CE-SECCION CUARTA-25000-23-27-000-2002-00175-01(14775)-2006

ACTIVIDAD INDUSTRIAL - El ICA debe ser pagado en el municipio de la sede fabril / BASE GRAVABLE EN ACTIVIDAD INDUSTRIAL - Es la totalidad de los ingresos brutos originados por la comercialización de la producción / COMERCIALIZACION DE LA PRODUCCION - La totalidad de sus ingresos brutos constituyen la base gravable del ICA en actividad industrial / CONTRIBUYENTE DE ACTIVIDAD INDUSTRIAL - Debe probarle a los municipios donde comercializa la producción, el pago del impuesto en la

sede fabril / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN EL D.C.

La base gravable definida para la actividad industrial del numeral 2º del artículo 154 del decreto 1421 de 1993, repite en esencia la definición de actividad industrial consagrada en el artículo 77 de la Ley 49 de 1990, punto sobre el cual, la Sala ha precisado en forma reiterada, que el impuesto de Industria y Comercio por la actividad industrial debe ser cancelado en el municipio de la sede fabril, tomando como base la totalidad de los ingresos brutos originados por la comercialización de la producción, cualquiera que sea el municipio donde ésta se realice. Esta actividad industrial, no deja de serlo por el hecho de la comercialización de los bienes que se produce, pues legalmente no puede considerarse como comercial la actividad que ha sido definida y catalogada como de carácter industrial. Ha señalado igualmente la Sala que la modificación fundamental introducida por el artículo 77, consistió precisamente en que, ante el municipio de la sede fabril, yo no es admisible la prueba de la comercialización de la producción en municipios diferentes, sino que es a estos a los que se les debe probar que los bienes o productos vendidos en sus territorios, son fabricados o

manufacturados por el vendedor y sobre los mismos se ha pagado el gravamen sobre la actividad industrial, esto, obviamente con el propósito de que como dijo la Corte Suprema de Justicia en la sentencia de octubre 17 de 1991 que decidió sobre su exequibilidad, no se liquide otro impuesto sobre la misma base gravable. INGRESOS POR COMERCIALIZACION DE LA PRODUCCION - El Municipio donde los comercializa no puede exigir el pago del impuesto / PAGO DEL ICA POR ACTIVIDAD INDUSTRIAL - Solamente lo debe exigir el municipio donde está ubicada la sede fabril / ACTIVIDAD INDUSTRIAL - La base gravable es el total de ingresos brutos por su comercialización / MUNICIPIO DE LA SEDE FABRIL EN EL ICA - Es el que está legitimado para exigir la liquidación y pago del impuesto Pues bien, a juicio de la Sala, los elementos probatorios recaudados por la Administración y que fueron los determinantes en el establecimiento del tributo, no demuestran la realización del hecho generador en el Distrito Capital del impuesto de industria y comercio en lo que respecta a la actividad comercial. El criterio expuesto en los actos acusados y que se acaba de transcribir desconoce la reiterada jurisprudencia que esta Corporación ha sentado sobre el tema y que en sentencia de fecha marzo 15 de 2002 dictada dentro del expediente No. 12491, Actor: Nabisco Royal INC. C.P. Dr. Juan Angel Palacio Hincapié, consideró: “La Sala de manera expresa unifica su jurisprudencia y precisa como criterio sobre el tema que el impuesto de Industria y Comercio por la actividad industrial debe ser pagado en el municipio de la sede fabril, tomando como base

la totalidad de los ingresos brutos originados por la comercialización de la producción, cualquiera que sea el municipio donde ésta se realice, en atención a que la actividad industrial necesariamente envuelve la comercialización de la producción, por lo que independientemente de la forma en que se lleve a cabo esa comercialización, y sea la modalidad de venta, la actividad industrial no deja por ello, de tener tal carácter, pues se repite, no puede considerarse actividad comercial, la que legalmente se conoce como industrial..”. De acuerdo al anterior criterio y como en el presente caso, los productos objeto de la adición de ingresos que fueron vendidos a clientes de Bogotá, son fabricados por la sociedad actora en la ciudad de Barranquilla, es éste el municipio el legitimado para exigir la liquidación y pago del impuesto, en virtud del carácter de territorialidad del mismo y por lo tanto no puede el Distrito Capital, pretender la percepción del tributo sobre la totalidad de los ingresos generados por la comercialización de la producción en otros municipios. Siendo así las cosas, concluye la Sala la ilegalidad de la liquidación de aforo y su confirmatoria por el impuesto de industria y comercio por el primer bimestre de 1996 en el Distrito Capital.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE

Bogotá, D.C., noviembre nueve (9) de dos mil seis (2006) Radicación número: c-01(14775)

Actor: ICO PINTURAS S.A.

Demandado: DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ

Referencia: IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO PRIMER BIMESTRE

1996 FALLO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el Distrito Capital de Bogotá, parte demandada, contra la sentencia de 15 de abril de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, estimatoria de las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por la sociedad ICO PINTURAS S.A. contra los actos administrativos mediante los cuales el Distrito determinó oficialmente el impuesto de industria y comercio, avisos y tableros correspondiente al primer bimestre de 1996. ANTECEDENTES El 16 de marzo de 2001, la Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo de la La Secretaría de HaciendaDirección de Impuestos Distritales de Bogotá, practicó a la sociedad ICO PINTURAS S.A. la Liquidación Oficial de Aforo No. L.A.-IPC-068 por el impuesto de Industria y comercio, avisos y tableros correspondiente al primer bimestre de 1996, sobre los ingresos percibidos en desarrollo de su actividad comercial. Interpuesto el recurso de reconsideración contra la liquidación de aforo fue decidido por medio de la Resolución No. 501 de 25 de septiembre de 2001, en el sentido de confirmar el acto impugnado. LA DEMANDA La actora por conducto de apoderado judicial, solicitó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca la nulidad de la liquidación de aforo y de la resolución que decidió el recurso de reconsideración y a título de restablecimiento del derecho se declare que no existe obligación a su cargo por concepto del

impuesto determinado en dichos actos. Invocó como normas violadas los artículos 32 de la Ley 14 de 1983; 77 de la Ley 49 de 1990; 154 numeral 2 del Decreto 1421 de 1993; 1502, 1505, 1849 y 1857 del Código Civil; 177 del Código de Procedimiento Civil; 742 y 743 del Estatuto Tributario, y 83 de la Constitución Política, cuyo concepto de violación desarrolló así:

1. La actividad industrial que concluye con la comercialización de la producción, sólo se grava en la sede fabril: Con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado (sentencia de 13 de diciembre de 1996 Exp. 8017 M. P. Consuelo Sarria Olcos) en torno a la interpretación del artículo 77 de la Ley 49 de 1990 y 32 de la Ley 14 de 193, destacó los siguientes aspectos: la comercialización de la producción fabril puede efectuarse mediante venta de los bienes en otros municipios, sin embargo, ello per se no constituye una actividad de comercialización gravable en dichas jurisdicciones; no es gravable la venta en dichos municipios en la medida en que se demuestre que el contribuyente es industrial y tributó sobre la actividad industrial en la sede fabril; esto con el propósito de que no se liquide otro impuesto sobre la misma base gravable y no se desconozca el principio de que la actividad industrial involucra la comercialización realizada con destino a dentro o fuera de la sede fabril.

El anterior criterio fue reiterado en las sentencias de 18 de febrero de 2000 Exp. 9649 M.P. Delio Gómez Leyva y de 28 de abril de 2000 Exp. 9817 M. P. Daniel

Manrique Guzmán. Está probado en el proceso que la demandante es industrial, que su producción la procesa en el municipio de Barranquilla y que en dicho municipio tributó sobre el ingreso total por la comercialización de su producción, por lo que no hay lugar a causar el gravamen en el Distrito Capital, por las ventas efectuadas en esta jurisdicción.

2. ICO PINTURAS no comercializa su producción en la jurisdicción de Bogotá: Como lo ha señalado el Consejo de Estado y acorde con la legislación civil y comercial, para determinar el lugar de comercialización se tiene en cuenta el sitio donde se perfecciona la operación de compraventa (sentencia de 25 de junio de 1999 Exp. 9425), precisando que la comercialización corresponde a la venta y no a la simple promoción de la producción o al cumplimiento de las obligaciones derivadas de la venta.

La materia gravada es la venta y por ende el municipio competente para gravarla es aquél donde se dieron los elementos esenciales de la negociación, no donde se promociona la producción o donde se ejecutan las obligaciones derivadas de la misma. Está demostrado que los elementos inherentes a la venta (artículos 1849 y 1857 del Código Civil), tales como la discusión y fijación del precio, el otorgamiento de descuentos o concesión de plazos o financiación se definen en Barranquilla, por lo que no puede considerarse a la demandante como sujeto pasivo del impuesto en Bogotá, menos por el hecho de que en esta ciudad tenga impulsadores de venta.

3. Análisis de la prueba: Se ha demostrado que los bienes consumidos dentro de la jurisdicción del Distrito Capital son fruto de un proceso productivo

desarrollado en Barranquilla; y que se tributó sobre la totalidad de la comercialización en el municipio de la sede fabril. Señaló que las pruebas que tuvo en cuenta el Distrito son inconducentes, pues se basó en las respuestas a los requerimientos ordinarios emitidas por algunos de los clientes de la actora y a quienes el Distrito les inquirió sobre aspectos referentes al lugar donde se ejecutaron aspectos de pre y post venta, como por ejemplo el lugar donde se tomó el pedido o donde se recibió la mercancía o donde se efectuó el pago. En consecuencia, tales respuestas no son indicativas y concluyentes de la ocurrencia de ventas en Bogotá, pues en muchos casos los clientes afirman que la venta se realiza en Bogotá, simplemente porque parten de la apreciación de que los productos les fueron ofrecidos directamente en la ciudad o que les fueron entregados en sus respectivas sedes. Para controvertir lo anterior, presenta con la demanda certificaciones de algunos de sus clientes y aclaración a los testimonios de los promotores de venta con lo que se demuestra que la comercialización se desarrolló de manera directa desde la sede fabril y que no se cuenta con infraestructura comercial o establecimiento de comercio en el Distrito Capital.

4. La jurisprudencia tradicional y la prohibición a las autoridades de venir contra los propios actos, como desarrollo del principio constitucional de la buena fe: Señaló que no obstante la jurisprudencia del Consejo de Estado había sido uniforme en cuanto a la interpretación de las disposiciones que se aplican en materia del impuesto de industria y comercio para los industriales, en un pronunciamiento de 2001 se separó de su tradicional posición y consideró que la

comercialización equivalía a la promoción del producto, desconociendo el hecho imponible, por lo tanto solicitó que se aplique el principio constitucional de la buena fe, pues los contribuyentes actuaron conforme a la jurisprudencia reinante para las vigencias fiscales pasadas. LA OPOSICIÓN El Distrito por conducto de apoderado judicial contestó la demanda y se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda. Al efecto expuso: Con base en las normas que regulan el impuesto de industria y comercio, señaló que no se puede pretender que la venta o comercialización de la producción en municipios diferentes a los de la sede fabril no implica el desarrollo de una actividad comercial susceptible de ser gravaba en esas jurisdicciones, pues se trata de dos actividades bien distintas y gravadas ambas con el impuesto. Concluyó de acuerdo con el acervo probatorio recaudado, testimonios, contratos y descripción de funciones de los empleados radicados en Bogotá, que estaba demostrado que ICO PINTURAS, además de la actividad industrial realizada en Barranquilla, ejecuta la actividad comercial en Bogotá, por lo que debe tributar en esta jurisdicción sobre los ingresos provenientes de dicha actividad. Dentro de la investigación se demostró que la actividad gravada en Bogotá, no se realizó por la sociedad a través de su sede fabril, pese a que la facturación y el pedido se haya remitido desde Barranquilla, pues las compras y los pagos fueron realizados en Bogotá, a representantes de ella con sede en esta ciudad.

LA SENTENCIA APELADA

La Sección Cuarta, Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca

mediante sentencia de 15 de abril de 2004 declaró la nulidad de los actos acusados y a título de restablecimiento del derecho, declaró que la demandante no está obligada a pagar suma alguna por concepto de impuesto de industria y comercio, avisos y tableros, correspondiente al primer bimestre de 1996. Citó en primer lugar el criterio expuesto por el Consejo de Estado en sentencia de 13 de diciembre de 1996 Exp.8017 M. P. Consuelo Sarria Olcos, en cuanto a la interpretación del artículo 77 de la Ley 49 de 1990. Precisó que la Ley 14 de 1983 señala como limitación a la facultad tributaria municipal la de no poder gravar actividades que se ejerzan en otras jurisdicciones; se refirió al artículo 198 del Decreto 133 de 1986 que define la actividad comercial; y al inciso 2 del artículo 154 del Decreto 1421 de 1993 que define la base gravable en la actividad industrial, para acoger el criterio unificado por la jurisprudencia, según el cual el impuesto por la actividad industrial debe ser pagado en el municipio de la sede fabril, tomando como base la totalidad de los ingresos originados por la comercialización de la producción, cualquiera sea el municipio donde ésta se realice. Concluyó que en el caso de la actora, los productos fueron vendidos a clientes en Bogotá, como lo afirma la administración, pero dichos productos son fabricados por la actora en sus plantas ubicadas en Barranquilla, donde pagó el gravamen sobre la totalidad de los ingresos provenientes de la comercialización de la producción, por lo que no puede el Distrito Capital de Bogotá pretender la

percepción del tributo sobre la totalidad de los ingresos generados por la comercialización de la producción en otros municipios, ya que no es posible liquidar otro impuesto sobre la misma base gravable. EL RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia, la entidad demandada interpuso recurso de apelación que sustentó así: Señaló que para dilucidar la situación que tiene que ver con la venta de los productos, es necesario tener en cuenta el fallo del Consejo de Estado (Exp.11870 M.P. Germán Ayala Mantilla), en donde la sociedad actora, a pesar de que facturaba las ventas realizadas en Bogotá, desde el municipio de PalmiraValle, lugar donde tenía su sede fabril, se concluyó que tal circunstancia no era suficiente para tener como efectuadas las ventas desde Palmira, por estar demostrado que éstas eran realizadas por vendedores vinculados laboralmente en Bogotá, quienes atendían personalmente a los clientes, les recibían el pedido y se encargaban de que la mercancía les fuera entregada. Además, porque la actora se limitó a afirmar que las ventas fueron realizadas en Palmira y que sobre los ingresos glosados en el Distrito Capital pagó el impuesto de industria y comercio en el municipio de Palmira, pero no se hicieron obrar en el expediente las pruebas que controvirtieran las conclusiones de la administración y tampoco obraban las declaraciones tributarias correspondientes. Luego de transcribir en su totalidad la sentencia mencionada, se refirió a varias jurisprudencias en relación con la territorialidad del tributo para actividades industriales y la determinación de la base gravable, cuando el contribuyente

realiza la venta de su producción en jurisdicciones diferentes a la de la sede fabril, como la del Consejo de Estado de 12 de mayo de 1995, Exp. 5226, en la que se confirma la interpretación dada al numeral 2 del artículo 154 del Decreto 1421 de 1993. También en la sentencia de 3 de septiembre de 1998, el Tribunal de Cundinamarca reiteró lo dicho por la citada Corporación en el expediente 12275 de 1998, (sic) respecto de la realización de actividad comercial en municipio distinto al de la sede fabril. En la misma sentencia el Ministerio Público expresó que si bien es cierto que la venta del producto fabricado es culminación del proceso económico del industrial; cuando se abre sucursal o agencia en otra ciudad, con el fin de comercializar su producción, ejerce en ella actividad comercial y en consecuencia ese municipio tiene derecho a cobrar el gravamen respecto a las ventas realizadas en su jurisdicción. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante manifestó reiterar los motivos de nulidad expuestos en vía gubernativa y ante la jurisdicción. Insistió en que en el Distrito Capital no se configura el hecho generador del tributo en la actividad comercial, pues está probado que ICO PINTURAS simplemente tiene impulsadores del producto en Bogotá, quienes carecen de facultades de representación para vincular a la compañía dentro de un contrato de compra venta. Señaló que si bien en la demanda se hizo alusión a una sentencia del Consejo de Estado que había cambiado el criterio reinante en esta Corporación, enfatizo que era clara y uniforme la actual posición en cuanto al tema desde que se unificó la jurisprudencia con sentencias de 8 y

15 de marzo de 2002 con Ponencia del Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié, cuyo criterio solicita que se aplique al presente caso. La parte demandada solicitó que se tuvieran en cuenta los argumentos expuestos en el recurso de apelación. El Ministerio Público no rindió concepto. CONSIDERACIONES DE LA SALA El asunto sometido a consideración en la presente instancia se concreta en determinar la legalidad de los actos administrativos por medio de los cuales la Dirección Distrital de Impuestos liquidó de aforo a la sociedad ICO PINTURAS S.A. el impuesto de Industria y Comercio por el primer bimestre de 1996, al considerar que la sociedad no había declarado en su jurisdicción por la actividad comercial realizada en Bogotá D.C. Controvierte la parte demandada el fallo de primera instancia que accedió a declarar la nulidad de los actos acusados considerando el recurrente básicamente que la sociedad no declaró en Bogotá los ingresos obtenidos por la actividad comercial realizada por ella en esta jurisdicción, así a ello se le denomine terminación del proceso productivo, pues no se le está gravando por actividad industrial, sino por la comercial que realiza en esta ciudad, como está demostrado con las pruebas obrantes en el proceso. Por su parte la sociedad actora ha sostenido a lo largo del debate que los elementos inherentes a la venta, como son la fijación del precio, otorgamiento de descuentos, concesión de plazos o financiación para el pago, fecha de entrega del pedido, son definidos directamente desde su sede fabril en Barranquilla desde donde comercializa su producción con destino a diferentes municipios del país; que el impulsador en Bogotá no puede facturar y carece de facultades de

representación de la compañía y que la totalidad de los ingresos percibidos por la comercialización de la producción se encuentran incluidos en las declaraciones presentadas en la ciudad de Barranquilla. Tesis ésta que fue avalada por el Tribunal en la sentencia de primera instancia. Ahora bien, la Ley 14 de 1983, Ley de fortalecimiento de los fiscos regionales, estableció unos lineamientos para el ejercicio de la potestad tributaria de los municipios, y se anota como una primera limitación a dicha facultad la de no poder gravar actividades que se ejerzan en otras jurisdicciones municipales; así en su artículo 32 dispuso que la materia imponible en este gravamen está constituida por el ejercicio, en una jurisdicción municipal de una actividad mercantil en cualquiera de sus manifestaciones industrial, comercial o de servicio. En cuanto a la actividad comercial se refiere, fue definida por el artículo 35 ibídem y posteriormente por el artículo 198 del Decreto 1333 de 1986, así: “Se entienden por actividades comerciales, las destinadas al expendio, compraventa o distribución de bienes o mercancías, tanto al por mayor como al por menor, y las demás definidas como tales por el Código de Comercio siempre y cuando no estén consideradas por el mismo código o por este decreto, como actividades industriales o de servicios”. Por su parte, en el ámbito Distrital, el artículo 154 del Decreto 1421 de 1993, dispone: “Artículo 154.- INDUSTRIA Y COMERCIO. A partir del año de 1994, se introducen las siguientes modificaciones al impuesto de industria y comercio en el Distrito Capital. ...

2. Se entienden percibidos en el Distrito como ingresos originados en la

actividad industrial, los generados por la venta de los bienes producidos en el mismo, sin consideración a su lugar de destino o la modalidad que se adopte para su comercialización;

3. Se entienden percibidos en el Distrito los ingresos originados en actividades comerciales o de servicios cuando no se realizan o prestan a través de un establecimiento de comercio registrado en otro municipio y que tributen en él.” La base gravable definida para la actividad industrial del numeral 2º de la anterior disposición, repite en esencia la definición de actividad industrial consagrada en el artículo 77 de la Ley 49 de 1990, punto sobre el cual, la Sala1 ha precisado en forma reiterada, que el impuesto de Industria y Comercio por la actividad industrial debe ser cancelado en el municipio de la sede fabril, tomando como base la totalidad de los ingresos brutos originados por la comercialización de la producción, cualquiera que sea el municipio donde ésta se realice. Esta actividad industrial, no deja de serlo por el hecho de la comercialización de los bienes que se produce, pues legalmente no puede considerarse como comercial la actividad que ha sido definida y catalogada como de carácter industrial.

Ha señalado igualmente la Sala que la modificación fundamental introducida por el artículo 77, consistió precisamente en que, ante el municipio de la sede fabril, yo no es admisible la prueba de la comercialización de la producción en municipios diferentes, sino que es a estos a los que se les debe probar que los bienes o productos vendidos en sus territorios, son fabricados o manufacturados por el vendedor y sobre los mismos se ha pagado el gravamen sobre la actividad industrial, esto, obviamente con el propósito de que como dijo la Corte Suprema

de Justicia en la sentencia de octubre 17 de 1991 que decidió sobre su exequibilidad, no se liquide otro impuesto sobre la misma base gravable. 1 Sentencias de noviembre 6 de 1998 Exp. 9017 C. P. Dr. Delio Gómez Leyva, noviembre 26 de 1999, Exp. 9671 C.P. Dr. Julio E. Correa Restrepo, junio 18 de 1999, Exp. 9415, abril 28 de 2000, Exp. 9817 C.P. Dr. Daniel Manrique Guzmán y marzo 8 de 2002, Exp. 12300 C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié, entre otras. Ahora bien, en el presente caso, está probado y aceptado por las partes que la sociedad actora tiene su sede fabril en Barranquilla, donde fabrica los productos que comercializa en distintos municipios. Es así como consta en la liquidación de aforo objeto de la demanda: “ICO PINTURAS S.A. además de la actividad industrial realizada en la ciudad de Barranquilla, al comercializar sus productos en otros municipios y específicamente en el Distrito Capital, allí se desprende de su actividad industrial para adquirir la calidad de comerciante, ya que la actividad llevada a cabo en esta jurisdicción es la de comercializar sus productos, debiendo entonces tributar en este ente territorial por dicha actividad, estimando como base gravable neta la totalidad de los ingresos provenientes de la actividad comercial llevada a cabo en Bogotá, sin que esto conlleve a una doble tributación.” Se observa igualmente que la Administración parte del siguiente supuesto: “Nos encontramos frente a un contribuyente que tiene su sede fabril en la localidad de

Barranquilla y como resultado de la culminación de un proceso productivo, realiza ventas fuera de este ente territorial. La Administración tributaria entiende con claridad meridiana que por efectos de la competencia territorial el contribuyente en mención debe tributar en Barranquilla los ingresos provenientes de la actividad industrial y en los otros entes territoriales, los ingresos provenientes de la comercialización allí realizada.” No se cuestiona por parte de la Administración que la sociedad haya declarado y pagado en Barranquilla el impuesto por su actividad industrial teniendo en cuenta la totalidad de los ingresos obtenidos por la venta de su producción, pues para la expedición de los actos acusados se tuvo en cuenta el procedimiento adelantado por la sociedad para vender sus productos fabricados en Barranquilla, con base en informaciones de clientes mayoristas ubicados en Bogotá, el cual describió así: “b) … ICO PINTURAS S.A. cuenta con una serie de profesionales en ventas establecidos en Santa Fe de Bogotá D.C. destinados únicamente a atender los requerimientos solicitados, y dentro de sus funciones tienen la de retirar las ordenes de compra o pedidos de los clientes e incluso recibir dineros por concepto de pagos (folios 1662 a 1671) c) De la misma forma se estableció que efectivamente como lo manifiesta el demandante los productos son despachados desde Barranquilla, ciudad ésta en donde adicionalmente se factura de acuerdo con las ordenes de compra o pedidos entregados en Bogotá por los vendedores y establecidos de acuerdo con las necesidades de cada cliente. d) Igualmente se estableció que las ventas a los distribuidores y mayoristas se realiza de una forma muy similar a los autoservicios, es decir se toma

pedido en Bogotá, se remite éste a Barranquilla y desde allí se despacha la mercancía y sus correspondientes facturas. …. Es decir, la empresa a través de sus vendedores ejerce una actividad de comercio mediante la figura de la atención personalizada,…, obedece al ejercicio de promover por parte de los vendedores de ICO PINTURAS S.A. una serie de productos que fabrica dicha empresa.” (folio 60 C.P.) Pues bien, a juicio de la Sala, los elementos probatorios recaudados por la Administración y que fueron los determinantes en el establecimiento del tributo, no demuestran la realización del hecho generador en el Distrito Capital del impuesto de industria y comercio en lo que respecta a la actividad comercial. El criterio expuesto en los actos acusados y que se acaba de transcribir desconoce la reiterada jurisprudencia que esta Corporación ha sentado sobre el tema2 y que en sentencia de fecha marzo 15 de 2002 dictada dentro del expediente No. 12491, Actor: Nabisco Royal INC. C.P. Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié, consideró: “La Sala de manera expresa unifica su jurisprudencia y precisa como criterio sobre el tema que el impuesto de Industria y Comercio por la actividad industrial debe ser pagado en el municipio de la sede fabril, tomando como base la totalidad de los ingresos brutos originados por la comercialización de la producción, cualquiera que sea el municipio donde ésta se realice, en atención a que la actividad industrial necesariamente envuelve la comercialización de la producción, por lo que independientemente de la forma en que se lleve a cabo esa comercialización, y sea la modalidad de

venta, la actividad industrial no deja por ello, de tener tal carácter, pues se repite, no puede considerarse actividad comercial, la que legalmente se conoce como industrial. Así por tanto, el destino de las mercancías o el sitio donde se suscribe el contrato de compraventa no son determinantes del hecho generador o manifestación externa del hecho imponible, pues de lo contrario se desconocería el carácter territorial del tributo al trasladarse el lugar de su causación. 2 La Magistrada Ligia López Díaz, quien tenía una posición distinta al considerar que cuando la Ley ha señalado como base gravable para la actividad industrial “la comercialización de la producción” debe entenderse la realizada en el respectivo municipio, toda vez que se trata de un impuesto municipal y no nacional, a partir de la sentencia de fecha 2 de junio de 2005, exp. 14582 C.P. María Inés Ortiz Barbosa, Actor: Ico Pinturas S.A., acogió la tesis reiterada de la Sala sobre la tributación de la actividad industrial en el municipio donde está ubicada la sede fabril, teniendo como base gravable los ingresos provenientes de la comercialización de la producción en todo el país y no sólo en el respectivo municipio. Lo anterior salvo que se trate de actividades mercantiles que el contribuyente realice en otro municipio, con su propio establecimiento de comercio, caso en el cual, allí tributa por ejercer la actividad comercial. A juicio de la Sala, tampoco puede entenderse que la labor realizada por los vendedores vinculados a la sociedad en la ciudad de Bogotá pueda ser considerada como hecho generador del tributo por la actividad comercial en relación con los productos fabricados en Palmira, pues las funciones

desarrolladas atienden a promocionar los productos que se fabrican en Palmira y tomar los pedidos de los clientes en el Distrito para ser despachados desde dicho municipio.” De acuerdo al anterior criterio y como en el presente caso, los productos objeto de la adición de ingresos que fueron vendidos a clientes de Bogotá, son fabricados por la sociedad actora en la ciudad de Barranquilla, es éste el municipio el legitimado para ex