CE-SECCION CUARTA-25000-23-27-000-2002-00288-02(14422)-2005

INTERESES MORATORIOS EN DEVOLUCION IMPROCEDENTE - Tienen la naturaleza de sanción conforme a la sentencia C-075 de 2004 / REINTEGRO POR DEVOLUCION IMPROCEDENTE - Se refiere al saldo a favor devuelto mas los intereses incrementados en un 50 por ciento / DEVOLUCION DE SALDOS A FAVOR - Cuando es improcedente debe reintegrarse con unos intereses moratorios incrementados en un 50 por ciento / TERMINACION POR MUTUO ACUERDO SOBRE SANCIONES - Al reconocerlo su improcedencia en los alegatos de conclusión no hay lugar a reconocerlo / TERMINACION POR MUTUO ACUERDO DE PROCESOS ADMINISTRATIVOSSanción por improcedencia de la devolución El actor consideraba que al conciliar el proceso contencioso administrativo contra los actos que modificaron la declaración de renta del año 1995, se conciliaron también los intereses moratorios, incluyendo los señalados en el artículo 670 del Estatuto Tributario, pues éstos no constituyen una sanción independiente. En sus alegatos de conclusión la demandante abandona estos argumentos dado que la Corte Constitucional en la Sentencia C-075 del 3 de febrero de 2004, al estudiar la exequibilidad del artículo 670 del Estatuto Tributario consideró que el pago de los intereses moratorios incrementados en un cincuenta por ciento (50%) corresponde a una sanción. En esta providencia se dijo al respecto: “..El reintegro de las sumas devueltas es completamente legítimo pues, de lo contrario, el contribuyente o responsable obtendría un beneficio indebido a expensas del

erario. El pago de intereses moratorios aumentados en un 50% también lo es ya que el contribuyente o responsable no ha obrado con la debida diligencia y en razón de ello ha inferido saldos a favor inexistentes y solicitado y obtenido devoluciones de parte de la administración. Es decir, son las inexactitudes en que incurre en la presentación de su declaración tributaria las que dan un piso de legitimidad a esas consecuencias. El debate entonces se limitaba a establecer el cumplimiento de los requisitos exigidos por dicha norma, pero el apelante en sus alegatos de conclusión reconoce expresamente que en efecto debió cancelar el setenta y cinco por ciento (75%) de los intereses moratorios incrementados en un cincuenta por ciento (50%) y no lo hizo, por tanto implícitamente desiste de su pretensión inicial. Además también manifestó que no insiste en la procedencia de la terminación por mutuo acuerdo del proceso.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: LIGIA LÓPEZ DÍAZ

Bogotá, D. C., nueve (9) de junio de dos mil cinco (2005) Radicación número: 25000-23-27-000-2002-00288-02(14422)

Actor: SANCHO BBDO WORLDWIDE INC S.A. SANCHO/BBDO (ANTES

SANCHO S.A. MERCADEO Y PUBLICIDAD)

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

SANCIONES TRIBUTARIAS F A L L O La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la sociedad demandante, contra la Sentencia del 30 de enero de 2003, mediante la cual la Subsección “B”

de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda presentada contra los actos administrativos de la DIAN que no accedieron a la terminación por mutuo acuerdo del proceso que impuso sanción por devolución improcedente del saldo a favor reflejado en la declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 1995. ANTECEDENTES La sociedad SANCHO S.A. MERCADEO Y PUBLICIDAD (hoy SANCHO/BBDO) presentó el 11 de abril de 1996 su declaración del impuesto sobre la renta correspondiente al año gravable 1995, liquidando un saldo a favor por $280’255.000. El 23 de agosto de 1996, presentó la solicitud de compensación del saldo a favor, la cual fue autorizada por Resolución N° 01117 del 23 de septiembre de 1996. La Administración de Impuestos Nacionales de los Grandes Contribuyentes de Bogotá profirió el Requerimiento Especial N° 0071 del 23 de septiembre de 1998, donde propuso modificar la declaración del impuesto sobre la renta de 1995, disminuyendo el saldo a favor a la suma de $53’168.000. Mediante la Liquidación Oficial de Revisión N° 0004 del 10 de febrero de 1999, la Administración modificó la declaración de renta de la contribuyente por el año gravable 1995, en los términos planteados en el Requerimiento. Contra esta actuación se interpuso el recurso de reconsideración, cuya resolución confirmó la liquidación. Posteriormente se demandó en nulidad y el restablecimiento del derecho ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

De otra parte, con base en la liquidación oficial que disminuyó el saldo a favor de la sociedad, la Administración profirió el Pliego de Cargos N° 310631999000008 del 21 de septiembre de 1996 planteando la sanción por devolución improcedente, ordenando el reintegro del valor compensado ($227’087.000) más los intereses moratorios que correspondan, aumentados en un cincuenta por ciento (50%). La entidad impuso la sanción mediante la Resolución N° 310642000000002, contra la cual se interpuso recurso de reconsideración el cual fue resuelto en la Resolución N° 647-900-002 del 9 de abril de 2001, confirmando la actuación. El proceso judicial contra la liquidación oficial de revisión terminó con el Auto del 18 de julio de 2001 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante el cual se aprobó el acuerdo de conciliación, celebrado con base en el artículo 101 de la Ley 633 de 2000. A su vez, con fundamento en el artículo 102 de la Ley 633 de 2000, la sociedad solicitó el 26 de julio de 2001 transacción y terminación por mutuo acuerdo del proceso administrativo mediante el cual se le impuso sanción por devolución improcedente. La Administradora Especial de Impuestos de los Grandes Contribuyentes mediante el oficio que se demanda N° 00-31-066-2466 del 30 de julio de 2001, no accedió a la terminación por mutuo acuerdo del proceso por sanción de la devolución improcedente, por considerar que no se cumplían los requisitos legales para su procedencia. La sociedad interpuso recurso de reconsideración contra el anterior acto el cual

fue resuelto mediante la Resolución N° 00001 del 10 de diciembre de 2001, confirmando la anterior actuación. DEMANDA La sociedad actora, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó declarar nulos el Oficio N° 00-31-066-2466 del 30 de julio de 2001 y la Resolución N° 00001 del 10 de diciembre de 2001 de la Administración Especial de Impuestos de los Grandes Contribuyentes de Bogotá- DIAN. Como restablecimiento del derecho solicitó declarar que la sociedad cumplió con los requisitos legales para que procediera la terminación por mutuo acuerdo del proceso administrativo N° IX-1995-1999-0826; que no debe suma alguna en relación con la Resolución de sanción N° 310642000000002 del 15 de marzo de 2000, y que procede la terminación del proceso, en consecuencia, la Administración debe celebrar el acuerdo correspondiente. Señaló que se vulneraron los artículos 683, 670, 857 y 857-1 del Estatuto Tributario; 101 y 102 de la Ley 633 de 2000; 4° del Código de Procedimiento Civil, y 228 de la Constitución Nacional. Precisó que se interpretaron indebidamente los dos primeros incisos del artículo 670 del Estatuto Tributario, porque no constituyen una sanción. Manifestó que las sanciones se aplican por realizar con conocimiento y voluntad un hecho ilícito y solicitar la devolución o compensación de un saldo a favor obedece al cumplimiento de normas consagradas en la ley tributaria. La orden de reintegro contenida en el inciso segundo del artículo 670 del Estatuto Tributario no se origina en un hecho ilícito, sino en el acto administrativo que

rechaza o modifica un saldo a favor. El demandante afirmó que sólo hay lugar a sancionar por la modificación de un saldo a favor, en los casos que la causa sea una inexactitud, conforme al artículo 647 del Estatuto Tributario. Agregó que si el origen de la orden de reintegro es un acto de determinación oficial del impuesto y éste desaparece por un fallo favorable o por acuerdo de conciliación, los actos de reintegro que se originaron en él, también deben desaparecer, salvo que hayan ocurrido hechos ilícitos como los descritos en el inciso quinto del artículo 670. Alegó que en este caso los actos de reintegro de los valores devueltos tienen como única causa la liquidación oficial la cual desapareció por la conciliación autorizada y aprobada con efecto de cosa juzgada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 6 de julio de 2001, con base en el artículo 101 de la Ley 633 de 2000, por tanto también cesaron sus efectos. Según su criterio, no es procedente, para acceder a la terminación por mutuo acuerdo de la sanción contemplada en el artículo 670 del Estatuto Tributario, cancelar el 75 % de los intereses correspondientes a los valores reintegrados, porque ya fueron conciliados en el proceso principal y ello implicaría desconocer los efectos de cosa juzgada del acuerdo conciliatorio. OPOSICIÓN La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN contestó la demanda presentada y como excepción solicitó que la sentencia se abstenga de pronunciarse sobre la legalidad de las Resoluciones mediante las cuales se impuso la sanción por improcedencia de la devolución, como quiera que no son

los actos demandados y sobre los mismos operó la caducidad de la acción. La parte actora ataca la legalidad de la actuación que negó la terminación por mutuo acuerdo del proceso administrativo que concluyó con la sanción, no la sanción misma. Defendió los actos acusados destacando que los requisitos para la terminación por mutuo acuerdo son distintos de los que se exigen para la conciliación contencioso administrativa, regulados en los artículos 101 y 102 de la Ley 633 de 2000. Para el caso de la terminación por mutuo acuerdo se exigía el pago del setenta y cinco por ciento (75%) del valor de la sanción impuesta, entre otros requisitos. La sanción por improcedencia de la devolución, impuesta en la Resolución 31064200000002 del 15 de marzo de 2002, ordenó el reintegro de la suma de $227’087.000 más los intereses moratorios incrementados en un 50%, de conformidad con lo previsto en el artículo 670 del Estatuto Tributario. Posteriormente, con ocasión de la conciliación contencioso administrativa del proceso contra la liquidación oficial se acreditó el pago del mayor impuesto por $69’873.000 más la actualización de esta suma. Este es el valor final a reintegrar, con los intereses moratorios incrementados en un 50%. Señaló que el contribuyente acreditó el reintegro de los $69’873.000, pero no demostró el pago del 75% de los intereses causados desde la compensación hasta el pago incrementados en un 50%, en consecuencia no podía acceder a la terminación por mutuo acuerdo del proceso de sanción por improcedencia de la

compensación. Consideró que la conciliación contencioso administrativa no conlleva la nulidad o inexistencia de la liquidación oficial, porque este acto se mantiene vigente pero por el valor equivalente al 80% del mayor impuesto determinado, quedando las glosas en firme. Precisó que los intereses moratorios a los que se aludió en el acta de conciliación aprobada en el proceso contencioso contra la liquidación oficial del impuesto no cobijan la sanción por improcedencia de las devoluciones porque su naturaleza, origen, justificación y forma de liquidación son diferentes. Los intereses incrementados en un cincuenta por ciento (50%) se generan por la demora del contribuyente en el pago de la sanción por improcedencia de la devolución, por el retardo en el reintegro y se liquidan desde la fecha de la compensación hasta el pago efectivo. Por el contrario, los intereses moratorios originados en el retardo en el pago de los mayores impuestos determinados se determinan desde la facha en que debió pagarse el tributo. Por lo anterior, la Administración no desconoció los efectos de la conciliación contenciosa administrativa del proceso contra la liquidación oficial ni el pago del 80% del mayor impuesto, pues el fundamento del rechazo fue no acreditar el pago de la sanción de compensación improcedente, que no era materia de la conciliación. Citó la sentencia del 17 de febrero de 1995, exp. 5962, proferida por el Consejo de Estado, para señalar que son diferentes los procesos de determinación del impuesto y el que impone sanción por improcedencia de la devolución. LA SENTENCIA APELADA La Subsección B de la Sección Cuarta del Tribunal Contencioso Administrativo de

Cundinamarca, mediante Sentencia del 30 de enero de 2003 negó las súplicas de la demanda. Consideró que los actos que impusieron la sanción por improcedencia de la devolución gozan de presunción de legalidad, pero se deben entender en concordancia con la conciliación de que fue objeto el proceso de determinación del impuesto de renta del año 1995. Según el A-quo, por efecto de la conciliación, el mayor valor que debía reintegrar la sociedad es la suma de $69’873.000, cuantía a la que llegaron de común acuerdo las partes, teniendo en cuenta la estrecha relación entre el proceso de determinación del impuesto con la sanción prevista en el artículo 670 del Estatuto Tributario. Este valor no es una sanción porque constituye la consecuencia obvia de la modificación de la liquidación oficial que disminuyó el saldo a favor de $280’255.000 a $53’168.000. Agregó que no se generaron los intereses de mora propios de la liquidación oficial de impuestos, porque se determinó un saldo a favor. Los intereses de mora incrementados en un 50% que corresponden a la sanción de que trata el artículo 670 del Estatuto Tributario no han sido conciliados, pues el acuerdo incluyó el mayor impuesto liquidado oficialmente y el valor total de las sanciones e intereses, pero del proceso de determinación y discusión del tributo. Concluyó que está pendiente el pago del 75% de la sanción del artículo 670 del Estatuto Tributario, esto es los intereses incrementados liquidados a la tasa vigente al momento del pago, desde la fecha en que fue ordenada la

compensación y la fecha en que realizó el pago de $69’873.000, por lo que no procede acceder a las pretensiones de la demanda, atendiendo la exigencia del artículo 102 de la Ley 633 de 2000. EL RECURSO DE APELACIÓN La sociedad SANCHO/BBDO, parte demandante, presentó recurso de apelación contra la sentencia, controvirtiendo la distinción del Tribunal entre los intereses del proceso de determinación del impuesto y los intereses previstos en el artículo 670 del Estatuto Tributario. Según el impugnante esta diferencia no tiene fundamento legal ni fáctico, porque la única razón para que el contribuyente esté obligado al pago de intereses moratorios al fisco es por la existencia de una deuda por impuestos, anticipos y retenciones que no se cancele oportunamente cualquiera que sea su origen, bien una declaración, una liquidación oficial o la devolución o compensación ordenada por la Administración que posteriormente resulte improcedente. Alegó que tratándose de las devoluciones improcedentes, el artículo 670 del Estatuto Tributario remite al artículo 634 ib., por lo que en uno u otro caso la causa de los intereses es un acto de determinación oficial del impuesto. Dado que los intereses se generaron por el mayor valor del impuesto determinado por la Administración en una liquidación oficial, se causaron intereses propios de la modificación de la declaración privada, contrario a lo afirmado por el Tribunal, los cuales fueron conciliados de acuerdo con el artículo 101 de la Ley 633 de 2000. Para el demandante no existen “intereses del artículo 670” porque los allí previstos son los mismos del artículo 634 del Estatuto Tributario, sin que sea

válida la distinción, donde el legislador no lo ha hecho. Concluyó que los intereses le fueron perdonados al contribuyente por la conciliación contencioso administrativa, en consecuencia, se cumplieron los requisitos de la terminación por mutuo acuerdo prevista en el artículo 102 de la Ley 633 de 2000, del proceso administrativo mediante el cual se impuso sanción por improcedencia de las devoluciones. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La sociedad demandante destacó que la Corte Constitucional se pronunció sobre la exequibilidad del artículo 670 el Estatuto Tributario en la Sentencia C-075 del 3 de febrero de 2004 definiendo expresamente que el incremento del 50% sobre los intereses moratorios que se contempla en la norma, tiene naturaleza de sanción. En acatamiento de dicho fallo, la actora reconoce que en el presente caso había necesidad de cancelar el 75% de la sanción para acceder a la terminación por mutuo acuerdo del proceso administrativo tributario. Sin embargo, solicitó al Consejo de Estado que en la sentencia se declare que la única deuda es el 50% de los intereses como sanción por improcedencia de la devolución, desde la fecha en que fue ordenada la compensación y la fecha en que se realizó el pago de $69’873.000. La entidad demandada reiteró la improcedencia de la terminación por mutuo acuerdo del proceso que impuso la sanción contemplada en el artículo 670 del Estatuto Tributario y solicitó confirmar la sentencia impugnada. MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Sexta (6ª) Delegada ante esta Corporación, solicitó confirmar la

sentencia, por considerar que los argumentos de la demandante no la desvirtúan, porque la providencia se ajusta al contenido del artículo 102 de la Ley 633 de 2000, dado que el contribuyente no cumplió las exigencias para la terminación por mutuo acuerdo de los procesos, pues no canceló el 75% del monto de la sanción impuesta. CONSIDERACIONES DE LA SECCIÓN La Sala observa que la parte actora y ahora apelante, en sus alegatos de conclusión manifiesta que no insiste en sus argumentos iniciales para que se acceda a la terminación por mutuo acuerdo del proceso administrativo que impuso sanción por improcedencia en la compensación. La demandante alegó en su libelo y en la apelación que no debía pagar los intereses incrementados en un 50%, como se estableció en las resoluciones que impusieron la sanción por improcedencia de la compensación, para acceder a la terminación del proceso de acuerdo con el artículo 102 de la Ley 633 de 2000. El actor consideraba que al conciliar el proceso contencioso administrativo contra los actos que modificaron la declaración de renta del año 1995, se conciliaron también los intereses moratorios, incluyendo los señalados en el artículo 670 del Estatuto Tributario, pues éstos no constituyen una sanción independiente. En sus alegatos de conclusión la demandante abandona estos argumentos dado que la Corte Constitucional en la Sentencia C-075 del 3 de febrero de 2004, al estudiar la exequibilidad del artículo 670 del Estatuto Tributario consideró que el pago de los intereses moratorios incrementados en un cincuenta por ciento (50%)

corresponde a una sanción. En esta providencia se dijo al respecto: “En cuanto al reintegro de las sumas devueltas más los intereses moratorios aumentados en un 50%, la Corte encuentra que se trata de una decisión razonable del legislador. En efecto. El contribuyente o responsable incurrió en una inexactitud en su declaración tributaria, infirió un saldo a favor al que no había lugar y generó una devolución injustificada. En estricto sentido, estos dineros nunca debieron salir de la administración. No obstante, en razón de tales deficiencias en la declaración, el Estado se puso en movimiento para hacer unas erogaciones a las que no estaba obligado, generando con ello gestiones administrativas y costos que no tenía por qué asumir. Estas situaciones condujeron al legislador a ordenar el reintegro de las sumas devueltas, con los intereses moratorios aumentados a título de sanción. El reintegro de las sumas devueltas es completamente legítimo pues, de lo contrario, el contribuyente o responsable obtendría un beneficio indebido a expensas del erario. El pago de intereses moratorios aumentados en un 50% también lo es ya que el contribuyente o responsable no ha obrado con la debida diligencia y en razón de ello ha inferido saldos a favor inexistentes y solicitado y obtenido devoluciones de parte de la administración. Es decir, son las inexactitudes en que incurre en la presentación de su declaración tributaria las que dan un piso de legitimidad a esas consecuencias. En este punto es importante resaltar que el cobro de intereses moratorios aumentados en un 50% no tiene como fundamento una imputación a título

de responsabilidad objetiva, como lo plantea el actor. Por el contrario, como se ha visto, el cobro de tales intereses aumentados en la mitad tiene un fundamento legítimo en la falta de diligencia y cuidado en que incurrió el contribuyente. Esto es así por cuanto, ya que las declaraciones privadas de impuestos se presumen veraces, el contribuyente o responsable se halla en la obligación ineludible de ser sumamente cuidadoso en su diligenciamiento, mucho más si encuentra que se generan saldos a favor que den lugar a devoluciones, compensaciones o imputaciones en las declaraciones correspondientes a los años gravables siguientes. Por lo tanto, si el fundamento del cobro de intereses moratorios aumentados en la mitad obedece a esa falta de diligencia y cuidado, no puede afirmarse que ese cobro constituye una imputación a título de responsabilidad objetiva. La situación es muy distinta ya que es el comportamiento del contribuyente o responsable el que genera ese proceder de la administración.”1 En el presente caso, no se ha discutido la legalidad de las Resoluciones que impusieron la sanción por improcedencia de la compensación. La controversia se dirigió contra los actos que no accedieron a terminar por mutuo acuerdo este proceso, porque la Administración consideró que no se cumplió el requisito contemplado en el literal d) del artículo 102 de la Ley 633 de 2000, pues no se acreditó el pago del setenta y cinco por ciento (75%) del valor de la sanción impuesta. El debate entonces se limitaba a establecer el cumplimiento de los requisitos exigidos por dicha norma, pero el apelante en sus alegatos de conclusión reconoce expresamente que en efecto debió cancelar el setenta y cinco por ciento

(75%) de los intereses moratorios incrementados en un cincuenta por ciento (50%) y no lo hizo, por tanto implícitamente desiste de su pretensión inicial. Además también manifestó que no insiste en la procedencia de la terminación por mutuo acuerdo del proceso, en los siguientes términos: “Como el pronunciamiento de la H. Corte Constitucional tuvo lugar al decidir sobre demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 670 del Estatuto Tributario, él hizo transito a cosa juzgada y su cumplimiento es obligatorio y aplicable a todos aquellos casos no resueltos definitivamente. 1 Corte Constitucional, Sentencia C-075 del 3 de febrero de 2004, M.P. Jaime Córdoba Triviño. Frente a estos nuevos hechos, ya no resulta razonable insistir sobre la procedencia de la terminación por mutuo acuerdo del presente proceso, dado que la H. Corte Constitucional definió que el 50% sobre los intereses moratorios, no tienen naturaleza de intereses, sino la de sanción, de donde hay que concluir que ese cincuenta por ciento (50%) no fue objeto de la conciliación, adelantada en los términos del artículo 101 de la Ley 633 de 2000 y que sí había necesidad de cancelar el setenta y cinco por ciento (75%) de ella para poder acceder a la terminación por mutuo acuerdo del proceso administrativo tributario N° IX-1995-1999-0826.” (Fl. 170) La Sala considera que no hay lugar a revocar la Sentencia impugnada, ante el reconocimiento de la legalidad de los actos demandados por parte del apelante. Sobre las demás declaraciones solicitadas por la parte actora al alegar de

conclusión para que se señale expresamente que la deuda a su cargo se limita a los intereses incrementados en un cincuenta por ciento, pues ya se reintegró el valor compensado en forma improcedente, la Sala observa que el Tribunal en su providencia se pronunció al respecto, reconociendo en efecto el pago de $69’873.000 como lo advierte la sociedad, quedando pendiente de cancelar, si no se han cancelado, los intereses moratorios incrementados en un cincuenta por ciento desde la fecha de la devolución, hasta cuando se realizó el reintegro el 15 de mayo de 2001. Por todo lo expuesto, la Sala confirmará la providencia impugnada. En mérito a lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A CONFÍRMASE la Sentencia del 30 de enero de 2003, proferida por la Subsección “B” de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. RECONÓCESE personería para actuar en nombre de la entidad demandada a la

abogada AMPARO MERIZALDE DE MARTINEZ.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y publíquese. Envíese copia al Tribunal de origen. Cúmplase. Se deja constancia de que esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ LIGIA LÓPEZ DÍAZ

PRESIDENTE DE LA SECCIÓN

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ

RAÚL GIRALDO LONDOÑO

SECRETARIO