CE-SECCION CUARTA-25000-23-27-000-2002-00168-01(15016)-2007

RECURSO DE RECONSIDERACION - Para que se entienda resuelto, debe notificarse al interesado dentro del término previsto en la ley / NOTIFICACION DE ACTOS TRIBUTARIOS - Es una actividad reglada que no admite discrecionalidad por parte de la administración En el caso sub-examine, el actor presentó el 10 de agosto de 1999, el recurso de reconsideración contra la Liquidación Oficial de Revisión No. 501-900057 del 9 de junio de 1999, por lo que de conformidad con el artículo 732 del Estatuto Tributario Nacional, debía ser resuelto por la Administración a más tardar el 10 de agosto de 2000, toda vez que la Administración conforme al artículo 732 del Estatuto Tributario, cuenta con el término de un (1) año contado a partir de la interposición del recurso en debida forma. Para que se entienda resuelto el recurso, no basta que la Administración profiera el acto correspondiente, sino que además debe notificarlo al interesado dentro del término previsto en la Ley. Si el acto que resuelve el recurso de reconsideración no se notifica dentro del año siguiente a su interposición, se entiende fallado a favor del recurrente. El conocimiento de los actos administrativos a través de la notificación es una actividad absolutamente reglada, por lo que no admite discrecionalidad por parte de la Administración y para su notificación son aplicables los artículos 565, 566, 569 y 570 del Estatuto Tributario. NOTIFICACION POR EDICTO - En materia tributaria, es subsidiaria para notificar las resoluciones que deciden recursos / CITACION PARA NOTIFICACION PERSONAL - En caso de no presentarse el contribuyente,

procede la notificación por edicto / AVISO DE CITACION PARA NOTIFICAR DECISION DE RECURSO - Al tener nombre diferente al del contribuyente no se entiende agotado este trámite / RESOLUCION DEL RECURSO DE RECONSIDERACION - No se entiende notificada efectivamente cuando el aviso de citación se envía con nombre erróneo / SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO - Se presenta al no notificarse dentro del año, la resolución que resuelve el recurso Del texto del artículo 565 del Estatuto Tributario transcrito, se infiere que la notificación por edicto en materia tributaria está prevista solamente para notificar de manera subsidiaria las resoluciones que deciden los recursos, cuando el interesado no comparezca a notificarse personalmente dentro de los diez (10) días siguientes a la citación. La notificación por edicto procede cuando a pesar de habérsele enviado al contribuyente la citación a la dirección de ley, para lograr su comparencia, éste no se hace presente para llevar a cabo la notificación personal de los actos que deciden los recursos. Si la citación no se realiza debidamente, no puede la Administración entender agotado el trámite para la notificación personal y proceder a publicitar el acto mediante edicto, pues no se cumpliría la finalidad de garantizar que los actos administrativos sean conocidos por los administrados, para que puedan ejercer su derecho de defensa. Consta en el expediente y así lo ha reconocido expresamente la entidad demandada, que el aviso de citación para notificar personalmente la resolución que resolvió el recurso de reconsideración interpuesto por la parte actora, fue enviado a dirección correspondiente pero a nombre de MARINO AGUILERA BRAVO, persona diferente del actor. Ahora ante

la invalidez del procedimiento, se concluye que la Administración no resolvió oportunamente el recurso de reconsideración cuando se desfijó el edicto correspondiente, pues como ya se indicó, no es suficiente proferir el acto, pues se requiere que éste sea conocido por el recurrente en la forma prevista por la ley. En el caso de autos, el término para que la Administración notificara el acto que resuelve el recurso de reconsideración (Resolución 900002 del 15 de diciembre de 1999) venció el 10 de agosto de 2000, mientras que el actor la conoció hasta el 15 de noviembre de 2001, fecha en la cual debe entenderse surtida la notificación y para la cual, por mandato del artículo 734 del Estatuto Tributario, se entendía resuelto el recurso a favor del interesado.

CONCEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Magistrado ponente: JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE

Bogotá D.C., mayo tres (3) de dos mil siete (2007) Radicación número: 25000-23-27-000-2002-00168-01(15016)

Actor: MARINO BRAVO AGUILERA

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES.

Referencia: IMPUESTO DE RENTA AÑO GRAVABLE 1995

FALLO La Sala decide el recurso de Apelación de la sentencia del 4 de Agosto de 2004, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos por medio de los

cuales se determinó al contribuyente MARINO BRAVO AGUILERA el impuesto de renta y complementarios por la vigencia fiscal de 1995. ANTECEDENTES El día 4 de junio de 1996, el actor presentó declaración de renta y complementarios para el año gravable 1995. EL 10 de enero de 1998, la Administración expidió el emplazamiento para corregir No. 202-000001, en la cual se liquidó un impuesto a cargo por $42.889.000. El 20 de abril de 1998, la Administración de Impuestos de Personas Naturales de Bogotá, expidió el requerimiento Especial No. 0401-00024 mediante el cual el contribuyente debía modificar la declaración de renta del año 1995, liquidando un saldo a pagar de $ 78.876.000 El 12 de enero de 1999, la Administración a través de la Ampliación de requerimiento Especial No. 0402-900016, liquidó un mayor impuesto por valor de $ 114.103.000, sanción por inexactitud por $648.050.000 y sanción por no enviar información $ 155.800.000. El 9 de junio de 1999 mediante Liquidación Oficial de Revisión No. 501-900057, se modifica la liquidación privada del impuesto de renta y complementarios de 1995, manteniendo las glosas propuestas en la ampliación del requerimiento. El 10 de agosto de 1999, el actor interpone recurso de reconsideración contra la Liquidación Oficial de Revisión la cual fue resuelta por la Administración a través de la Resolución 900002 de 15 de diciembre de 1999, confirmando la liquidación

de revisión. DEMANDA El actor MARINO BRAVO AGUILERA, instaura demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Liquidación Oficial de Revisión No. 501900057 de 9 de junio de 1999 y de las Resoluciones Nos 900002 de 15 de diciembre de 1999, 604-900001 de 18 de enero de 2002 y 00002 de 7 de febrero de 2002, proferidas por la Administración de Aduanas Nacionales Personas Naturales de Santafé de Bogotá, mediante las cuales determinó el impuesto de renta y complementarios por la vigencia fiscal de 1995 y confirmó el oficio con numeración interna No 85 32 066 1598 y radicación No 027678 de 12 de diciembre de 2001, que negó la restitución de términos respecto de la primera . Solicita se declare la nulidad de dichas Resoluciones y a título de restablecimiento del derecho se declare que la Declaración del Impuesto de renta y Complementarios correspondiente al año 1995, se encuentra en firme, y que operó el silencio administrativo, respecto del recurso de reconsideración intentado contra la Resolución No 501-900057 del 9 de junio de 1999. Considera como normas violadas el artículo 565, 732, 730 numeral 3, 565 del E. T, los artículos 29, 229, 209, 363 de la Constitución Nacional Como concepto de la violación afirma que la Resolución que resolvió el recurso de reconsideración no fue notificada, puesto que dicho acto fue enviado a un señor “Aguilera “, ocasionando que no fuera conocido por el actor, generando nulidad, ya

que no fue notificado de acuerdo con las normas que regulan lo pertinente a las notificaciones. En cuanto a la notificación personal, no se notificó la resolución que decidió el recurso de apelación dentro del término de un año. Se violó el derecho de defensa y del debido proceso e igualmente operó el silencio administrativo positivo, establecido en el artículo 734 del E. T., debido a que la Administración de Impuestos Nacionales de Bogotá, notificó la resolución que agotó la vía gubernativa por fuera del año que prescribe el artículo 732 del mismo estatuto. Es necesario anotar que el Tribunal mediante providencia de fecha 14 de mayo de 2003, decretó la acumulación de los expedientes números 02-0292 y 02-0326, al proceso No. 23-27-000-2002-0168, en virtud de la cual pasó a ser de conocimiento del presente asunto la legalidad de las Resoluciones 604-90001 de 18 de enero de 2002 y 00002 de 7 de febrero de 2002, por medio de las cuales la Administración de Impuestos confirmó el oficio con numeración interna 85 32 066 1589 radicado bajo el No. 027687, el día 12 de diciembre de 2001, con el que la Administración negó la restitución de términos respecto de la Resolución No. 900002 del 15 de diciembre de 1999. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La demandada se opone a todas y cada una de las pretensiones de la demanda e interpone la excepción de caducidad de la acción por cuanto los actos administrativos demandados fueron notificados en la oportunidad legal es decir el 18 de enero de 2000 y la oportunidad para ejercer la presente acción finalizó el 18

de mayo de 2000, luego la presente acción es extemporánea de conformidad con lo dispuesto en el artículo 136 del C.C.A. Argumenta que la entidad demandada, para proceder a efectuar la notificación personal del acto, envío citación a la dirección correcta del contribuyente y transcurrido el término pertinente sin su comparecencia, la Administración continúo con el trámite señalado en la Ley , cual era notificar dicha providencia por Edicto, notificación que no puede ser desconocida por cuanto cumplió con la finalidad de la caducidad del acto, a efecto de que se ejerciera el derecho de defensa y de contradicción pertinente. La entidad tributaria continuó legalmente con el procedimiento determinado para este tipo de situaciones,”notificaciones devueltas por correo “, de conformidad con el artículo 568 del E .T. por lo que no debe ser de recibo que el error anteriormente citado de lugar a la declaratoria del silencio administrativo positivo. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante sentencia del 4 de agosto de 2004, declaró no probada la excepción de caducidad de la acción, propuesta por la apoderada de la parte demandada; se anula la Liquidación Oficial de la revisión No. 501-900057del 9 de junio de 1999 y la Resolución No. 900002 de 15 de diciembre de 1999, proferidas por la Administración de Impuestos Nacionales Personas Naturales de Bogotá mediante las cuales determinó oficialmente el impuesto sobre la renta, correspondiente al año gravable de 1995 del actor; se declara en firme la declaración de impuesto sobre la renta y complementarios por

el año gravable de 1995, presentada por el contribuyente el 14 de junio de 1996 y se declaró inhibido para pronunciarse de fondo en relación con las Resoluciones Nos 900001 de 18 de enero de 2002 y 00002 de 7 de febrero de 2002, mediante las cuales la administración resolvió los recursos interpuestos contra el oficio 85320661598 de 12 diciembre de 2001, por el que la demandada negó restitución de términos respecto de la Resolución 900002 de 15 de diciembre de 1999. Fundamentó su decisión en los siguientes argumentos: La notificación de la resolución que decidió el recurso de reconsideración, debe entenderse surtida el 15 de noviembre de 2001, fecha en que el actor recibió fotocopia de la Resolución 900002 de 15 de diciembre de 1999 y como la acción de nulidad y restablecimiento del derecho fue interpuesta el 15 de febrero de 2002, lo fue dentro del término de caducidad que establece el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, por lo tanto no prospera la excepción. A pesar de que la Administración envío por correo a la dirección informada por el contribuyente la citación para la notificación personal de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, también lo es, que la dirigió a Marino Aguilera Bravo cuando lo correcto era Marino Bravo Aguilera , lo que al parecer provocó su devolución por la causal “ no reside “, irregularidad que la Administración no corrigió previamente a la notificación por edicto, de conformidad con el artículo 565 del E. T, siendo esta una forma de notificar supletoria que presupone que la

citación ha sido enviada correctamente, y no cuando ha habido una irregularidad en el intento de la notificación personal, que efectivamente impidió que fuera conocida por el contribuyente . La Administración no adelantó las gestiones necesarias dirigidas a realizar en forma efectiva la notificación personal de la Resolución No. 900002 del 15 de diciembre de 1999, pues se limitó a notificarla por edicto, sin agotar los mecanismos que la ley otorga para corregir las irregularidades de las actuaciones enviadas por correo, estando demostrado que envió la citación para la notificación personal a otra persona y que fue devuelta, por esta razón la notificación por edicto fue ineficaz y no puede producir efectos, por lo tanto no fue oportuna de conformidad con el artículo 732 del E .T. La decisión del recurso gubernativo no fue oportuna de conformidad con el artículo 732 del E .T trayendo como consecuencia la ocurrencia del silencio administrativo positivo consagrado en el artículo 734 ibidem. Respecto de las resoluciones números 900001 de 18 de enero de 2002 y 00002 de 7 de febrero de 2002, proferidas por la Administración de Impuestos Nacionales, el Tribunal se inhibió para emitir un pronunciamiento de fondo porque el accionante no demandó el acto principal, es decir el Oficio 85320661598 del 12 de diciembre de 2001, sino los actos que la confirmaron. RECURSO DE APELACIÓN La demandada interpone recurso de apelación contra el fallo de primera instancia emitido el 4 de agosto de 2004 en cuanto declaró que no está probada la

excepción de caducidad ya que la notificación de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración debe entenderse surtida desde el 15 de noviembre de 2001, fecha en que el actor recibió fotocopia de la Resolución No. 900002 de diciembre de 1999 y como la acción de nulidad y restablecimiento del derecho fue interpuesta el 15 de febrero de 2002, siendo dentro del término de la caducidad que establece el artículo 136 del C.C.A. Considera que la notificación se hizo en debida forma, conforme lo establece el artículo 565 del ET., por cuanto la notificación se hizo fue por edicto y esta procede cuando el contribuyente no comparece a la notificación personal. Como la Resolución 900002 de 1999 fue notificada por edicto fijado el 4 de enero de 2000 y desfijado el 18 de enero del mismo año, la demanda fue presentada cuando ya se había superado el término de caducidad, pues fue presentada el 15 de febrero de 2002, en consecuencia la acción ya estaba caducada. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Tanto la demandante como la demandada reiteraron lo expuesto inicialmente tanto en la demanda como en la contestación de la demanda. El Ministerio Público conceptúa que la sentencia de primera instancia debe ser confirmada por las siguientes razones: La notificación de la resolución que decidió el recurso de reconsideración debe entenderse surtida el 15 de noviembre de 2001, fecha en la que el demandante recibió fotocopia de la Resolución 90002, cuando había transcurrido más de un año desde la interposición del recurso radicado el día 10 de agosto de 1999.

Realizada la notificación por fuera de los términos consignados en el artículo 732 del E .T, equivale a que no se tenga por resuelto el recurso, por lo tanto no produce efectos y se configura el silencio administrativo positivo de conformidad con el artículo 734 del E. T, consecuentemente el recurso se entiende fallado a favor del recurrente. Transcribe una sentencia de la Sección Cuarta de 5 de junio de 1984, expediente 6671, Consejero Ponente doctor Gustavo Humberto Rodríguez donde cita los factores para la aplicación del silencio positivo. CONSIDERACIONES Se discute en esta instancia la legalidad de los actos administrativos mediante los cuales la DIAN modificó la liquidación privada del impuesto de renta y complementarios a MARINO BRAVO AGUILERA, correspondiente a la vigencia de 1995. El punto central de la controversia consiste en determinar si se configuró el silencio administrativo dada la notificación extemporánea del recurso de reconsideración.

Para resolver se considera: En el caso sub-examine, el actor presentó el 10 de agosto de 1999, el recurso de reconsideración contra la Liquidación Oficial de Revisión No. 501-900057 del 9 de junio de 1999, por lo que de conformidad con el artículo 732 del Estatuto Tributario Nacional, debía ser resuelto por la Administración a más tardar el 10 de agosto de 2000, toda vez que la Administración conforme al artículo 732 del Estatuto Tributario, cuenta con el término de un (1) año contado a partir de la interposición del recurso en debida forma. Esta disposición señala: “Artículo 732.—Término para resolver los recursos. La administración

de impuestos tendrá un (1) año para resolver los recursos de reconsideración o reposición, contado a partir de su interposición en debida forma.” Si transcurrido este término, el recurso no se ha resuelto opera el silencio administrativo positivo, de conformidad con el artículo 734 del Estatuto Tributario el cual dispone: “Artículo 734.—Silencio administrativo. Si transcurrido el término señalado en el artículo 732, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, el recurso no se ha resuelto, se entenderá fallado a favor del recurrente, en cuyo caso, la administración, de oficio o a petición de parte, así lo declarará.” Para que se entienda resuelto el recurso, no basta que la Administración profiera el acto correspondiente, sino que además debe notificarlo al interesado dentro del término previsto en la Ley. Si el acto que resuelve el recurso de reconsideración no se notifica dentro del año siguiente a su interposición, se entiende fallado a favor del recurrente. El conocimiento de los actos administrativos a través de la notificación es una actividad absolutamente reglada, por lo que no admite discrecionalidad por parte de la Administración y para su notificación son aplicables los artículos 565, 566, 569 y 570 del Estatuto Tributario. El inciso segundo del artículo 565 del Estatuto Tributario precisa la forma en que deben notificarse los actos que resuelven los recursos de la siguiente manera: “Las providencias que decidan recursos se notificarán personalmente, o por edicto si el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, no compareciere dentro del término de los diez (10) días siguientes,

contados a partir de la fecha de introducción al correo del aviso de citación.” Del texto transcrito, se infiere que la notificación por edicto en materia tributaria está prevista solamente para notificar de manera subsidiaria las resoluciones que deciden los recursos, cuando el interesado no comparezca a notificarse personalmente dentro de los diez (10) días siguientes a la citación. La notificación por edicto procede cuando a pesar de habérsele enviado al contribuyente la citación a la dirección de ley, para lograr su comparencia, éste no se hace presente para llevar a cabo la notificación personal de los actos que deciden los recursos.1 Si la citación no se realiza debidamente, no puede la Administración entender agotado el trámite para la notificación personal y proceder a publicitar el acto mediante edicto, pues no se cumpliría la finalidad de garantizar que los actos administrativos sean conocidos por los administrados, para que puedan ejercer su derecho de defensa. Consta en el expediente y así lo ha reconocido expresamente la entidad demandada, que el aviso de citación para notificar personalmente la resolución que resolvió el recurso de reconsideración interpuesto por la parte actora, fue enviado a dirección correspondiente pero a nombre de MARINO AGUILERA BRAVO, persona diferente del actor. Consta también en el expediente que la citación a notificarse personalmente fue devuelta al correo, por no residir, el señor MARINO AGUILERA BRAVO, en esa dirección. A pesar del anterior error, la Administración procedió a notificar por edicto fijado el 4 de enero de 2000 y desfijado el 18 del mismo mes y año, actuación que resulta

inválida, toda vez que no se agotaron los mecanismos legales para la notificación personal2, además la Administración no podía inferir, como lo hizo, que el contribuyente se enteró de la citación, por el hecho de enviarlo a la dirección correspondiente. Ahora ante la invalidez del procedimiento, se concluye que la Administración no resolvió oportunamente el recurso de reconsideración cuando se desfijó el edicto 1 Consejo de Estado, Sección cuarta, sentencia del 30 de enero de 2003, exp. 13096, M.P. Juan Ángel Palacio Hincapié. 2 Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia de abril 27 de 2001, exp. 11814, M.P. María Inés Ortiz Barbosa. correspondiente, pues como ya se indicó, no es suficiente proferir el acto, pues se requiere que éste sea conocido por el recurrente en la forma prevista por la ley. Alega la Administración en su recurso, que el error en la transcripción de los apellidos del demandante, no vulneró el derecho de defensa del actor, pues pudo responder e interponer los recursos pertinentes, por lo cual se debe dar prevalencia a lo sustancial sobre lo formal conforme al artículo 228 de la Constitución Política, y que no hay nulidad del acto. El argumento de la entidad apelante no está llamado a prosperar, pues como ya lo ha señalado la notificación es una actividad absolutamente reglada, y si transcurrido el término de un año, el recurso no se ha resuelto opera el silencio administrativo positivo, de conformidad con el artículo 734 del Estatuto Tributario.

En el caso de autos, el término para que la Administración notificara el acto que resuelve el recurso de reconsideración (Resolución 900002 del 15 de diciembre de 1999) venció el 10 de agosto de 2000, mientras que el actor la conoció hasta el 15 de noviembre de 2001, fecha en la cual debe entenderse surtida la notificación y para la cual, por mandato del artículo 734 del Estatuto Tributario, se entendía resuelto el recurso a favor del interesado. En efecto, consta en autos que la Administración dando respuesta aun derecho de petición del demandante, en el que informa a la administración que interpuso recurso de reconsideración contra la liquidación oficial de Revisión 501-900057 de 1999, sin que a la fecha hubiera recibido citación para notificarse de providencia alguna, por lo cual solicita se le informe al respecto, el 15 de noviembre de 2001 le remitió la Resolución 900002 de 1999, el edicto y la citación referida. Por otra parte, propone la demandada la excepción de caducidad afirmando que la demanda se presentó cuando ya había transcurrido el término de 4 meses señalado en el artículo 136 del C.C.A Para la Sala esta excepción no goza de prosperidad, toda vez que consta en el expediente que la demanda se presentó el 15 de febrero de 2002 y como la notificación de la resolución que agotó la vía gubernativa se entiende surtida el 15 de noviembre de 2001, es claro que la acción fue propuesta en su oportunidad. Por las razones precedentes, fue acertada la decisión del Tribunal al reconocer el silencio administrativo positivo y entender que el recurso de reconsideración

contra la liquidación oficial de revisión que modificó el impuesto de renta y complementarios del actor, correspondiente al año gravable de 1995, fue fallado en su favor y en consecuencia procedía declarar su nulidad. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

F A L L A: 1. -CONFÍRMASE la Sentencia apelada 2. -RECONÓCESE personería a la abogada ESPERANZA LUQUE RUSINQUE para representar a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, conforme al poder conferido.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y publíquese. Devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudio y aprobó en la sesión de la fecha.

JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ LIGIA LÓPEZ DÍAZ

PRESIDENTE DE LA SECCIÓN

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ