CE-SECCION CUARTA-25000-23-27-000-2002-00298-01(14809)-2005

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARIA INES ORTIZ BARBOSA

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil cinco (2005) Radicación número: 25000-23-27-000-2002-00298-01(14809)

Actor: FRONTIER DE COLOMBIA S.A.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES Referencia: Retención en la Fuente Abril de 1997

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de fecha Mayo 5 de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A” desestimatoria de las súplicas de la demanda instaurada por la sociedad FRONTIER DE COLOMBIA S.A., en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos que determinaron oficialmente la retención en la fuente correspondiente al mes de Abril de 1997. ANTECEDENTES La sociedad FRONTIER DE COLOMBIA S.A. presentó declaración de retención en la fuente correspondiente al mes de Abril de 1997, el 20 de mayo de 1997, con un valor total de $45.342.000 La Administración Especial de Impuestos Nacionales de Grandes Contribuyentes profirió requerimiento especial No 900054 de Abril 14 de 2000, mediante el cual propuso la modificación del renglón de autorretenciones por ingresos provenientes del exterior. El 13 de Julio de 2000, la actora responde el requerimiento especial, cuya

contestación es desestimada por la DIAN, por lo cual se expidió la Liquidación Oficial de Revisión No 900132 del 22 de Noviembre de 2000. El 18 de Enero de 2001 la sociedad interpone recurso de reconsideración contra la liquidación oficial, decidido mediante la Resolución No 622-900073 de Noviembre 6 de 2001. LA DEMANDA La sociedad instauró acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la liquidación oficial de revisión y la Resolución que decidió el recurso, para que sean anulados y como restablecimiento se confirme la liquidación privada. Invocó como normas violadas los Artículos. 688 y 366-1 del Estatuto Tributario, 1602 y 1618 del Código Civil, 1317 y 1320 del Código de Comercio. Aduce que la administración desconoció el Articulo 688 del Estatuto Tributario que se refiere a competencia fiscalizadora, por cuanto la funcionaria comisionada para la visita fue autorizada por el Jefe de Grupo de Servicios y Comercio al Detal y no por el Jefe de Fiscalización como lo estipula la norma. Agregó que el requerimiento especial debía ser proferido por el Jefe de la División de Fiscalización y no por un coordinador de grupo. Manifiesta que la DIAN considero que las comisiones y servicios aeroportuarios percibidos por la accionante en virtud del contrato suscrito con AEROFLORAL INC., eran ingresos provenientes del exterior, desconociendo que se reciben en Colombia y por tanto no esta obligada a efectuar retención en la fuente. Sostiene que la sociedad recauda todos los pagos por venta de servicios, efectúa

los pagos por concepto de comisiones incluidos los propios y remite la diferencia a AEROFLORAL INC, por lo que no son ingresos provenientes del exterior sujetos a retención en la fuente conforme al Articulo 366-1 del Estatuto Tributario Expresa que de acuerdo con las condiciones del contrato suscrito con AEROFLORAL INC., las comisiones que recibe se recaudan directamente en Colombia, por lo que no opera la retención, ya que el pago o abono en cuenta no es obtenido en el exterior. Considero que a pesar de que los ingresos por comisiones están pactados en moneda extranjera, ello no indica que provengan del exterior, pues las comisiones por la venta del servicio de transporte se recauda en Colombia. Señaló la forma como contabiliza los ingresos devengados, la compensación de cuentas, las comisiones y servicios aeroportuarios, para evidenciar que los pagos recibidos por FRONTIER DE COLOMBIA S.A. por concepto de agencia comercial, son ingresos realizados en Colombia, así estén pactados en dólares, que no provienen del exterior y que por ende no debe practicárseles autorretencion. Aduce que la DIAN violó lo preceptuado en el Artículo 365 del Estatuto Tributario sobre la naturaleza de la retención en la fuente, ya que todos los ingresos están contenidos en la declaración de renta y complementarios correspondiente al año gravable de 1997, sin que haya sido cuestionada, por lo que no tiene por qué pagar por sumas adicionales. Finalmente afirma que se violó el Articulo 29 de la Constitución Política por no estar debidamente motivada la actuación administrativa, ya que no explica y

soporta probatoriamente el sustento de sus afirmaciones. LA OPOSICION La Nación por conducto de apoderada judicial contestó la demanda y se opuso a las pretensiones de la actora. Señaló que los actos demandados fueron expedidos por funcionario competente, ya que es posible delegar mediante acto administrativo en funcionarios que se encuentren ubicados en las dependencias de fiscalización al igual que en los coordinadores de los respectivos grupos de trabajo. Citó los Decretos 1071 y 1072 de 1999 y los artículos 561 y 688 del Estatuto Tributario, que regulan las funciones y facultades de delegación al interior de la DIAN, para precisar que a través del artículo 78 de la Resolución 0157 de 1995 se creó el Grupo de Trabajo de Servicios y Comercio al Detal en la División de Fiscalización y se comisionó a la funcionaria que suscribió los actos. En lo de fondo manifestó que de conformidad con los artículos 366-1 y 755-2 del Estatuto Tributario, la sociedad actora debió practicar autorretenciones respecto de los ingresos constitutivos de renta y ganancia ocasional provenientes del exterior en moneda extranjera. A su juicio es irrelevante la discusión sobre si el ingreso es de fuente nacional o extranjera, toda vez que las sociedades nacionales tributan sobre todos sus ingresos, sólo que para efectos de la autorretención se debe tener en cuenta que los ingresos provengan del exterior en moneda extranjera. Y en el caso en debate, son recibidos por la actora a título de comisión por la prestación del servicio de agencia, provenientes del exterior y percibidos en moneda extranjera. De otra parte consideró que no fue desvirtuada la presunción prevista en el

artículo 755-2 del Estatuto Tributario, en cuanto a que los ingresos provenientes del exterior en moneda extranjera por concepto de la ejecución del acuerdo celebrado con AEROFLORAL INC. no constituyan renta gravable, para estar exonerados de la retención en la fuente prevista en los 366-1 ibídem y 2° del Decreto 1402 de 1991. En relación con el argumento de la demandante de que la autorretención ya fue cancelada en la declaración de renta del correspondiente año gravable, precisó que de conformidad con las normas que regulan la materia, son obligaciones independientes, pues lo que se pretende a través de la retención en la fuente es el recaudo del impuesto en el mismo instante en que se causa el ingreso, por lo que al no efectuarse en la forma y términos establecidos en la ley, se causó perjuicio injusto a los intereses del fisco. Respecto a la sanción por inexactitud, indicó que la Administración actuó conforme a lo dispuesto en el artículo 647 del Estatuto Tributario, como quiera que uno de los dos presupuestos para su aplicación, es la omisión de las autorretenciones que se reflejan en un menor saldo a pagar por dicho concepto. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta – Subsección A, mediante Sentencia del 5 de mayo de 2004, denegó las súplicas de la demanda. Consideró que los funcionarios que practicaron la inspección tributaria y suscribieron el requerimiento especial, eran competentes para hacerlo, en virtud de las delegaciones previstas en los artículos 4 del Decreto 1265 de 1999, 33 y 40

del Decreto 1071 de 1999, 29 del Decreto 1072 de 1999 y 561 y 688 del Estatuto Tributario. En lo de fondo retomó las consideraciones expuestas en la sentencia de fecha 11 de mayo de 2001, Magistrado ponente Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié, por advertir que en ella fueron analizados aspectos similares a los que son objeto de estudio, entre las mismas partes y en el cual se concluyó que la sociedad actora estaba obligada a efectuar y pagar la retención en la fuente por los ingresos obtenidos por concepto de las comisiones recibidas de la sociedad extranjera Aerofloral Inc, teniendo en cuenta que los ingresos constitutivos de renta pueden percibirse en divisas extranjeras y provinieron del exterior, por lo que se debió dar cumplimiento a la obligación consagrada en el artículo 2° del Decreto 1402 de 1991, para efectos del artículo 366-1 del Estatuto Tributario. En cuanto a la violación del artículo 365 del Estatuto Tributario debido a que los ingresos de Frontier ya están declarados, liquidados y pagados en la declaración de renta por el año de 1997, aclaró que la retención en la fuente operó en el momento del nacimiento de la obligación tributaria, por lo que la autorretención no se practicó en ese momento y tampoco se demostró su inclusión en dicho denuncio fiscal. EL RECURSO DE APELACION Inconforme con la decisión de primera instancia, el apoderado judicial de la parte actora interpuso recurso de apelación, en el cual reiteró la violación de las normas invocadas en la demanda.

Insistió en la violación del artículo 688 del Estatuto Tributario, pues no se discute la competencia de la Administración de Impuesto de Grandes Contribuyentes, sino del funcionario que profirió el requerimiento especial, porque esta potestad sólo corresponde al Jefe de División de Fiscalización. Por tanto, solicitó declarar la nulidad de los actos demandados. Consideró ilegal la retención en la fuente exigida, porque los ingresos percibidos por FRONTIER DE COLOMBIA S.A. son el producto de prestar el servicio de transporte aéreo de carga en Colombia, sea para exportaciones o importaciones, como consta en el contrato de agencia comercial suscrito con la sociedad

AEROFLORAL S.A.

Aduce que conforme al contrato y el estudio contable realizado por la administración, se puede comprobar que quienes pagan a FRONTIER DE COLOMBIA S.A., son los importadores y exportadores en Colombia a quienes se les factura el servicio. Agregó, que lo que se discute no es si los ingresos de FRONTIER S.A. son provenientes del servicio aeroportuario o por comisiones de venta, sino la naturaleza nacional o extranjera. Señaló que los ingresos por comisiones que percibe FRONTIER DE COLOMBIA S.A. no cumplen los requisitos para que opere la retención establecida en el artículo 366-1 del Estatuto Tributario dado que son por pagos facturados y causados en Colombia, pagados por usuarios (importadores, exportadores) en el territorio nacional y no en el exterior. Expresa que el fallo del Tribunal trae a colación providencias del Consejo de Estado que no tratan el tema debatido, como quiera que considera que se refieren

a la procedencia de la retención por servicios aeroportuarios o comisiones por venta. Solicitó la excepción de inconstitucionalidad de la Resolución No. 900132 de noviembre 22 de 2000, que contiene la liquidación oficial correspondiente al mes de abril de 1997, porque al estar cancelado el impuesto sobre la renta del período gravable de 1997, no existe obligación legal de pagar valores a título de retención en la fuente, por el mismo año gravable, toda vez que la declaración de renta se encuentra en firme. Lo contrario implica desconocer el principio de la prohibición de la doble tributación. ALEGATOS DE CONCLUSION La parte actora. Insistió en los argumentos expuestos en la demanda y en la sustentación del recurso de apelación. Relató que la sociedad facturó y percibió el pago de los fletes aéreos y gastos de manejo de la carga en Colombia y a nombre de AEROFLORAL INC., que es el titular de los dineros. A cambio deduce una comisión convenida con la transportadora. Señaló que opera la figura de la compensación o cruce de cuentas y en los casos en que hay diferencia FRONTIER remesa los valores al exterior. Sostiene que esta demostrado que no hay trasferencia de ingresos provenientes de AEROFLORAL INC. A FRONTIER, puesto que de los pagos que recibe de los usuarios del comercio internacional (importadores, exportadores en Colombia), trasfiere a titulo de remesas la diferencia a la entidad extranjera, luego de deducir los costos. Indicó que estos ingresos son de fuente nacional y no provienen del exterior, lo cual se determina atendiendo al lugar de prestación del servicio o de realización de la actividad comercial.

La parte demandada precisó que los artículos 366 y 366-1 del Estatuto Tributario, otorgaron facultades al ejecutivo para establecer retenciones en la fuente por ingresos del exterior. Aspecto confirmado por el artículo 2º del Decreto 1402 de 1991 que establece que el beneficiario del ingreso debe operar como autorretenedor, sobre el valor de las divisas en moneda nacional a la tasa de cambio vigente a la fecha del pago o abono. Indicó que la presunción contenida en el artículo 755-2 del Estatuto Tributario, fue el instrumento jurídico tenido en cuenta por la Administración, para presumir que los ingresos provenientes del exterior en moneda extranjera por concepto de servicios o transferencias, eran constitutivos de renta gravable, por lo que sobre el valor recibido durante el período, la sociedad debía haber practicado la autorretención; presunción que además la actora no logró desvirtuar. Defendió la imposición de la sanción por inexactitud pues la actora omitió practicar las retenciones correspondientes, lo cual impide hablar de una diferencia de criterios en la aplicación de la normatividad, pues ésta no puede versar sobre el desconocimiento del derecho aplicable y consideró que la excepción de inconstitucionalidad no tenía fundamento. El Ministerio Público no emitió concepto en el presente proceso. CONSIDERACIONES DE LA SALA Debe la Sala determinar la legalidad de los actos administrativos a través de los cuales la Administración Especial de Impuestos Nacionales de Grandes Contribuyentes de Bogotá, modificó la declaración de retención en la fuente del mes de abril de 1997, para determinar un mayor valor por autorretenciones de $31.154.000 e imponer sanción por inexactitud en cuantía de $49.846.000.

Expone el apelante que la actuación administrativa debe ser anulada, porque el requerimiento especial fue proferido por un funcionario distinto del Jefe de la División de Fiscalización, en contravía de lo que dispone el artículo 688 del Estatuto Tributario. Para la Sala este cargo no está llamado a prosperar en atención a lo siguiente: El artículo 561 del Estatuto Tributario dispone: “Artículo 561.- Delegación de funciones. Los funcionarios del nivel ejecutivo de la Dirección General de Impuestos y Aduanas Nacionales, podrán delegar las funciones que la ley les asigne en los funcionarios del nivel ejecutivo o profesional de las dependencias bajo su responsabilidad, mediante la resolución que será aprobada por el superior mismo. En el caso del Director General de Impuestos, esta resolución no requerirá tal aprobación.” Como se observa, la anterior disposición expresamente admite que las funciones pueden ser delegadas en funcionarios del nivel profesional. Por su parte, el artículo 29 del Decreto Reglamentario 1072 de 1999 señala: “Artículo 29.- Grupos internos de trabajo. Únicamente mediante resolución del Director General se podrá crear grupos internos de trabajo para dar cumplimiento de funciones específicas dentro de una dependencia y designar como coordinadores de los mismos a funcionarios pertenecientes al sistema específico de carrera. Una vez creados los grupos internos de trabajo y designados sus coordinadores, quien se desempeñe en la jefatura de la respectiva dependencia, delegará las funciones necesarias en el servidor de contribución designado para que cumpla con las responsabilidades propias del coordinador del grupo.” Así mismo, la Sala en sentencia de fecha 26 de agosto de 2004 dictada dentro del

expediente No. 13868 con Ponencia de la Dra. Ligia López Díaz, en la que se discutieron aspectos similares a los del presente proceso y entre las mismas partes, consideró que se ajustaba a derecho “delegar las funciones de fiscalización en otros funcionarios distintos al Jefe de la respectiva unidad”, así: “De acuerdo con estas disposiciones, si bien la competencia funcional para proferir requerimientos especiales, entre otras actuaciones, corresponde al Jefe de la Unidad de Fiscalización, estas funciones pueden ser delegadas en los coordinadores o jefes de grupo de trabajo. En este caso, -el Requerimiento Especial fue proferido por la Jefe del Grupo de Servicios y Comercio al Detal de la División de Fiscalización Tributaria de la Administración Especial de Impuestos de los Grandes Contribuyentes de Bogotá (Fl. 74), grupo de trabajo que fue creado por el artículo 78 de la Resolución N° 0157 de 1995, según informa la Administración (Fl. 110). En consecuencia, contrario a lo señalado por el demandante, es procedente delegar las funciones de fiscalización en otros funcionarios distintos al Jefe de la respectiva Unidad, por tanto, el cargo no está llamado a prosperar, pues no se demostró la incompetencia de quien suscribió el requerimiento especial. En cuanto al fondo del asunto, solicita la apelante que se revoque el fallo de primera instancia, toda vez que no había lugar a la retención consagrada por el artículo 366-1 del Estatuto Tributario, ya que los ingresos no provienen del exterior. Discute la apelante que los ingresos obtenidos por concepto de comisiones

generadas por la promoción de servicios de transporte de carga aérea entre el territorio de Colombia y cualquiera de los lugares servidos por el consolidante (Aerofloral Inc.) con quien suscribió “Acuerdo de Agencia”, son de fuente nacional en virtud de que son prestados dentro del país y que por ende no están sometidos a la retención en la fuente de que tratan los artículos 366-1 del Estatuto Tributario y el 2° del Decreto 1402 de 1991. El artículo 366-1 del Estatuto Tributario dispone lo siguiente: “Artículo 366-1. –Facultad para establecer retención en la fuente por ingresos del exterior. Sin perjuicio de las retenciones en la fuente consagradas en las disposiciones vigentes, el Gobierno Nacional podrá señalar porcentajes de retención en la fuente no superiores al treinta por ciento (30%) del respectivo pago o abono en cuenta, cuando se trate de ingresos constitutivos de renta o ganancia ocasional, provenientes del exterior en moneda extranjera, independientemente de la clase de beneficiarios de los mismos.” De la lectura del precepto legal citado, surgen los requisitos para que se cause la retención en la fuente a título de impuesto sobre la renta al momento del pago o abono en cuenta, cuando:

1. Se perciban ingresos provenientes del exterior,

2. En moneda extranjera y

3. Siempre que se trate de ingresos constitutivos de renta o ganancia ocasional.

Por su parte el Gobierno Nacional en ejercicio de las mencionadas facultades expidió el Decreto 1402 de 1991 y dispuso en su artículo 2º: “Artículo 2º. Declaración y pago de la retención por ingresos

obtenidos en el exterior. Para los efectos de esta retención, el beneficiario del ingreso operará como auto-retenedor, debiendo declarar y pagar la respectiva retención en la fuente, determinada sobre el valor de las divisas en moneda nacional a la tasa de cambio vigente a la fecha de pago o abono, a más tardar el día en que efectúe la correspondiente conversión de las divisas en moneda nacional y previamente a la misma. Cuando el beneficiario sea agente retenedor por otros conceptos, deberá cancelar la auto-retención, a más tardar en la fecha señalada, en recibo oficial de pago en bancos e incluirla en la declaración de retención del respectivo mes”. Como lo ha considerado la Sala en varias oportunidades al resolver asuntos similares al debatido1, la obligación prevista en la norma reglamentaria antes transcrita no se opone al señalamiento que hace el artículo 24 del Estatuto Tributario, respecto de los ingresos que se consideran de fuente nacional, “porque, tratándose de ingresos gravados, cualquiera sea el origen o fuente de los mismos, procede efectuar la retención en la fuente, bien sea por parte del agente retenedor que realiza el pago o mediante el mecanismo de la autorretención por parte del beneficiario del mismo, causándose, en uno y otro caso, la retención en el momento del pago o abono en cuenta”. 1 Sentencia del 17 de noviembre de 2000, Expediente 10726, Consejero Ponente Dr. Delio Gómez Leyva, reiterada el 24 de noviembre de 2000, Expediente 10654, Consejero Ponente Dr. Daniel Manrique Guzmán, el 2 de febrero de 2001, Expediente 11020, el 30 de marzo de 2001,

expediente 11368, el 4 de noviembre de 2004, expediente 14249, Consejero Ponente Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié, En efecto, las sociedades nacionales son gravadas tanto sobre sus rentas y ganancias ocasionales de fuente nacional como sobre las que se originen de fuentes fuera de Colombia, como claramente lo dispone el artículo 12 del Estatuto Tributario. Si bien el legislador expresamente señaló qué ingresos se consideran de fuente nacional en el artículo 24 del Estatuto Tributario e incluyó dentro del mismo, “Las rentas de trabajo tales como … comisiones,…, cuando el trabajo o la actividad se desarrollen dentro del país.” (numeral 5º), e hizo lo mismo con los ingresos que no se consideran de fuente nacional al señalar en el artículo 25 ibídem algunos ingresos que no generan renta de fuente dentro del país, se abstuvo de indicar para efectos del impuesto de renta, qué ingresos se consideran de fuente extranjera. Recientemente la Sala en la sentencia de fecha 26 de agosto del 2004, citada anteriormente, en relación con el alcance del artículo 366-1 del Estatuto Tributario señaló: “Los “ingresos provenientes del exterior” a que hacen referencia las normas anteriores, no se asimilan a los “ingresos que no se consideran de fuente nacional” enunciados en el artículo 25 del Estatuto Tributario, pues obedecen a conceptos distintos. Son diferentes, porque los conceptos de rentas de fuente nacional o no nacional establecidos en los artículos 24 y 25 del Estatuto Tributario se

refieren al principio de territorialidad de los tributos, mediante el cual los Estados gravan todas las rentas que se obtienen en su territorio independientemente de que el beneficiario de las mismas sea nacional o extranjero, y para ese fin identifica las de fuente nacional.2 Por el contrario, cuando el artículo 366-1 permite la retención en la fuente sobre ingresos provenientes del exterior, no se refiere al lugar donde se obtuvieron las rentas (fuente), sino al sitio de donde procede su pago o abono en cuenta. Las sociedades y entidades extranjeras, así como los no residentes en Colombia sólo están sujetos al impuesto de renta respecto de sus rentas y ganancias ocasionales de fuente nacional, conforme a los artículos 9 y 12 del E.T. Los nacionales y residentes en el país tributan tanto por sus rentas de fuente nacional como de fuente extranjera. Frente a la retención correspondiente a “ingresos provenientes del 2 Colombia tiene en cuenta el criterio de la fuente o territorialidad para gravar todas las rentas originadas en el país, sin perjuicio de quién es el beneficiario; aunque además, utiliza el criterio personal o subjetivo para que los residentes en el territorio nacional también estén sujetos al impuesto, sobre sus rentas de fuente nacional o extranjera. exterior en moneda extranjera,” debe verificarse que el pago o abono en cuenta se encuentre gravado en Colombia con el impuesto sobre la renta y en caso afirmativo, está sujeto a retención en la fuente, independientemente del beneficiario, o de que se trate de renta de fuente nacional o extranjera. Con el fin de sustentar esta retención, la Ley 6° de 1992 en su artículo 61 (art.

755-2 del E.T.) estableció la presunción de renta gravable para los ingresos provenientes del exterior en los siguientes términos: “Artículo 755-2. -Presunción de renta gravable por ingresos en divisas. Los ingresos provenientes del exterior en moneda extranjera por concepto de servicios o transferencias se presumen constitutivos de renta gravable al menos que se demuestre lo contrario. PAR.- Esta presunción no será aplicable a los ingresos percibidos en moneda extranjera por el servicio exterior diplomático, consular y de organismos internacionales acreditados en Colombia.” De acuerdo con lo anterior, todos los ingresos provenientes del exterior3 se presumen gravados con el impuesto sobre la renta y por tanto sujetos a retención en la fuente, salvo que se demuestre lo contrario, independientemente de que sea de fuente nacional o extranjera, y sin perjuicio de las excepciones para practicar la retención prevista legalmente. Lo cual implica que pueda practicarse retención en la fuente por ingresos provenientes del exterior sobre rentas de fuente extranjera, como sería el caso de los pagos realizados a sociedades colombianas o personas naturales residentes en el país por concepto de servicios técnicos prestados en el exterior o por la explotación o enajenación de un activo ubicado fuera del país. Por lo anterior es claro que los “ingresos provenientes del exterior,” para efectos de la retención en la fuente, son aquéllos cuyo pago o abono en cuenta procede del exterior, sean rentas de fuente nacional o extranjera. Ahora bien, en el caso de autos, la actora obtuvo unos ingresos por comisiones pagadas por una sociedad extranjera, con quien suscribió un contrato en el

exterior y que de acuerdo a sus estipulaciones los ingresos se perciben en divisas extranjeras, de lo que se concluye que se trata de ingresos provenientes del 3 El pago procede del exterior, entre otros eventos, cuando quien lo realiza se encuentra fuera del país, como es el caso de las sociedades extranjeras sin domicilio en Colombia o personas naturales no residentes dentro del territorio nacional. exterior, pues el origen o fuente de los ingresos se ubica en el exterior y son percibidos en divisas extranjeras, independientemente de que las partes hayan acordado que el modo de pago se efectuara mediante cuentas de compensación y en consecuencia la conversión de las divisas no se haya realizado a través de los intermediarios del mercado cambiario. Sobre el punto se reitera que la retención en la fuente constituye un mecanismo de control que permite el recaudo del impuesto cuando la fuente del ingreso está ubicada en el exterior, de allí que el artículo 3º del Decreto 1402 de 1991, establece que para efectuar la conversión de las divisas las entidades financieras y las casas de cambios deberán exigir previamente al interesado que se acredite el pago de la retención efectuada; sin embargo considera la Sala que si la conversión no se efectúa por estos medios, no significa que se exoneren de declarar y pagar la retención en la fuente que de todos modos se causó por concepto de dichos ingresos. Es evidente la finalidad de control a las divisas que entran al País por parte del legislador cuando por medio del artículo 7º de la Ley 6ª de 1992 adicionó el artículo 366-1 del Estatuto Tributario al autorizar la retención en la fuente para los

ingresos provenientes del exterior, pues según consta en la Ponencia para primer debate del Proyecto de Ley N° 20 de 1992 de la Cámara de Representantes, se señaló: “De otra parte, se propone otorgar facultades al Gobierno para establecer el porcentaje de retención aplicable a los ingresos obtenidos en divisas hasta un límite máximo del 30%, mecanismo que contribuirá a frenar la gran afluencia de moneda extranjera hacia el país, que ha tenido lugar en tiempos recientes.”4 Como lo anotó la Sala en la sentencia dictada dentro del expediente 13868 con Ponencia de la Dra. Ligia López Díaz, la Corte Constitucional al declarar la exequibilidad del artículo 366-1 del Estatuto Tributario5, ratificó que la finalidad de la norma es ejercer un control tributario sobre las divisas que ingresan al país. 4 Texto publicado en la Revista 43 del Instituto Colombiano de Derecho Tributario “La Reforma tributaria 1992 – Antecedentes Texto de la Ley 6 de 1992, Documentos, Legislación, Estudios.” Pág. 130. 5 La norma fue acusada de otorgar un beneficio injustificado a los ingresos originados en exportaciones, cuando se canalicen a través del mercado cambiario, frente a aquellos que utilizan el mercado libre. En el primer caso no están sujetos a retención. Precisamente sobre el punto en comento, la Corte señaló: “Para la Corte nuevamente el condicionamiento comentado se encuentra justificado por un objetivo constitucional evidente. En efecto, el desarrollo del mercado cambiario y la canalización de las operaciones de cambio a través suyo permite obtener importantes objetivos de desarrollo económico y social y de equilibrio cambiario. Al

facilitar la implementación de mecanismos de control y supervisión adecuados sobre las transacciones con el exterior, permite a las autoridades conocer y regular los movimientos de capital, coordinar las políticas y regulaciones cambiarias con las demás políticas macroeconómicas, propender hacia un nivel de reservas internacionales suficiente, controlar las fluctuaciones en la tasa de cambio, etc. También se promueve el comercio exterior de bienes y servicios, en particular las exportaciones, en condiciones de seguridad, y se estimula la inversión de capitales del exterior en el país. De esta manera se propicia la internacionalización de la economía colombiana dando cumplimento a lo ordenado por el artículo 226 de la Carta, se aumenta su competitividad de nuestra economía en los mercados externos desarrollando lo dispuesto por el artículo 334 de la Constitución, y se facilita la dirección general de la economía para la promoción del desarrollo y el bienestar, dirección que compete al Estado en el modelo “social de derecho”. Así pues, al legislador no le es indifer