por computador, utilizado por la actora, fue previamente autorizado por la DIAN mediante Resolución 2002 de 1998, lo cual implica que las facturas cumplen con los requisitos de los artículos 617 y 618 del Estatuto Tributario que permiten el debido control; y que si bien es cierto, por una falla en la impresión, no apareció la sigla S.A., ello no significa evasión alguna, porque la factura cumple con todos los requisitos que hacen identificable al contribuyente. La Administración no entendió el alcance real de la sentencia del Consejo de Estado, de 15 de junio de 2001 Exp. 12214, cuya tesis jurídica es la no aplicación de la sanción cuando se omiten las palabras “sociedad anónima o la sigla S.A.”,

pues la modificación introducida por el artículo 47 de la Ley 488 de 1998, al artículo 657 del Estatuto Tributario sólo implicó, bajo determinadas circunstancias, cambiar la sanción de clausura del establecimiento por una sanción de tipo económico. No se aplicó el procedimiento establecido en el artículo 652 del Estatuto Tributario, según el cual la sanción equivale al 1% del valor de las operaciones facturadas sin el cumplimiento de los requisitos legales, porque se fijó la sanción en $13.900.000 sin dar a conocer cual fue la base para la misma. OPOSICIÓN La demandada se opuso a las pretensiones de la demanda, por las siguientes razones: La clasificación de los contribuyentes en personas jurídicas, personas naturales y grandes contribuyentes tiene como finalidad distribuir las cargas de trabajo, garantizar el control y prestar un mejor servicio, pero las funciones asignadas por la ley a cada una de las Divisiones, en las distintas Administraciones, no implica asignación de competencias diversas, porque la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales es una sola. Conforme el artículo 617 del Estatuto Tributario, uno de los requisitos de la factura es indicar la razón social y el NIT del vendedor, en consecuencia, es sancionable el hecho de no adicionar a la razón social la sigla “S.A.”, cuando se trate de sociedades anónimas, porque así lo exige la legislación comercial (art. 373 C. de Co.). LA SENTENCIA APELADA El Tribunal declaró la nulidad de los actos acusados y a título de restablecimiento del derecho, declaró, que la actora no está obligada a cancelar suma alguna por

concepto de la sanción impuesta. La decisión del a quo se fundamentó en el pronunciamiento hecho por esta Corporación, en un caso similar1, en donde se concluyó que si bien es cierto, el artículo 373 del Código de Comercio señala que la sociedad anónima tendrá una denominación seguida de las palabras “sociedad anónima” o de las letras S.A., no se incumple con el requisito de identificación del contribuyente, en materia tributaria, cuando se omiten tales expresiones y por ello, no puede derivarse de dicha omisión infracción sancionable. Con base en lo anterior concluyó que en el asunto analizado sólo existe una omisión de carácter formal, que no genera incumplimiento de los requisitos de las facturas establecidos en la ley, pues no dificulta la función fiscalizadora del Estado. 1 Sentencia de 15 de junio de 2001, Exp. 12214 M.P. Ligia López Díaz APELACIÓN La demandada expuso como razones de la apelación interpuesta, las siguientes: La sentencia apelada desconoce el artículo 617 del Estatuto Tributario que incluye como uno de los requisitos de la factura la indicación de los nombres y apellidos o razón social y NIT del vendedor o de quien presta el servicio, dado que tratándose de la razón social de una sociedad anónima, ésta incluye la sigla S.A. Lo anterior de acuerdo con la doctrina oficial plasmada en los Conceptos 065058 de 16 de julio y 010715 de 6 de septiembre de 1999 y 089262 de 20 de noviembre de 1998, en los que indicó que es sancionable el hecho de no indicar en la factura la razón social acompañada de la expresión “Limitada o de la sigla

Ltda.”, como lo concibe la legislación comercial. El artículo 652 del ordenamiento fiscal consagra la sanción para quienes expidan facturas sin el cumplimiento de los requisitos legalmente establecidos, por ello, basta la ocurrencia del hecho que sanciona la norma, para que proceda la imposición de la sanción. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandada reitera los fundamentos de la apelación y agrega que la factura es un documento que sirve de medio de control para la determinación de distintas obligaciones tributarias, por lo que se hace necesario que cumpla con todos los requisitos que permitan ejercer dicho control. La actora no alegó de conclusión. MINISTERIO PÚBLICO Solicita la confirmación de la sentencia apelada. Al efecto, expone: Aún cuando la sanción que pretendía imponer la Administración en el caso analizado en la sentencia que cita el a quo, resultó ser la del cierre del establecimiento de comercio, el fallo hace una referencia general al tipo de sanción que pudiera eventualmente proponerse, cuando señala: “Para el caso en examen, no era posible para la Administración tributaria derivar de la ausencia de las expresiones “sociedad anónima” o “S.A.”, una infracción sancionable a la sociedad actora”. Es decir, que cualquiera sea la sanción, de cierre del establecimiento o económica, es válido el criterio expuesto. Distinto es que la sociedad omita individualizar las partes que hacen posible su identificación y con ello genere dudas respecto de su real identidad, caso en el cual procede la sanción. CONSIDERACIONES DE LA SALA De acuerdo con los términos del recurso de apelación interpuesto por la

demandada corresponde a la Sala establecer si es procedente la sanción por expedir facturas sin requisitos, impuesta mediante los actos acusados, por el hecho de no haber incluido la expresión “sociedad anónima” o la sigla S.A., que hace parte de la razón social de la sociedad demandante. Según el artículo 651 del Estatuto Tributario, todas las personas o entidades que tengan la calidad de comerciantes, ejerzan profesionales liberales, o presten servicios inherentes a éstas, o enajenen bienes producto de la actividad agrícola o ganadera, están obligados a expedir factura o documento equivalente. Pero, para que se entienda cumplida dicha obligación, las facturas deben expedirse con el lleno de los siguientes requisitos previstos en el artículo 617 ib: Requisitos de la factura de venta. Para efectos tributarios, la expedición de factura a que se refiere el artículo 615 consiste en entregar el original de la misma, con el lleno de los siguientes requisitos: a) Estar denominada expresamente como factura de venta. b) Apellidos y nombre o razón y NIT del vendedor o de quien presta el servicio. c) Apellidos y nombre o razón social y NIT del adquirente de los bienes o servicios, junto con la discriminación del IVA pagado. d) Llevar un número que corresponda a un sistema de numeración consecutiva de facturas de venta. e) Fecha de su expedición. f) Descripción específica o genérica de los artículos vendidos o servicios prestados. g) Valor total de la operación. h) El nombre o razón social y el NIT del impresor de la factura.

1. Indicar la calidad de retenedor del impuesto sobre las ventas.

El artículo 652 del mismo estatuto, en su versión modificada por el artículo 73 de la Ley 488 de 1998, consagra la sanción por expedir facturas sin requisitos, en los siguientes términos: “Quienes estando obligados a expedir facturas, lo hagan sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en los literales a), h) e i) del artículo 617 del Estatuto Tributario, incurrirán en una sanción del uno por ciento (1%) del valor de las operaciones facturadas sin el cumplimiento de los requisitos legales,...” La anterior disposición es concordante con el artículo 657 ib., según el cual, procede la sanción de cierre del establecimiento de comercio cuando se expide la factura “sin los requisitos establecidos en los literales b), c), d), e),f) y g) del artículo 17 ...”, la cual puede ser sustituida, aplicando las sanción prevista en el artículo 652, a criterio de la Administración. En el caso bajo análisis, consta en los actos acusados y demás antecedentes administrativos, que la sociedad Distribuidora Los Coches S.A., omitió incluir en las facturas las letras S.A., que hacen parte de su razón social, omisión que para la Administración, se traduce en el incumplimiento al requisito que hace referencia a la identificación del responsable vendedor, importador o de quien presta el servicio, porque allí se indican la razón social y el número de identificación tributaria NIT, y de acuerdo con la legislación comercial (art. 373 C. de Co.), “La sociedad anónima... tendrá una denominación seguida de las

palabras “sociedad anónima” o de la letras “S..A.” Al respecto ha expresado la Sala en anteriores oportunidades, que si bien en cierto, para la aplicación de la sanción basta comprobar la irregularidad, en todo caso, los requisitos de las facturas previstos en el artículo 617, deben interpretarse en cada caso atendiendo su contexto y finalidad, pues no siempre son exigibles de manera general y según su tenor literal, porque en determinada transacción o circunstancia, pueden no ser relevantes, es decir que aún sin ellos, se cumple el objeto de la norma tributaria, por lo que no tiene sentido imponer en tal evento una sanción2. En relación con el requisito establecido en el literal b) del artículo 617, “Apellidos y nombre o razón y NIT del vendedor o de quien presta el servicio”, esta Sala ha considerado que lo que se pretende es la individualización del obligado a expedir factura, por lo que su omisión o presencia incompleta sólo es sancionable cuando pueda dar lugar a dudas sobre su identidad 3. Para el caso bajo examen, no era posible derivar de la ausencia de las expresiones “sociedad anónima” o “S.A.”, una infracción sancionable, porque las facturas glosadas, cumplieron con la exigencia de indicar la razón social y el NIT del vendedor, tal como se reconoce en los actos acusados, factores que permiten su plena identificación e individualización, con lo cual se cumple el objetivo previsto por el legislador. Lo anterior no contradice la exigencia legal prevista en el artículo 373 del Código de Comercio, en el sentido de que la razón social de las sociedades anónimas debe contener las expresiones mencionadas, pues tal exigencia tiene como

finalidad definir la responsabilidad de los administradores, por las operaciones que se celebren, y es por ello que la misma norma advierte, que si la sociedad se inscribe o se anuncia sin dicha especificación, “los administradores responderán solidariamente de las operaciones sociales que celebren”. Otra cosa son los efectos que en materia tributaria, tiene la omisión de la razón social del vendedor, o su presentación incompleta, de forma que no permita la plena identificación del obligado a expedir factura, los que se traducen en el incumplimiento a una obligación formal, sancionable con el cierre del establecimiento comercial (art. 657 E.T.), o con la imposición de una multa equivalente al 1% del valor de las operaciones facturadas sin el cumplimiento de los requisitos legales (art. 652 ib.). Se concluye entonces, que la tesis plasmada en los Conceptos 065058 y 00010715 de 1999 y 089262 de 1998, que cita la recurrente para insistir en la viabilidad de la sanción discutida, en virtud de la cual se afirma, con fundamento 2 Sentencia de 22 de septiembre de 2004 Exp. 13945 M.P. Ligia López Díaz. 3 Sentencia de 15 de junio de 2001, Exp.12214 M. P. Ligia López Díaz. en el artículo 373 del Código de Comercio, que la omisión de la sigla “S.A.” en las facturas de venta es sancionable, en consideración a que la razón social debe estar acorde con la “norma mercantil”, no corresponde a la esencia y finalidad del citado precepto legal que es, objeto de la interpretación oficial, pues como quedó

expuesto, los efectos de la omisión anotada, en materia comercial, no se oponen a la finalidad propuesta por el legislador, tratándose del tema tributario. Además, debe advertirse que los conceptos oficiales tienen por finalidad interpretar la ley sin modificarla. Bajo las consideraciones expuestas, no encuentra la Sala configurado en el caso bajo análisis el incumplimiento del requisito referido a la identificación e individualización del vendedor, por lo que comparte la decisión del Tribunal de declarar la nulidad de los actos acusados, y procede la confirmación de la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. F A L L A CONFÍRMASE la sentencia apelada. Se reconoce a la doctora Bibiana Nayibe Jiménez Galeano como apoderada de la entidad demandada, en los términos del poder que obra a folio 120. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ LIGIA LÓPEZ DÍAZ

PRESIDENTE DE LA SECCIÓN

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA HÉCTOR J. ROMERO

DÍAZ

RAÚL GIRALDO LONDOÑO

SECRETARIO