CE-SECCION CUARTA-25000-23-27-000-2002-00182-01(15321)-2007

DERECHOS DE AUTOR - Sus titulares pueden crear sociedades de gestión colectiva / SOCIEDADES DE GESTION COLECTIVA - Son creados por los titulares de los derechos de autor y conexos para la defensa de sus intereses / RECAUDOS DE LAS SOCIEDADES DE GESTION COLECTIVA - No son ingresos propios salvo los gastos de administración El artículo 10 de la Ley 44 de 1993, prevé que los titulares de derechos de autor y conexos pueden crear sociedades de gestión colectiva de derechos de autor y derechos conexos, con personería jurídica y sin ánimo de lucro, para la defensa de sus intereses. Dentro de las atribuciones de las sociedades de gestión colectiva están las de recaudar y entregar a sus socios los recursos provenientes de los derechos de autor que les correspondan (artículo 13 Ley 44 de 1993). Dichas sociedades recaudan los derechos de sus representadas y, previo el descuento del 30% para gastos de administración (art. 21 de la Ley 44 de 1993), distribuyen el remanente de conformidad con sus reglamentos. Los dineros recaudados por la actora, salvo los gastos de administración, no son ingresos propios sino de sus mandantes, tal como lo precisó la Corte Constitucional. En consecuencia, respecto de tales recaudos no se causa IVA a cargo de la demandante, pues, se insiste, son ingresos de terceros, no de la actora. ORGANIZACION SAYCO ACINPRO - Fue creada por Sayco y Acinpro para el recaudo de derechos de autor y conexos / ASOCIACION GREMIAL - Lo es la Organización Sayco Acinpro / GASTOS DE ADMINISTRACION DE LA

ORGANIZACIÓN SAYCO ACINPRO - No están sujetos a IVA por tratarse de aportes de capital / APORTES DE CAPITAL - Son los gastos de administración de la Organización Sayco Acinpro Ahora bien, la ORGANIZACIÓN SAYCO ACINPRO fue creada por las sociedades de gestión colectiva Sayco y Acinpro, con base en el artículo 27 de la Ley 44 de 1993, para garantizar el debido recaudo de los derechos de autor y conexos. Conforme al artículo 1 de los estatutos que rigen la ORGANIZACION SAYCO ACINPRO, ésta es una entidad gremial de derecho privado, sin ánimo de lucro, con duración indefinida y que actúa como mandataria de las instituciones gremiales que la constituyen, esto es, la Sociedad de Autores y Compositores SAYCO y la Asociación Colombiana de Intérpretes y Productores Fonográficos ACINPRO. Así pues, la ORGANIZACION SAYCO ACINPRO es una asociación gremial compuesta por autores, compositores, intérpretes, ejecutantes y productores fonográficos, para el recaudo de derechos de autor. En consecuencia, los gastos de administración que obtiene la ORGANIZACIÓN SAYCO ACINPRO por el recaudo de los derechos de sus representadas, no están sujetos a IVA, por tratarse de aportes de capital de una asociación gremial, motivo por el cual el servicio prestado por la demandante no está gravado con este impuesto. Por lo demás, la actividad que desarrolla la actora se limita a la distribución de los ingresos que recauda, los cuales pertenecen a sus asociados, conforme al artículo 13 de la Ley 44 de 1993.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HECTOR J. ROMERO DIAZ

Bogotá, D.C., dos (2) de agosto de dos mil siete (2007) Radicación número: 25000-23-27-000-2002-00182-01 (15321)

Actor. ORGANIZACION SAYCO ACINPRO

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

IMPUESTO A LAS VENTAS FALLO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 3 de diciembre de 2004, estimatoria de las súplicas de la demanda, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos por los cuales LA DIAN impuso a la actora sanción por no declarar impuesto a las ventas por el bimestre 1 de 1997. ANTECEDENTES Previo emplazamiento para declarar, la DIAN expidió la Resolución 30064200000053 de 27 de marzo de 2001, por la cual sancionó a la ORGANIZACIÓN SAYCO ACINPRO por no declarar impuesto a las ventas por el bimestre 1 de 1997, debido a que dicha entidad presta servicios gravados con dicho impuesto. Por Resolución 90008 de 2 de octubre de 2001, la DIAN confirmó en reconsideración la sanción impuesta. LA DEMANDA La ORGANIZACIÓN SAYCO ACINPRO solicitó la nulidad de los actos administrativos por los cuales la DIAN le fijó sanción por no declarar IVA por el

bimestre 1 de 1997, y a título de restablecimiento del derecho pidió que se declare que no está obligada al pago de la sanción impuesta. La actora invocó como normas violadas los artículos 29 de la Constitución Política; 84 y 85 del Código Contencioso Administrativo; 601, 637, 638 y 715 del Estatuto Tributario y 1 del Decreto Reglamentario 825 de 1978. Como concepto de violación expuso, en síntesis, lo siguiente: La DIAN violó el debido proceso porque utilizó un procedimiento distinto al establecido en la ley para establecer la calidad de responsable del impuesto sobre las ventas. Lo anterior, porque antes de imponer la sanción por no declarar, debió adelantar un proceso de determinación oficial del impuesto para establecer si las actividades que realiza la demandante se encuentran gravadas con IVA. Los funcionarios que adelantaron la inspección tributaria a los libros de contabilidad de la actora no tenían competencia para ello, dado que fueron comisionados para investigar a SAYCO, que es una entidad diferente, por el impuesto de renta de 1998, esto es, por un impuesto y un período distintos a los que produjeron la sanción. La ORGANIZACIÓN SAYCO ACINPRO se constituyó como asociación gremial, de conformidad con el artículo 27 de la Ley 44 de 1993. Su función es recaudar, sin ninguna contraprestación, los derechos de autor, para ser entregados a las asociaciones mandatarias SAYCO Y ACINPRO, quienes, a su vez, distribuyen el recaudo entre sus asociados (autores, compositores e intérpretes). Una vez deducidos los gastos de administración del recaudo, que

representan los aportes de asociados para su sostenimiento y que se encuentran excluidos del IVA, la demandante entrega el excedente a sus dos asociadas para que éstas lo distribuyan entre sus socias. Entonces, los ingresos que recibe por el recaudo para terceros no hacen parte de su patrimonio, sino del de sus asociadas. La actividad de la actora no se enmarca dentro de las que regulan la prestación de servicios en favor de terceros, por cuanto no existe remuneración; en consecuencia, no hay base gravable para catalogar la actividad como prestación de servicios. CONTESTACION DE LA DEMANDA La entidad demandada se opuso a las pretensiones de la demanda en los siguientes términos: Una vez iniciadas las indagaciones preliminares en el impuesto de renta, la DIAN detectó inconsistencias que dieron lugar a que profiriera emplazamiento a la demandante para que declarara el impuesto sobre las ventas. Para emplazar a un contribuyente sólo es necesario que la Administración determine la existencia de la obligación a su cargo. No es indispensable que se expida auto comisorio, como lo afirma la actora. Las actuaciones que se surtieron dentro del proceso de investigación se realizaron por un funcionario competente, que estaba delegado por el Administrador Especial de Impuestos de Personas Jurídicas de Bogotá. La existencia de un servicio prestado por la actora se evidencia del contrato suscrito entre la Organización Sayco Acinpro y sus asociadas, Sayco y Acinpro, pues a cargo de la Organización surge una obligación de hacer, que genera una contraprestación, independientemente de la denominación o forma de remuneración, tal como lo señalan los artículos 420 y 437 del Estatuto Tributario.

Conforme al artículo 476 ibídem, el servicio prestado por la demandante no se encuentra excluido del IVA, por lo que se concluye que está gravado con el mismo. SENTENCIA APELADA El Tribunal anuló los actos acusados y a título de restablecimiento del derecho declaró que la actora no debe la sanción impuesta en los mismos. Las razones de la decisión fueron las expuestas por esa Corporación en sentencia de 17 de julio de 2003, en la que se analizó una asunto idéntico entre las mismas partes, las cuales se resumen así: Por mandato legal, la DIAN goza de amplias facultades de fiscalización; en consecuencia, no requiere de acto administrativo que le asigne competencia para realizar investigaciones tendientes a la correcta determinación de los impuestos. El recaudo de los derechos de autor y conexos, provenientes de la comunicación pública de la música se realiza a través de las denominadas sociedades de gestión colectiva, en este caso, Sayco y Acinpro, que se encargan de gestionar a nombre de sus titulares, las percepciones pecuniarias provenientes de los derechos de autor por la ejecución pública de obras literario-musicales, interpretaciones, ejecuciones y producciones fonográficas y/o videográficas, que según la ley corresponden a los autores y compositores asociados a Sayco y a los artistas, intérpretes, ejecutantes y productores de fonogramas, asociados a Acinpro. La Organización Sayco Acinpro se creó con el fin de “recaudar” a beneficio de unos terceros asociados, unas percepciones económicas derivadas de derechos de autor, con fundamento en el artículo 13 de la Ley 44 de 1993. Por

tanto, la actividad que cumple no se enmarca dentro de lo que constituye un servicio de acuerdo con el artículo 1 del Decreto 1372 de 1992. La entidad creada por SAYCO y ACINPRO es una desmembración de ésta, cuyo objeto es facilitar el recaudo de las percepciones económicas a favor de sus asociados, por lo que no existe un consenso de voluntades entre las sociedades creadoras y la creada sobre actividad alguna, ya que el acuerdo fue societario y no de servicios. EL RECURSO DE APELACIÓN La demandada interpuso recurso de apelación en los siguientes términos: Las funciones que según el artículo 13 de la Ley 44 de 1993 corresponden a las sociedades de gestión colectivas, esto es, representar a sus asociados y negociar, recaudar y distribuir las remuneraciones de los derechos que les corresponden, son obligaciones de hacer de acuerdo con el artículo 1 del Decreto 1372 de 1992; en consecuencia, se encuentran gravadas con IVA. Conforme al artículo 1 del Decreto 1372 de 1992, la demandante es responsable del impuesto a las ventas, por cuanto la actividad de recaudar para Sayco y Acinpro el valor de unos derechos, es un servicio que se concreta en una obligación de hacer y que implica una contraprestación. Además, dicho servicio no está excluido de IVA en el artículo 476 del Estatuto Tributario. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante reiteró los argumentos expuestos en la demanda y precisó lo siguiente: De acuerdo con la definición general de la palabra gremio, las asociaciones gremiales son uniones de personas que ponen esfuerzos para conseguir un

objetivo determinado, cual es la defensa de intereses comunes a una profesión u oficio. Así pues, la actora es una entidad gremial, creada como mandataria de las instituciones que la constituyen, cuya función es recaudar para sus asociadas, los derechos de autor, sin contraprestación a cambio. La DIAN insistió en los planteamientos del recurso de apelación y agregó: Aunque la actora sea una entidad sin ánimo de lucro es responsable del IVA por el servicio de intermediación que presta, porque no ejerce una actividad expresamente excluida de dicho impuesto. La base gravable del IVA es el valor de la comisión percibida por la entidad intermediaria o mandataria. El Ministerio Público no emitió concepto. CONSIDERACIONES En los términos de la apelación la Sala decide si se ajustan a derecho los actos administrativos por los cuales la DIAN sancionó a la actora por no declarar el impuesto a las ventas por el bimestre 1 de 1997. En concreto, debe analizar si los dineros recibidos por la ORGANIZACIÓN SAYCO ACINPRO por concepto del recaudo de los derechos de autor, al igual que los gastos de administración por dicho recaudo, se encuentran o no gravados con IVA. Sobre el asunto que se examina, la Sala se ha pronunciado en anteriores oportunidades, criterio que ahora reitera1. El artículo 10 de la Ley 44 de 1993, prevé que los titulares de derechos de autor y conexos pueden crear sociedades de gestión colectiva de derechos de autor y derechos conexos, con personería jurídica y sin ánimo de lucro, para la

defensa de sus intereses. 1 Entre otras, ver sentencias de 7 de abril de 2005, expedientes 14220 y 14255, C.P. doctoras Ligia López Díaz y María Inés Ortiz Barbosa, respectivamente, y sentencia de 28 de abril de 2005, expediente 14777, C.P. Héctor J. Romero Díaz. Dentro de las atribuciones de las sociedades de gestión colectiva están las de recaudar y entregar a sus socios los recursos provenientes de los derechos de autor que les correspondan (artículo 13 Ley 44 de 1993). Dichas sociedades recaudan los derechos de sus representadas y, previo el descuento del 30% para gastos de administración (art. 21 de la Ley 44 de 1993), distribuyen el remanente de conformidad con sus reglamentos. Los dineros recaudados por la actora, salvo los gastos de administración, no son ingresos propios sino de sus mandantes, tal como lo precisó la Corte Constitucional, cuando sostuvo que “[..] La sociedad de gestión colectiva de derechos de autor no es autoridad pública, y tiene la peculiaridad de ser mandataria de los autores, quienes son, en estricto sentido, los mandantes, esto es, los titulares de los derechos exigidos por aquella en nombre de éstos. El interés jurídicamente protegido es el de los autores, y no directamente el de la comunidad. De ahí que sea lógico que ese recaudo no se fusione con el patrimonio público, sino que se distribuya entre los titulares de los derechos, de acuerdo con la titularidad”2. (Subraya la Sala). En consecuencia, respecto de tales recaudos no se causa IVA a cargo de la

demandante, pues, se insiste, son ingresos de terceros, no de la actora. Ahora bien, la ORGANIZACIÓN SAYCO ACINPRO fue creada por las sociedades de gestión colectiva Sayco y Acinpro, con base en el artículo 27 de la Ley 44 de 1993, para garantizar el debido recaudo de los derechos de autor y conexos. Conforme al artículo 1 de los estatutos que rigen la ORGANIZACIÓN SAYCO ACINPRO, ésta es una entidad gremial de derecho privado, sin ánimo de lucro, con duración indefinida y que actúa como mandataria de las instituciones gremiales que la constituyen, esto es, la Sociedad de Autores y Compositores SAYCO y la Asociación Colombiana de Intérpretes y Productores Fonográficos ACINPRO. 2 Corte Constitucional, sent. No. C-533 del 11 de noviembre de 1993, M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa. Así pues, la ORGANIZACIÓN SAYCO ACINPRO es una asociación gremial compuesta por autores, compositores, intérpretes, ejecutantes y productores fonográficos, para el recaudo de derechos de autor 3. Y, conforme al artículo 7 del Decreto 1372 de 1992, las cuotas de afiliación y sostenimiento de las asociaciones gremiales, entre otras entidades, se entienden como aporte de capital no sometido al impuesto sobre las ventas. En consecuencia, los gastos de administración que obtiene la ORGANIZACIÓN SAYCO ACINPRO por el recaudo de los derechos de sus representadas, no están sujetos a IVA, por tratarse de aportes de capital de una asociación gremial, motivo por el cual el servicio prestado por la demandante no

está gravado con este impuesto. Por lo demás, la actividad que desarrolla la actora se limita a la distribución de los ingresos que recauda, los cuales pertenecen a sus asociados, conforme al artículo 13 de la Ley 44 de 1993. Así las cosas, no se encuentra ajustada a derecho la actuación de la Administración, por lo cual se confirmará la sentencia recurrida. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A

1. CONFÍRMASE la sentencia apelada.

2. RECONÓCESE personería a la abogada ANA ISABEL CAMARGO ÁNGEL como apoderada de la parte demandada.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha. 3 Sentencia de 7 de abril de 2005, exp 14255, C.P. doctora María Inés Ortiz Barbosa.

JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ LIGIA LÓPEZ DÍAZ

PRESIDENTE DE LA SECCIÓN

MARIA INES ORTIZ BARBOSA HECTOR J. ROMERO DIAZ