CE-SECCION CUARTA-25000-23-27-000-2002-00304-01(14870)-2006

REQUERIMIENTO ESPECIAL - Puede ser expedido por los funcionarios delegados por el Jefe de Fiscalización / DELEGACION DE FUNCIONES POR EL JEFE DE FISCALIZACION - Está permitida por los artículos 561 del Estatuto Tributario y 29 del Decreto 1072 de 1999 / FUNCIONES DE FISCALIZACION EN LA DIAN - Pueden ser delegadas en otros funcionarios distintos al Jefe de Fiscalización En el caso bajo análisis el requerimiento Especial 900040 del 4 de abril del 2000, fue proferido por la Jefe del Grupo de Servicios y Comercio al Detal de la División de Fiscalización de la Administración Especial de Grandes Contribuyentes de Bogotá, grupo de trabajo creado por el artículo 78 de la Resolución 0157 de 1995, según informa la Administración al contestar la demanda, dado que el artículo 29 del Decreto Reglamentario 1072 de 1999, autoriza la creación de grupos internos de trabajo y la delegación de las funciones en los respectivos jefes o coordinadores y demás funcionarios del nivel profesional que hagan parte de la respectiva dependencia. Ahora bien, la Sala en anteriores oportunidades en la que se discutieron aspectos similares a los debatidos en el presente proceso y entre las mismas partes, consideró que se ajustaba a derecho delegar las funciones de fiscalización en otros funcionarios distintos al Jefe de la División de Fiscalización, al expresar que “ contrario a lo señalado por el demandante, es procedente delegar las funciones de fiscalización en otros funcionarios distintos al Jefe de la respectiva Unidad, por tanto, el cargo no está llamado a prosperar, pues no se demostró la incompetencia de quien suscribió el requerimiento especial.”

CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL - El comerciante promueve o explota negocios en un determinado ramo o zona prefijada actuando como representante o agente de un empresario / AGENTE COMERCIAL - Es la persona que recibe el encargo de promover o explotar un negocio en virtud del Contrato de Agencia / INGRESOS DE AGENTE COMERCIAL DE CARGASon gravados con el IVA a la luz del artículo 420 literal b) del Estatuto Tributario / SERVICIO DE TRANSPORTE DE CARGA - Es un servicio excluido del IVA que no puede confundirse con la agencia comercial de carga / SERVICIO DE TRANSPORTE NACIONAL E INTERNACIONAL DE CARGASea marítimo, fluvial, terrestre o aéreo está excluido del IVA conforme al artículo 476 numeral 2° del Estatuto Tributario Con todo lo anterior, la Sala observa que Frontier de Colombia S.A. se constituyó con el fin de servir de agente de carga y fletes, por vía aérea, marítima, fluvial o terrestre; y en virtud del contrato de agencia suscrito con Aerofloral, promueve los servicios de transporte de carga que dicha entidad presta entre el territorio nacional y cualquiera de los lugares servidos por ella, a cambio de un ingreso específico (comisiones) por su calidad de agente comercial. De acuerdo con el artículo 1317 del Código de Comercio en el contrato de agencia, un comerciante asume en forma independiente y de manera estable el encargo de promover o explotar negocios en un determinado ramo y dentro de una zona prefijada en el territorio nacional, como representante o agente de un empresario nacional o

extranjero o como fabricante o distribuidor de uno o varios productos del mismo. La persona que recibe dicho encargo se denomina genéricamente agente, con la que se pacta una remuneración por sus servicios (art. 1322 ib.). De tal forma, que la accionante recibe ingresos por los servicios de agente comercial de carga, que a la luz del artículo 420 literal b) del Estatuto Tributario se encuentran gravados con el Impuesto sobre las ventas, y que en manera alguna se enmarcan en la exclusión concebida por el legislador tributario para el servicio de transporte de carga en el numeral 2° del artículo 476 ib. Por tanto, la exclusión de IVA se concreta en actividades realizadas por personas o entidades debidamente autorizadas para prestar el servicio de transporte público o privado nacional e internacional de carga marítima, fluvial, terrestre y aérea, sin que se extienda a quienes se dedican a gestionar o promover comercialmente dicho servicio. Igualmente, de acuerdo con el artículo 4° del Decreto 1372 de 1992, forman parte del servicio de transporte de carga excluido de IVA, “ los servicios portuarios y aeroportuarios, que con motivo de movilización de la carga se presten en puertos y aeropuertos”, los cuales como consta en el acta de inspección contable, son contratados por FRONTIER con la compañía DESACOL LTDA.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: MARIA INES ORTIZ BARBOSA

Bogotá, D.C., febrero seis (6) de dos mil seis (2006) Radicación número: 25000-23-27-000-2002-00304-01(14870)

Actor: FRONTIER DE COLOMBIA S.A.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS - QUINTO BIMESTRE DE 1997FALLO Se decide el recurso de apelación interpuesto por la actora y la demandada contra la sentencia de 26 de mayo de 2004 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, parcialmente estimatoria de las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos de determinación oficial del impuesto sobre las ventas correspondiente al quinto bimestre de 1997.

ANTECEDENTES FRONTIER DE COLOMBIA S.A., presentó el 24 de noviembre de 1997 declaración de impuesto sobre las ventas por el quinto bimestre de 1997, con un total saldo a pagar de $66.014.000. La Administración de Impuestos Nacionales Grandes Contribuyentes de Bogotá, ordenó la práctica de inspección tributaria y contable mediante autos del 31 de mayo de 1999 y 21 de enero de 2000. El 4 de abril del 2000, se expidió el Requerimiento Especial No. 900040, en el que propuso la modificación de la declaración de IVA del V bimestre de 1997, ya que determinó que los servicios aeroportuarios, due agen y liberación de guías forman parte de la base gravable del Impuesto sobre las Ventas, por lo que reclasificó de ingresos excluidos a gravados, la suma de $1.297.506.000, de lo que resulta un mayor impuesto de $207.601.000, una sanción por inexactitud por $332.162.000,

para un total a pagar de $605.777.000. El 30 de junio del 2000, la sociedad actora responde el requerimiento especial mencionado, con la objeción a cada una de las glosas planteadas junto con las pruebas que consideró pertinentes. El 1° de noviembre de 2000 se profiere la Liquidación Oficial de Revisión No. 900113 en los mismos términos propuestos en el requerimiento especial. El 22 de diciembre del 2000 interpone recurso de reconsideración, decidido mediante la Resolución 622-900.056 de 10 de octubre de 2001, en el sentido de confirmar el acto oficial liquidatorio. DEMANDA La actora demanda la nulidad de la actuación administrativa integrada por la Liquidación Oficial de Revisión y su Resolución que la confirmó. Como restablecimiento del derecho solicita se reconozca la firmeza de la declaración de IVA del quinto bimestre de 1997. Aduce que de acuerdo con el artículo 688 del Estatuto Tributario, el competente para comisionar a los funcionarios para adelantar visitas de inspección es el Jefe de la División de Fiscalización, por lo que el Jefe de Grupo de Servicios y Comercio al Detal de dicha dependencia infringió la norma al comisionar a una funcionaria para que adelantara la inspección tributaria. Igualmente el precepto legal determina que corresponde al Jefe de la División de Fiscalización proferir requerimientos especiales, por lo carecía de competencia el Jefe de Grupo para expedir el requerimiento especial No. 900040 del 4 de abril del 2000. En cuanto al fondo del asunto, sostiene que sus ingresos están excluidos de IVA,

no porque sean servicios aeroportuarios de que trata el artículo 4 del Decreto 1372 de 1992, sino por ser ingresos derivados de la venta del servicio de transporte de carga, de conformidad con el artículo 476 [2] del Estatuto Tributario. Por tanto, en atención a lo previsto en los artículos 438 y 439 ib., los ingresos por comisiones en la intermediación o venta de un servicio excluido, como es el caso del servicio de transporte de carga que vende FRONTIER a nombre de AEROFLORAL, en cumplimiento del contrato de agencia comercial, no forman parte de la base gravable del impuesto sobre las ventas. Expresa que la Administración desconoce la esencia del contrato de agencia comercial entre FRONTIER DE COLOMBIA S.A., (agente de carga) y AEROFLORAL INC (el transportador mandante), cuando sostiene que si la gestión del agente se remunera con las comisiones convenidas, el ingreso se deriva necesariamente de su labor como agente (contrato medio) y no de aquellos directamente relacionados con el servicio de transporte (contrato fin), por pertenecerle estos últimos a AEROFLORAL. FRONTIER como intermediario de una empresa transportadora de carga, factura a los usuarios del comercio exterior (importadores y exportadores) los fletes por el servicio de transporte excluido de IVA, cosa que sucede igual con las comisiones percibidas por la venta de dicho servicio. Por último, afirma que el acto de determinación oficial del impuesto no contiene una explicación legal para que los ingresos del contribuyente por comisiones en la venta del servicio de transporte de carga a nombre de Aerofloral, formen parte de la base gravable del impuesto.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La entidad demandada se opuso a las pretensiones de la demanda, por lo que solicita que sean negadas y en su lugar se reconozca la legalidad de los actos. Señala que no se configura la incompetencia del Jefe de Grupo que expidió el requerimiento especial, ni de la funcionaria que realizó la inspección tributaria, ya que en la organización interna de la entidad, de que tratan los Decretos 1265, 1071 y 1072 de 1999 y la Resolución 0157 de 1995, así como el artículo 561 del Estatuto Tributario, las funciones asignadas a las Jefaturas de División pueden ser delegadas en los funcionarios que hacen parte de la respectiva dependencia, entre los cuales se encuentran los Jefes de Grupo. Indica que la demandante sólo actúa en calidad de agente de AEROFLORAL, y recibe como contraprestación una comisión que constituye su ingreso real y es la empresa extranjera la que percibe el ingreso por concepto de transporte de carga. Afirma que el único cliente de Frontier es Aerofloral, de quien percibe la totalidad de sus ingresos, ya que la actora no tiene permiso del Ministerio del ramo para realizar actividades de transporte de carga, ni de la Aeronáutica Civil para prestar servicios aeroportuarios especializados en el país, por tanto los ingresos que percibe corresponden a conceptos diferentes a los tratados en los artículos 4 del Decreto 1372 de 1992 y 476 [2] del Estatuto Tributario, que cobijan de manera exclusiva a las empresas transportadoras y sobre los ingresos generados en desarrollo de su objeto social. Sostiene que los actos administrativos proferidos contienen tanto los hechos como

los fundamentos de derecho, así como la descripción de los conceptos y valores que entrañan el incumplimiento por parte de la accionante, lo cual descarta la violación del debido proceso. Respecto a la sanción por inexactitud, observa que en la declaración cuestionada se declararon ingresos excluidos que no ostentan dicha calidad, de lo que resultó un menor saldo a pagar. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal de Cundinamarca, Sección CuartaSubsección A mediante Sentencia del 26 de mayo de 2004, anuló parcialmente los actos demandados y como restablecimiento del derecho declaró que la demandante no está obligada a pagar la sanción por inexactitud, previas las siguientes consideraciones: Conforme a los Decretos 1265, 1071 y 1072 de 1999 y el artículo 561 del Estatuto Tributario, la actuación fiscalizadora se puede delegar en funcionarios de la misma dependencia o en grupos internos de trabajo creados para el cumplimiento de funciones específicas, previa autorización para el efecto. De tal manera, que el funcionario comisionado para practicar la inspección y el que profirió el requerimiento especial, tenían competencia para realizar las respectivas actuaciones, en consideración a que actuaron conforme a las delegaciones previstas legalmente. Sobre el asunto de fondo expuso que de los artículos 420, 447 y 476 del Estatuto Tributario; del objeto social descrito en el certificado de existencia y representación legal de la actora; los términos del contrato de agencia y demás documentos que obran en el plenario, se colige que la demandante, en virtud del acuerdo celebrado con AEROFLORAL INC., desarrolla actividades de intermediación como agente

de carga en importaciones y exportaciones, presta los servicios aeroportuarios, de liberación de guías y gastos de agente, por cuenta y en representación de la consolidante. Aduce que si bien es cierto el servicio de transporte se encuentra excluido del IVA conforme el artículo 476 numeral 2 del Estatuto Tributario, también lo es que FRONTIER no ejerce la actividad de transportador de carga, sino un servicio de intermediación para lo cual subcontrata con otras empresas dedicadas al servicio de transporte y movilización de carga nacional e internacional -como DESACOL LTDA. El hecho de que la intermediaria recaude los pagos por el servicio de transporte de carga, y una vez efectuado el pago por concepto de comisiones de agencia, incluidos los propios, remita la diferencia a AEROFLORAL INC., no implica que tales ingresos no formen parte de la base gravable del IVA, porque aun cuando son provenientes de la venta de un servicio excluido, no se obtuvieron por la prestación directa del mismo, sino que son producto de una gestión en la que finalmente quien presta el servicio de transporte es un tercero. Concluye que está demostrado que la sociedad actora en desarrollo de su objeto social solamente promueve el servicio de transporte como intermediaria de Aerofloral, por lo que no podía excluir de IVA las comisiones que recibe por el servicio que vende a nombre de aquélla, producto del contrato de agencia comercial, ya que la exclusión opera sólo con respecto al servicio de transporte, que la accionante no presta. Finalmente levanta la sanción por inexactitud impuesta, al tener en cuenta que los datos declarados son ciertos y verdaderos y que el menor impuesto liquidado

obedece a una diferencia de criterios sobre el derecho aplicable. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada interpuso recurso de apelación con el fin de que se revoque la sentencia apelada, en cuanto accedió a levantar la sanción por inexactitud, ya que la actora omitió consignar ingresos por operaciones gravadas con el impuesto sobre las ventas, que dieron origen a la determinación de un menor saldo a pagar. Además, no se configura ninguna de las circunstancias previstas en el artículo 647 del Estatuto Tributario, para exonerar de sanción a la sociedad, pues no se está frente a una diferencia de criterios, dado que en la investigación adelantada se estableció que los ingresos percibidos por FRONTIER corresponden a prestación de servicios diferentes a los excluidos contemplados en el artículo 476 del Estatuto Tributario. La parte demandante expuso como fundamento del recurso de apelación lo siguiente: Insiste en la violación del artículo 688 del Estatuto Tributario, ya que el Jefe del Grupo de Servicios y Comercio al Detal asumió la facultad de proferir el requerimiento especial, cuando corresponde al Jefe de la División de Fiscalización. A los funcionarios de la División de Fiscalización se les puede delegar, mediante resolución, algunas funciones, como son las de proferir requerimientos ordinarios que son actos preparatorios, pero no requerimientos especiales que son los que fijan la posición oficial en la determinación de los impuestos, cuya competencia es exclusiva del Jefe de la División de Fiscalización. Los grupos internos de trabajo fueron creados para facilitar la labor de coordinación de las funciones, y el coordinador de grupo, mediante resolución,

asume funciones delegadas por el Jefe de la División respectiva, sin que esté incluida la de expedir requerimientos especiales. Señala que no existe norma de igual o superior jerarquía al Estatuto Tributario que establezca en cabeza de funcionario distinto al Jefe de la División de Fiscalización, la facultad de proferir el requerimiento especial, razón por la cual la Jefe del Grupo de Servicios y Comercio al detal de la División de Fiscalización de la Administración de Grandes Contribuyentes de Bogotá no tenía competencia para proferir el requerimiento especial. Respecto a ilegalidad del impuesto sobre las ventas exigido, afirma que el servicio de transporte público o privado nacional e internacional de carga marítima, fluvial, terrestre y aérea es excluido de IVA, según el artículo 476 numeral 2 del Estatuto Tributario, al igual que los servicios aeroportuarios, de conformidad con el artículo 4 del Decreto 1372 de 1992. Luego, FRONTIER es intermediario en la venta del servicio de transporte de carga internacional que presta AEROFLORAL INC., y en la prestación del servicio aeroportuario prestado por DESACOL LTDA. Por tanto, los ingresos recibidos se registran contablemente como ingresos para terceros, y sobre ellos no se puede cobrar el impuesto, porque se estarían gravando los servicios de transporte de carga y aeroportuarios. De ahí que la exigencia de incluir en la base gravable tales ingresos, es equivocada, porque los ingresos no son de FRONTIER sino de AEROFLORAL y se encuentran excluidos. Los ingresos que recibe FRONTIER, son una comisión por la venta del servicio de transporte de carga, con fundamento en el contrato de agencia suscrito con

AEROFLORAL, en virtud del cual contrata los servicios aeroportuarios requeridos con la firma DESACOL LTDA, por lo cual no hace parte de la base gravable, al ser un porcentaje de la venta de un servicio excluido. Manifiesta que en la comercialización o venta de un servicio excluido, no son responsables ni están sometidos a gravamen, quienes actúan directamente o a través de terceros o agentes comerciales. Aduce que Frontier no puede cobrar Iva como agente de carga, ya que gravaría un servicio excluido por ley, del cual hacen parte las comisiones que están contabilizadas como ingresos propios. Concluye que si en la sentencia apelada se reconoce que no hay lugar a la sanción por inexactitud, tal reconocimiento implica que la base gravable no tiene por qué modificarse, dado que la comisión por venta del servicio de transporte que percibe FRONTIER, no está gravada con Impuesto sobre las Ventas por corresponder al servicio de transporte de carga. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte actora sostiene que está demostrado que el servicio de agenciamiento que presta a FRONTIER es realizado en Colombia, y que del pago de los fletes deduce una comisión convenida con la empresa transportadora, que por corresponder a un servicio excluido de IVA no se encuentra gravada. Aclara que no presta servicios relacionados con transporte de carga, ni aeroportuarios. Reitera que los ingresos de Frontier como agente de carga internacional, representan un porcentaje de la venta de un servicio excluido como es el transporte de carga internacional, ya sea prestado directamente o través de un agente. Insiste en que el Jefe de la División de Fiscalización Tributaria puede delegar la formulación de requerimientos ordinarios, cruces de información, verificaciones y

visitas, mientras que el requerimiento especial es un acto indelegable. La parte demandada en cuanto a la sanción por inexactitud reitera los argumentos de la apelación y en lo de fondo se remite a los fundamentos expuestos en la contestación de la demanda. El Ministerio Público no emitió concepto. CONSIDERACIONES DE LA SALA Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia del 26 de mayo de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, para establecer si se ajusta a derecho la actuación administrativa que modificó la declaración del Impuesto sobre las Ventas del quinto bimestre de 1997, al encontrar que la actora obtuvo ingresos gravados como agente comercial de carga. La controversia versa sobre la incompetencia del funcionario que expidió el requerimiento especial conforme al artículo 688 del Estatuto Tributario; a determinar si la intermediación en un contrato de agencia comercial que tiene como finalidad el servicio de transporte de carga, se encuentra excluida de IVA según el artículo 476 numeral 2 ib.; y finalmente analizar la procedencia de la sanción por inexactitud. Sobre la incompetencia en la expedición del requerimiento especial, al haber sido expedido por un funcionario distinto del Jefe de la División de Fiscalización, la Sala considera que el artículo 561 del Estatuto Tributario permite la delegación de funciones en funcionarios del nivel ejecutivo o profesional de las dependencias, al expresar que “Los funcionarios del nivel ejecutivo de la Dirección General de Impuestos y Aduanas Nacionales, podrán delegar las funciones que la ley les asigne en los funcionarios del nivel ejecutivo o profesional de las dependencias

bajo su responsabilidad, mediante la resolución que será aprobada por el superior mismo. En el caso del Director General de Impuestos, esta resolución no requerirá tal aprobación.” Así mismo, el artículo 29 del Decreto Reglamentario 1072 de 1999 señala: “Artículo 29.- Grupos internos de trabajo. Únicamente mediante resolución del Director General se podrá crear grupos internos de trabajo para dar cumplimiento de funciones específicas dentro de una dependencia y designar como coordinadores de los mismos a funcionarios pertenecientes al sistema específico de carrera. Una vez creados los grupos internos de trabajo y designados sus coordinadores, quien se desempeñe en la jefatura de la respectiva dependencia, delegará las funciones necesarias en el servidor de contribución designado para que cumpla con las responsabilidades propias del coordinador del grupo.” En el caso bajo análisis el requerimiento Especial 900040 del 4 de abril del 2000, fue proferido por la Jefe del Grupo de Servicios y Comercio al Detal de la División de Fiscalización de la Administración Especial de Grandes Contribuyentes de Bogotá, grupo de trabajo creado por el artículo 78 de la Resolución 0157 de 1995, según informa la Administración al contestar la demanda (fl. 150), dado que el artículo 29 del Decreto Reglamentario 1072 de 1999, autoriza la creación de grupos internos de trabajo y la delegación de las funciones en los respectivos jefes o coordinadores y demás funcionarios del nivel profesional que hagan parte de la respectiva dependencia. Ahora bien, la Sala en anteriores oportunidades1 en la que se discutieron aspectos similares a los debatidos en el presente proceso y entre las mismas partes,

consideró que se ajustaba a derecho delegar las funciones de fiscalización en otros funcionarios distintos al Jefe de la División de Fiscalización, al expresar que “ contrario a lo señalado por el demandante, es procedente delegar las funciones de fiscalización en otros funcionarios distintos al Jefe de la respectiva Unidad, por tanto, el cargo no está llamado a prosperar, pues no se demostró la incompetencia de quien suscribió el requerimiento especial.” En consecuencia, se rechaza el cargo. Respecto a los servicios de intermediación, de los cuales la actora percibió ingresos a título de comisiones, que fueron objeto de gravamen con el impuesto a las ventas en los actos administrativos demandados, la Sala observa que: Obra a folio 1005 del cuaderno de antecedentes, certificación de existencia y representación legal de la Cámara de Comercio, el cual da cuenta de que FRONTIER DE COLOMBIA S.A. tiene como objeto social “servir de agente de carga y fletes, por vía aérea, marítima, fluvial o terrestre, así mismo, y como objeto principal podrá ejercer la representación de casas nacionales y extranjeras, cualquiera que sea la naturaleza de los productos o servicios que ofrezca. En desarrollo de tal objeto podrá contratar fletes para los transportes encomendados, en el territorio nacional o en el exterior, en movimientos de importación o exportación, tanto con empresas transportadoras como comerciantes o industriales...” En la investigación adelantada por la Administración Tributaria se constató que FRONTIER DE COLOMBIA S. A., domiciliada en Colombia, suscribió “un acuerdo de agencia” con AEROFLORAL INC., con domicilio en Miami, Florida EE.UU (fl.

200 c.a #1), según el cual “ A partir de julio 1 de 1988, Aerofloral nombra a Frontier de Colombia como su agente exclusivo para Colombia. Como tal el agente ejecutará las siguientes funciones en beneficio del CONSOLIDANTE: 1.1 EL AGENTE promoverá los servicios de transporte de carga del CONSOLIDANTE, entre el territorio de Colombia y cualquiera de los lugares servidos por el CONSOLIDANTE. El AGENTE también promoverá los servicios de carga aérea 1 Sentencias de fecha 26 de agosto de 2004 dictada dentro del expediente No. 13868 con Ponencia de la Dra. Ligia López Díaz, reiterada el 28 de julio de 2005, expediente 14776. del CONSOLIDANTE entre cualquiera de los lugares servidos por el CONSOLIDATE y Colombia...” De acuerdo con el contrato de agencia mencionado, FRONTIER se obliga a promover los servicios de transporte de carga que presta AEROFLORAL, entre el territorio nacional y cualquiera de los lugares servidos por ella(el consolidante), la cual “pagará al agente un derecho sobre las entradas totales, por los servicios de recaudación de los cobros entrantes por despachos que llegan a Colombia..,” e igualmente “se entiende que la función de Frontier de Colombia es únicamente la de AGENTE y como tal todos los ingresos brutos menos los gastos indicados en este contrato son para la cuenta del CONSOLIDANTE” (fl. 195 Y 197 c.a. #1). Ahora bien, en la inspección contable (fl. 502 c.a #2) se verificó que la sociedad actora obtuvo ingresos propios de su actividad como agente de carga provenientes de: COMISIONES pagadas por Aerofloral equivalentes a un 3% de

los fletes internacionales por cobrar en Colombia por las importaciones (collet) y en la misma proporción en las exportaciones tanto por fletes por cobrar como prepagados. Si son empresas distintas a Aerofloral la comisión equivale a un 5%. DUE AGENT que se refiere a “otros gastos del agente de carga” que cobra como complemento a la comisión cuando contacta a un cliente exportador con una aerolínea diferente a Aerofloral por unos servicios adicionales como comunicaciones, manejo de documentación, acarreos etc. de acuerdo con cada guía aérea. SERVICIO DE TRANSPORTE es el valor de transporte aeropuerto bodega o aeropuerto almancenadora que en cuanto a los servicios aeroportuarios de cargue y descargue son prestados por la sociedad Desacol Ltda. LIBERACIÓN DE GUIAS consiste en presentar los documentos de un vuelo a la Aduana, separar y entregar la mercancía con su respectiva guía a cada uno de los consignatarios de la zona aduanera. Con todo lo anterior, la Sala observa que Frontier de Colombia S.A. se constituyó con el fin de servir de agente de carga y fletes, por vía aérea, marítima, fluvial o terrestre; y en virtud del contrato de agencia suscrito con Aerofloral, promueve los servicios de transporte de carga que dicha entidad presta entre el territorio nacional y cualquiera de los lugares servidos por ella, a cambio de un ingreso específico (comisiones) por su calidad de agente comercial. De acuerdo con el artículo 1317 del Código de Comercio en el contrato de agencia, un comerciante asume en forma independiente y de manera estable el

encargo de promover o explotar negocios en un determinado ramo y dentro de una zona prefijada en el territorio nacional, como representante o agente de un empresario nacional o extranjero o como fabricante o distribuidor de uno o varios productos del mismo. La persona que recibe dicho encargo se denomina genéricamente agente, con la que se pacta una remuneración por sus servicios (art. 1322 ib.). De tal forma, que la accionante recibe ingresos por los servicios de agente comercial de carga, que a la luz del artículo 420 literal b) del Estatuto Tributario se encuentran gravados con el Impuesto sobre las ventas, y que en manera alguna se enmarcan en la exclusión concebida por el legislador tributario para el servicio de transporte de carga en el numeral 2° del artículo 476 ib. En efecto, según el precepto legal mencionado “Se exceptúan del impuesto los siguientes servicios:..2. El servicio de transporte público, terrestre, fluvial y marítimo de personas en el territorio nacional, y el de transporte público o privado nacional e internacional de carga marítima, fluvial, terrestre y aéreo”. Negrillas fuera de texto. Por tanto, la exclusión de IVA se concreta en actividades realizadas por personas o entidades debidamente autorizadas para prestar el servicio de transporte público o privado nacional e internacional de carga marítima, fluvial, terrestre y aérea, sin que se extienda a quienes se dedican a gestionar o promover comercialmente dicho servicio. Igualmente, de acuerdo con el artículo 4° del Decreto 1372 de 1992, forman parte del servicio de transporte de carga excluido de IVA, “ los servicios portuarios y

aeroportuarios, que con motivo de movilización de la carga se presten en puertos y aeropuertos”, los cuales como consta en el acta de inspección contable, son contratados por FRONTIER con la compañía DESACOL LTDA. Así las cosas, la sociedad actora ha reconocido a lo largo del proceso que no ejerce la actividad de transportador de carga, ni ejecuta servicios conexos al mismo, como los portuarios o aeroportuarios, para que estar exceptuada de Impuesto sobre las Ventas, toda vez que en realidad lo que presta es un servicio de intermediación para la venta del servicio de transporte de carga internacional, para lo cual recibe en contraprestación comisiones gravadas con el tributo. En consecuencia, l