CE-SECCION CUARTA-25000-23-27-000-2002-00341-01(15286)-2006

SANCION POR EXTEMPORANEIDAD - Procede por el retraso en la entrega de la información ya sea de los documentos recibidos o de la información en medios magnéticos / EXTEMPORANEIDAD EN ENTREGA DE INFORMACION - Para su cálculo es determinante el número de días que trascurran a partir del siguiente a la fecha límite de entrega y hasta el días en que se complete la entrega de la información recaudada en un determinado día / SANCION POR ENTREGA EXTEMPORANEA DE INFORMACION - Corre a partir del día siguiente del vencimiento y hasta que se complete la entrega a un mismo día de recaudo De conformidad con el artículo 676 del Estatuto Tributario, las entidades autorizadas para el recaudo de tributos, pueden ser sancionadas por el retraso en la entrega, ya sea de los documentos recibidos o de la información en medios magnéticos y agregó que para el cálculo de la sanción es determinante el número de días que transcurran a partir del siguiente a la fecha límite de entrega y hasta el día en que se complete la entrega de la información recaudada en un determinado día. Según lo transcrito, la sanción a cargo de las entidades recaudadoras por extemporaneidad en la entrega de información, se calcula sobre la base de la información inoportuna por cada día de recaudo. Para el conteo de los días de extemporaneidad se toman como parámetros, la fecha fijada oficialmente para la entrega de la información, de acuerdo con la del día de recaudo y la fecha en la cual se completó la información de un determinado día.

SANCION POR EXTEMPORANEIDAD EN LA ENTREGA DE LA INFORMACION - Elementos tipificadotes / FACULTAD SANCIONATORIA DE LA DIAN - Debe

ejercerse dentro de los dos años siguientes a cuando cesa la irregularidad En primer término, se advierte que de conformidad con el artículo 676 del Estatuto Tributario, la sanción discutida procede cuando las entidades autorizadas para recaudar impuestos hacen entrega física de los documentos recibidos o de la información en medios magnéticos, por fuera de los términos o en lugares distintos de los señalados mediante acto administrativo, pues son éstos los elementos tipificadores de la sanción previstos expresamente por el legislador como lo exige la garantía del debido proceso. En el punto la Sala precisa que conforme a lo previsto en el artículo 638 del Estatuto Tributario (modificado por el artículo 64 de la Ley 6 de 1992), cuando la sanción se impone en resolución independiente como es el caso, el término para que la administración pueda ejercer su facultad sancionatoria es de dos años, contados a partir de cuando cesó la irregularidad, por tratarse de una infracción continuada. Así las cosas y teniendo en cuenta que los paquetes y cintas indicados por la parte actora fueron presentados en 1999 y el pliego de cargos fue proferido el 27 de diciembre de 2000, éste lo fue en la oportunidad legal, razón por la cual no prospera el cargo. BASE MONETARIA PARA CALCULO DE DIAS EXTEMPORANEOS - Debe corresponder a la vigente en el momento en que ocurrió el hecho sancionable El hecho sancionable se origina en el instante mismo en el que se inicia el retraso, o sea cuando se incumple con la entrega en la fecha límite fijada por el Ministerio

de Hacienda y Crédito Público, la prolongación en el tiempo de esta omisión solo afecta el número de días sancionables y si la entrega ocurre en período posterior, tal hecho no determina la base monetaria a aplicar. Por lo anterior, no se comparte en el punto la decisión del Tribunal, puesto que la base monetaria aplicable es la vigente al momento en que ocurrió el hecho sancionable y por tanto el monto de la sanción debe calcularse con la base monetaria correspondiente a los años 1994, 1995, 1996, 1997, 1998, 1999 y 2000.

Nota de Relatoría: Salva voto la Dra. Ligia López Díaz

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARIA INES ORTIZ BARBOSA

Bogotá, D. C., doce (12) de octubre de dos mil seis (2006).

Radicación número: 25000-23-27-000-2002-00341-01(15286)

Actor: BBVA Banco Ganadero S. A.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES FALLO Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y demandada contra sentencia de 11 de noviembre de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, parcialmente estimatoria de las súplicas de la demanda, en la cual fijó como monto de la sanción por extemporaneidad en el envío de información en medios magnéticos y paquetes, la suma de $92.275.412, por concepto de tributos

aduaneros, durante “el período comprendido entre el 1° de enero de 1999 y el 31 de enero de 2000”. ANTECEDENTES La Subdirección de Recaudación de la DIAN formuló el Pliego de Cargos N°0053 de 27 de noviembre de 2000, en el cual señaló que el banco actor incurrió en 30.962 días de extemporaneidad en la entrega de paquetes e información en medios magnéticos de tributos aduaneros, efectuada dentro del período comprendido entre el 1° de enero de 1999 al 31 de enero de 2000 (fl. 24 c.p.). Mediante Resolución N°6848 de 1° de agosto de 2001 la misma Subdirección aceptó parcialmente los argumentos expuestos por el banco al responder el pliego de cargos e impuso sanción en cuantía de $161.174.240, correspondiente a “27.597” [sic] días de extemporaneidad (fl. 50 c.p.). Contra el anterior acto, el demandante interpuso recurso de reposición (fl. 83 c.p.), resuelto por medio de la Resolución N°10158 de 19 de noviembre de 2001, en el sentido de aceptar parcialmente los motivos de inconformidad y determinó la sanción por valor de $102.400.000, por incurrir en “16.733” [sic] días de extemporaneidad (fl. 110 c.p). Así quedó agotada la vía gubernativa. LA DEMANDA La apoderada del Banco Ganadero interpuso la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra las resoluciones números 6848 de 1° de agosto de 2001 y 10158 de 19 de noviembre de 2001, proferidas por la

Subdirección de Recaudación de la Unidad Administrativa Especial de la DIAN, a título de restablecimiento del derecho solicitó se declare que el banco no está obligado a pagar la sanción pretendida por la Administración; de manera subsidiaria que se reduzca proporcionalmente la sanción impuesta. Formuló contra los actos demandados, los cargos que se resumen a continuación:

1. Violación del artículo 29 de la Constitución Nacional, por falta de aplicación. Expresó que se le impidió ejercer el derecho de defensa frente a los 1664 días de extemporaneidad adicionados a la resolución sancionatoria, en el acto que desató el recurso gubernativo, toda vez que contra éste no procedía recurso alguno.

2. Violación del artículo 676 del Estatuto Tributario, por aplicación indebida.

Afirmó que en la liquidación se incurrió en doble cómputo de 1664 días y explicó que al tenor literal de dicha norma, se realizó un indebido cálculo de los días de extemporaneidad, pues son sancionables sólo los días en que efectivamente se haya incurrido en mora.

3. Violación del artículo 683 del Estatuto Tributario, por interpretación errónea. Advirtió que para el cálculo de los días de extemporaneidad, se incluyó la mora referida a información recaudada en 1994 [paquetes 112 y 2266] y 1995

[paquetes 195 y 613], sin tener en cuenta que a la fecha de notificación del pliego de cargos [29 de noviembre de 2000], la facultad sancionatoria había prescrito, toda vez que por tratarse de una infracción instantánea, el término corría a partir

de la fecha de presentación de la declaración de renta y complementarios del período en que ocurrió la irregularidad sancionable, que para el caso lo fue, para los primeros, desde abril de 1995 y para los segundos, desde el 1996; razón por la que solicitó se descuenten 6179 días.

4. Violación del artículo 676 del Estatuto Tributario, por interpretación errónea y del artículo 1º de los Decretos 2495 de 1993 y 2806 de 1994, por falta de aplicación. Sostuvo que la ley aplicable es la vigente al momento de la ocurrencia del hecho sancionable y no al imponerse la sanción, por lo que en subsidio pidió recalcular la sanción con la base monetaria vigente para cada año.

5. Violación del artículo 676 del Estatuto Tributario, por interpretación errónea, al calcularse indebidamente la sanción y violación del artículo 60 de la Resolución 0770 de 1995 del Ministerio de Hacienda, por falta de aplicación. Afirmó que en atención al texto del artículo 676 citado y al espíritu de justicia que debe presidir la actuación administrativa, debió evaluarse la conducta del Banco y graduar la sanción impuesta. Agregó que no se consideró el número de documentos remitidos fuera del plazo legal y solicitó se dé aplicación al criterio de proporcionalidad de las sanciones, expuesto en la sentencia C-160 de 1998 de

la Corte Constitucional. LA OPOSICIÓN La apoderada de la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales, se opuso a la prosperidad de las pretensiones del banco y reclamó se declare la legalidad

de los actos acusados, en los siguientes términos: En relación con la alegada violación del artículo 29 de la Constitución Nacional, aclaró que al decidir el recurso de reposición liquidó la sanción por 18.397 días de extemporaneidad [16.733 de 1999 y 1.664 del 2000], pero que por error mecanográfico en la parte resolutiva sólo hizo referencia a los de 1999. Explicó que igual sucedió en el acto sancionatorio, en el que calculó la cuantía sobre 29.261 [27.597 de 1999 y 1.664 del 2000], pero en la parte resolutiva, sólo anotó el número de días de 1999, sin incluir los del 2000, razones que desvirtúan la alegada doble sanción sobre los mencionados 1664 días. Adujo que como lo ha reconocido la jurisprudencia, tales errores no invalidan los actos, toda vez que la parte considerativa constituye el marco de referencia y que las pruebas y los hechos ponen en evidencia que la realidad se ajusta a derecho. Con fundamento en el artículo 638 del E. T., indicó que el término para proferir el pliego de cargos es de dos años contados a partir de la fecha de presentación de la declaración de renta o de ingresos y patrimonio, correspondiente al período en que cesó la irregularidad, cuando se trata de infracciones continuadas; agregó que la mora en la entrega de información a que alude el artículo 676 ib., cesa con el suministro efectivo de ésta, así en el asunto, el mencionado término corrió a partir de la presentación del respectivo denuncio rentístico de 1999 y 2000, sin

que haya operado la prescripción. En cuanto a la gradualidad de la sanción, indicó que la ley no ha regulado la existencia de topes máximos para imponerla y que si bien la norma alude a la expresión ‘hasta’, la sanción es aplicable ‘por cada día de retraso’, el cual se cuenta desde la fecha límite en que debió entregarse la información hasta aquélla en que se hizo la entrega real; además que el período objeto de sanción es aquél en que tuvieron ocurrencia las entregas efectivas. Señaló que no es aplicable el criterio expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-160 de 1998, toda vez que en esa oportunidad se pronunció sobre la exequibilidad de norma distinta a la aplicable en el caso. Agregó que en asuntos tributarios, no cumplir con las obligaciones formales da lugar a presumir que no se está provisto de buena fe, lo que hace que la carga de la prueba se traslade al contribuyente. Resaltó que el perjuicio a la Administración se concreta al no poder verificar y utilizar oportunamente la información, con lo cual se afecta la eficiencia y eficacia de la función y el cumplimiento de los fines del Estado. Destacó que se dio aplicación a los principios de gradualidad y proporcionalidad conforme a lo dispuesto en la Resolución 770 de 1995. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, anuló parcialmente los actos demandados y en consecuencia fijó el monto de la sanción discutida en la suma de $92.275.412 por 16.560 días de extemporaneidad

[15.004 por 1999 y 1.556 por el 2000], a cargo del banco actor. En cuanto a la alegada prescripción de la facultad sancionatoria, con fundamento en el artículo 638 del Estatuto Tributario, señaló que la notificación del pliego de cargos se realizó el 29 de noviembre de 2000, dentro de la oportunidad legal, sin que se configure el fenómeno de la prescripción aducida. Luego de revisar el acto sancionatorio y el que desató el recurso gubernativo, encontró que como lo afirma el demandante, la DIAN, en este último “liquidó doblemente 1664 días, por cuanto de un lado los incluyó en el año de 1999, al liquidar el total de 16.733 y nuevamente liquidó los 1664 en el año 2000”; agregó que se aplica la base monetaria vigente al momento en que cesó la infracción, que reitera es aquel en el cual se realiza la entrega efectiva de la información y procedió a efectuar nueva liquidación. Aclaró que la sentencia C-160 invocada por el demandante, no es aplicable a este asunto, toda vez que la infracción de que trata el artículo 676 del E. T., es diferente de la prevista en el 651 ib. Finalmente advirtió que la entrega extemporánea de la información, impide ejercer la facultad de fiscalización y el cruce de información entre los diferentes contribuyentes. LOS RECURSOS DE APELACIÓN La parte demandada inconforme con la decisión del Tribunal interpuso oportunamente el recurso de apelación y solicita se revoque la decisión, en cuanto declaró que en los actos cuestionados se incurrió en doble sanción por los

1.664 días a que se refiere el demandante, e insiste en que de acuerdo con la forma como se liquidó la sanción, no se tuvieron en cuenta dos veces los mencionados días. La apoderada de la parte demandante apela la decisión de primera instancia y expone como razones de inconformidad las siguientes:

1. Prescripción de la facultad sancionatoria, respecto de las cintas y paquetes correspondientes a recaudos de 1994 y 1995. Insiste en que la infracción es instantánea y no continuada, toda vez que la obligación se entiende incumplida si llegada la fecha límite de entrega oportuna, no se ha procedido de conformidad.

2. Reitera la petición subsidiaria de reliquidar la sanción por los días de extemporaneidad de los recaudos de 1994 y 1995, con la base monetaria vigente para cada año.

3. Graduación de la sanción. Aduce que se impuso la sanción máxima, con desconocimiento de los principios de justicia y proporcionalidad que deben presidir la actuación administrativa.

4. Solicita la aplicación del nuevo criterio jurisprudencial, según el cual para imponer la sanción, se tiene en cuenta el día de recaudo, el fijado oficialmente para la entrega y aquel en el que completó la totalidad de esa información.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN El banco actor en esta oportunidad procesal reitera las razones expuestas en el memorial de apelación, las cuales se concretan a la prescripción de la facultad sancionatoria, respecto de recaudos correspondientes a los años 1994 [paquetes 112 y 2266] y 1995 [paquetes 195 y 613] y en consecuencia la disminución de

los 6.179 días correspondientes; y en subsidio la aplicación de la base monetaria vigente para los años 1994 y 1995; doble sanción sobre los “1664” días, graduación de la sanción y aplicación del nuevo criterio jurisprudencial sobre el artículo 676 del Estatuto Tributario. La parte demandada y la Delegada del Ministerio Público, en esta oportunidad, guardaron silencio. CONSIDERACIONES DE LA SALA En el caso se discute la legalidad de las resoluciones mediante las cuales la Subdirección de Recaudación de la DIAN impuso al BBVA BANCO GANADERO

S. A., sanción por extemporaneidad en la entrega de información en medios magnéticos y paquetes del período comprendido entre el 1° de enero de 1999 y el 31 de enero de 2000, relacionada con recaudos de tributos aduaneros.

El Tribunal anuló parcialmente los actos demandados al establecer que se incurrió en error en el cálculo matemático del número de días de extemporaneidad, los cuales determinó en 16.560 y procedió a efectuar nueva liquidación, en la que aplicó la base monetaria vigente al momento en que cesó la infracción. El demandante apela la decisión e insiste en que frente a las cintas y paquetes correspondientes a recaudos de 1994 y 1995, operó la prescripción de la facultad sancionatoria y, que la sanción debe graduarse de acuerdo a los principios de justicia y proporcionalidad; además solicita se dé aplicación al nuevo criterio jurisprudencial de interpretación del artículo 676 del Estatuto Tributario. La parte demandada apela la decisión en cuanto declaró que se incurrió en doble

sanción por 1.664 días; explica que por la forma como se liquidó la sanción, esos días no se tuvieron en cuenta dos veces. Al respecto el expediente da cuenta de lo siguiente: La Subdirección de Recaudación de la DIAN formuló el Pliego de Cargos N°0053 de 27 de noviembre de 2000 en el cual propuso sanción por un total de 30.962 días de extemporaneidad, 5.494 por cintas magnéticas y 25.468 por paquetes (fls. 23 a 39 e.). En la respuesta al pliego de cargos que obra a folio 40 del expediente, el banco actor solicita, de los días de extemporaneidad por la presentación de paquetes, le sean descontados un total de 22.000, discriminados así: 9.302 por error en la fecha de presentación y 12.698 por estar mal calculados de acuerdo a “las planillas de entrega y aceptación de los paquetes”. Mediante Resolución N°6848 de 1° de agosto de 2001 la Administración, luego de analizar los descargos, disminuyó el número de días propuesto en 1.701 e impuso sanción en cuantía de $161.174.240, correspondiente a 29.2611 [27.597 por 1999 y 1.664 por el 2000] días de extemporaneidad (fls. 50 a 82 e.). Contra el anterior acto, el demandante interpuso recurso de reposición sustentado en que existen inconsistencias en el cálculo de los días de extemporaneidad por existir error en las fechas de presentación ante la Administración Especial de Aduanas, de los paquetes 195, 287, 352, 96, 613 y 737, por lo que solicitó

descontar un total de 12. 530 días. Además adujo prescripción de la facultad sancionatoria frente a información correspondiente a recaudo de los años 1994 [paquete 112] y 1995 [paquetes 195, 287, 352, 613 y 737]; ilegalidad de la sanción impuesta por incumplimiento de los términos en el suministro de la información en medios magnéticos y documentos, que entiende como el plazo para la entrega oportuna y no de las especificaciones técnicas fijadas en la resolución reglamentaria; y solicitó graduar el monto de acuerdo a los principios de justicia, proporcionalidad y racionalidad y no calcularla con el límite máximo previsto en la ley (fls. 83 a 89 e.). Por medio de la Resolución N°10158 de 19 de noviembre de 2001 la misma Subdirección, modificó el acto sancionatorio en el sentido de aceptar parcialmente los argumentos del banco actor, por lo que dijo descontar 12.528 días; y determinó la cuantía de la sanción en la suma de $102.400.0002. Contra el anterior acto no procedía recurso alguno. Para la Sala es claro que el objeto de estudio en este proceso es la sanción por extemporaneidad en la entrega de información en medios magnéticos y paquetes impuesta al Banco Ganadero, entidad recaudadora de impuestos. 1 En el ARTÍCULO SEGUNDO de la parte resolutiva del acto, se lee: “Sancionar a la entidad autorizada para recaudar del BBVA BANCO GANADERO, con una sanción por valor de CIENTO SESENTA Y UN

MILLONES CIENTO SESENTA [Y] CUATRO MIL DOSCIENTOS CUARENTA PESOS ($161.174.240.00) M/TE, a favor del Tesoro Nacional, por incurrir días cuarenta y siete (27597) [sic] días de extemporaneidad ...” [Cfr. fl. 82 e.]. 2 Valor determinado, así: AñoBase MonetariaFactorDías extemporValor Sanción1999 250.0000.02164 16.733 $90.525.5302000 270.0000.02643 1.664 $11.874.470Total 16.733 (sic) $102.400.000 Sobre la sanción prevista en el artículo 676 del Estatuto Tributario, la Sala mediante sentencia de 24 de febrero de 2003, expediente 12972, modificó la interpretación que hasta esa fecha había dado al mencionado artículo, reiterada entre otras en las providencias de 6 de marzo y 9 de octubre de 2003, expedientes 12616 y 13343, respectivamente y de 21 de octubre de 2004, expediente 13984. En la sentencia de 9 de octubre de 2003 citada, precisó que de conformidad con el artículo 676 del Estatuto Tributario, las entidades autorizadas para el recaudo de tributos, pueden ser sancionadas por el retraso en la entrega, ya sea de los documentos recibidos o de la información en medios magnéticos y agregó que para el cálculo de la sanción es determinante el número de días que transcurran a partir del siguiente a la fecha límite de entrega y hasta el día en que se complete la entrega de la información recaudada en un determinado día. La Sala en la sentencia atrás citada, fijó el criterio de interpretación del artículo

676 ib, en los siguientes términos: “El incumplimiento de los términos o plazos a los cuales se refiere (el artículo 676 del E.T.) son los fijados en las resoluciones que se expiden cada año y sobre esa base se hace la liquidación. “La Resolución N°154 de 1988 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público que reguló inicialmente la recepción de las declaraciones tributarias y el pago de los impuestos mediante la red bancaria, estableció que para efectos de la entrega de los documentos recibidos por las entidades recaudadoras debían conformarse ‘paquetes independientes’ con un número máximo de 500 formularios en cada uno, correspondientes a la recepción de un mismo día de recaudo y entregarse dentro de la fecha límite fijada para el efecto. La Resolución N°770 del 22 de marzo de 1995, del mismo Ministerio, que derogó expresamente la anterior, ordenó la conformación de paquetes independientes, aunque con un número máximo de 200 formularios, correspondientes a la recepción de un mismo día de recaudo, paquetes que, a su vez, deben conformarse por oficina, agencia o sucursal (artículo 32 ib). “El primer aspecto que debe precisarse es que los requerimientos de orden técnico que establezca la Administración para efectos de recibir, procesar y controlar la documentación de las entidades recaudadoras, no pueden determinar parámetros diferentes a los establecidos en el artículo 676 (del E. T.) para la liquidación de la sanción. Si la Administración decide que para el adecuado desarrollo de sus funciones de fiscalización e investigación es conveniente

que se conformen paquetes (...), esta decisión, comprensible técnicamente, no tiene por qué afectar el parámetro de días de retraso a que se refiere el artículo 676 del Estatuto Tributario, que es la base legal de la sanción. Tampoco puede variarse el hecho que la tipifica, vale decir el sancionable que es la entrega física de documentos (paquetes o cintas) por fuera de los términos o en lugares distintos de los señalados mediante acto administrativo. “En efecto, los elementos tipificadores de la sanción los establece expresamente el legislador como lo exige la garantía del debido proceso y la Administración según necesidades técnicas no puede determinar distinta base ni nuevo hecho sancionable. “El artículo 676 del Estatuto Tributario castiga la extemporaneidad contándola por días de retraso, es decir la entrega de la documentación por fuera del plazo previsto por el Ministerio de Hacienda, entrega que debe hacerse con atención de los requerimientos ordenados por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Desde luego, es determinante para el cálculo el día del recaudo y el término límite fijado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público para la entrega oportuna de la información. Igual consideración opera para el caso de la entrega de las cintas magnéticas. “Lo que pretende el legislador al contemplar esta clase de sanciones es obligar a las entidades recaudadoras a entregar, dentro del plazo previsto por el Ministerio, en forma oportuna la información y la sanción debe guardar proporcionalidad con los días de atraso en su entrega”.

Por lo anterior y debido que la interpretación que había hecho de la norma en anteriores oportunidades, acogida por la Administración Tributaria en esa oportunidad, podía en casos como el que era objeto de análisis, incurrir en el exceso de aceptar una sanción impuesta sobre un exagerado número de años que no consultaba la realidad y podía lesionar el principio de proporcionalidad, así concluyó que: “... la sanción pecuniaria diaria por extemporaneidad que debe aplicarse a las entidades recaudadoras, corre a partir del día siguiente al del vencimiento del término para la entrega y hasta el día en que se complete ésta sobre la totalidad de la información correspondiente a un mismo día de recaudo. Se precisa que el cálculo de días corre separadamente para paquetes y para cintas magnéticas y si la entrega es parcial continúa el conteo de los días respecto de la información aún no presentada. “Así las cosas la aplicación de la sanción por extemporaneidad en la entrega de documentos, conforme al artículo 676 del Estatuto Tributario, debe calcularse sobre la base de la información inoportuna según cada día de recaudo y no estimarse por cada paquete o cinta de la misma fecha pues lo sancionable en tal caso, se reitera, es el retraso, para lo cual es menester tener como parámetro de conteo la fecha fijada oficialmente para la entrega de la información –con base en la de cada día de recaudo-, hasta cuando se complete la totalidad de la información”. Según lo transcrito, la sanción a cargo de las entidades recaudadoras por extemporaneidad en la entrega de información, se calcula sobre la base de la

información inoportuna por cada día de recaudo. Para el conteo de los días de extemporaneidad se toman como parámetros, la fecha fijada oficialmente para la entrega de la información, de acuerdo con la del día de recaudo y la fecha en la cual se completó la información de un determinado día. En el sub examine, según lo precisado antes, la Administración inicialmente en el pliego de cargos le propuso al banco actor sanción por un total de 30.962 días de extemporaneidad, según los cuadros resumen anexos que obran a folios 25 a 39 del expediente; luego analizados los descargos, en los cuales el banco actor solicitó el descuento de 22.000 días, disminuyó el número en 1.701 e impuso sanción al Banco Ganadero por 29.261; finalmente al desatar el recurso de reposición aceptó 12.528 de los 12.530 días pedidos y determinó la sanción sobre un total de 18.397 días de extemporaneidad. Lo anterior permite constatar que, contrario a lo sostenido por la parte demandada en la apelación, en el acto a través del cual se decidió el recurso gubernativo [Resolución 10158 de 2001], la Administración incluyó 1664 días más, tal como lo sostuvo la demandante y lo estableció el Tribunal. Así el número exacto de días determinado hasta ese momento, era 16.733. El Tribunal de este número, sin explicación descontó 173 días [170 por paquetes y 3 por cintas], así fijó el total de días de extemporaneidad en 16.560, sobre los cuales aplicó la base monetaria vigente al momento de la entrega de la

información [1999 y 2000], para calcular el monto de la sanción. En primer término, se advierte que de conformidad con el artículo 676 del Estatuto Tributario, la sanción discutida procede cuando las entidades autorizadas para recaudar impuestos hacen entrega física de los documentos recibidos o de la información en medios magnéticos, por fuera de los términos o en lugares distintos de los señalados mediante acto administrativo, pues son éstos los elementos tipificadores de la sanción previstos expresamente por el legislador como lo exige la garantía del debido proceso. En el presente asunto se destaca que como se indicó el banco actor acepta la existencia de la conducta sancionable, razón por la cual en este aspecto los actos se mantienen. De otra parte, la demandante aduce prescripción de la facultad sancionatoria, respecto de las cintas y paquetes correspondientes a recaudos de 1994 y 1995. En el punto la Sala precisa que conforme a lo previsto en el artículo 638 del Estatuto Tributario (modificado por el artículo 64 de la Ley 6 de 1992), cuando la sanción se impone en resolución independiente como es el caso, el término para que la administración pueda ejercer su facultad sancionatoria es de dos años, contados a partir de cuando cesó la irregularidad, por tratarse de una infracción continuada3. Así las cosas y teniendo en cuenta que los paquetes y cintas indicados por la parte actora fueron presentados en 1999 y el pliego de cargos fue proferido el 27 de diciembre de 2000, éste lo fue en la oportunidad legal, razón por la cual no

prospera el cargo. De otra parte, el banco actor solicita graduar la sanción de acuerdo a los principios de justicia y proporcionalidad y al nuevo criterio jurisprudencial. Al respecto la Sala advierte que revisada la actuación gubernativa, se verificó que la Administración tomó como sancionables varias cintas y paquetes de una misma fecha de recaudo, según los “Cuadros Resumen” anexos al pliego de cargos, en tales condiciones la base de días sobre la cual se aplicaría la sanción resultaba aumentada y con ello igualmente el monto de la sanción. No obstante, al 3 En este mismo sentido la sentencia de 9 de octubre de 2003, expediente 13343, M.P. Dra. María Inés Ortiz Barbosa. observar la sentencia apelada, en particular la liquidación inserta en la parte motiva de ésta y en especial los días descontados [en tinta azul en los mencionados cuadros], se constata que el Tribunal efectuó un nuevo conteo. Del examen de los restados se infiere que el a quo tomó como parámetros, la fecha fijada oficialmente para la entrega de la información, con base en la de cada día de recaudo y la fecha en la cual se completó la información de un determinado día; este criterio corresponde a la interpretación del artículo 676 del Estatuto Tributario expuesto por esta Corporación en la sentencia antes transcrita. Se resalta que el número de días determinado en la sentencia de