CE-SECCION CUARTA-25000-23-27-000-2002-00424-02(15329)-2007

MANDAMIENTO DE PAGO - No puede servir al mismo tiempo de titulo ejecutivo y documento de cobro / DEUDOR SOLIDARIO - No es válida la vinculación hecha directamente en el mandamiento de pago / ACTO DE VINCULACION A DEUDOR SOLIDARIO / Es el medio idóneo para hacerlo y no a través del mandamiento de pago / COBRO COACTIVO - Finalidad / TITULO EJECUTIVO - Su inexistencia impide adelantar el proceso de cobro coactivo Ahora bien, el mandamiento de pago no puede servir al mismo tiempo de título ejecutivo y documento de cobro, pues se estaría coartando el legítimo derecho de contradecir la calidad de deudor solidario y la proporción de la obligación que le corresponde en razón de sus aportes en la sociedad y el término de posesión de los mismos. La Sala ha dicho en reiteradas oportunidades, que no es válida la vinculación del deudor solidario hecha directamente en el mandamiento de pago, sino que ésta debe realizarse mediante un acto administrativo previo que deberá ser notificado en debida forma a los socios vinculados, donde se establezca su calidad de deudor solidario, la proporción de su participación, los períodos gravables a que corresponden las deudas objeto del cobro y la cuantía de las mismas. Lo anterior, porque como se ha expresado en anteriores oportunidades, la notificación del mandamiento de pago debe entenderse restringida al proceso administrativo de cobro coactivo y nó a la actuación precedente de formación del título ejecutivo, que necesariamente debe cumplirse, porque el proceso de cobro, que se inicia con la notificación del mandamiento de pago, no tiene como finalidad la declaración o constitución de obligaciones, sino hacer efectivas las obligaciones

claras, expresas y exigibles, previamente definidas a favor de la Nación y a cargo de los contribuyentes.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE

Bogotá D.C., agosto treinta (30) de dos mil siete (2007) Radicación número: 25000-23-27-000-2002-00424 02(15329)

Actor: MUNICIPIO DE FACATATIVA Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación instaurado por la DIAN contra la sentencia del 26 de enero de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, estimatoria de las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por el municipio de FACATATIVÁ contra las resoluciones que negaron las excepciones en el proceso de cobro coactivodeudor solidario.

ANTECEDENTES El Concejo Municipal de FACATATIVÁ, autorizó al señor Alcalde Municipal a constituir una sociedad de Economía Mixta del orden Municipal con el fin de construir viviendas de interés social, aportando el Municipio un lote de terreno de su propiedad para desarrollar el proyecto en mención. El Alcalde Municipal en representación del municipio creó y constituyó con la sociedad Anónima Módulos y Construcciones S.A, la sociedad de economía mixta (entidad pública) del orden Municipal denominada Constructora de Vivienda de Interés Social de FACATATIVÁ Ltda., mediante Escritura Pública No. 1122 del 23

de Mayo de 1996, de la Notaria Primera de FACATATIVÁ. El capital social está constituido por un monto de 1690 cuotas distribuidas así: Municipio de FACATATIVÁ (lote terreno) 810 cuotas y Módulos y construcciones S.A., 880 cuotas. La Constructora de vivienda de interés social de FACATATIVÁ Ltda., no pagó ni consignó a la DIAN varios impuestos del orden nacional, como renta, retefuente e IVA. La DIAN, mediante la Resolución No. 000051 de 29 de febrero de 2000 le profirió mandamiento de pago, por la suma de $234.479.000.00, que le fue notificado el 14 de marzo de 2000, sin que la constructora presentara excepciones. La DIAN mediante Resolución de embargo a Bancos No. 0000071 de 1 de septiembre de 1999, ordenó embargar a la constructora por la suma de $513.412.000. El 27 de marzo de 2000, la DIAN expidió el Auto No. 000007 ordenando la notificación de los títulos y vinculando al Municipio de FACATATIVÁ. El 4 de abril de 2000, la DIAN vinculó al municipio de FACATATIVÁ y a la sociedad Módulos y Construcciones S.A, y de conformidad con los artículos 793 y 794 del E.T ordenó notificar los títulos ejecutivos como lo establece el artículo 565 ibidem. Contra dicho acto el municipio interpuso los recursos de reposición y de reconsideración, los cuales fueron negados por la DIAN, en consideración a que el auto impugnado es un auto de trámite que carece de recursos.

El municipio accionante presentó acción de tutela ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el que tuteló los derechos del municipio y obligó a la DIAN a resolver los recursos, pero no decretó la operancia del silencio positivo en sede judicial como se solicitó, por lo que impugnó en forma parcial la tutela ante el Consejo de Estado, corporación que confirmó la decisión del Tribunal. La demandada en cumplimiento de la acción de tutela, mediante la Resolución No. 900029 de 8 de noviembre de 2001 decidió el recurso de reposición revocando el auto 000007 y a través de la Resolución 900018 de 9 de noviembre de 2001, rechazó el recurso de reconsideración por estimarlo improcedente. El 16 de octubre de 2001 la DIAN expidió el mandamiento de pago de deudores solidarios contenido en el acto No. 20010304000006 a cargo del Municipio de FACATATIVÁ como socio de la sociedad, de conformidad con los artículos 794 y 828-1 del E.T., por concepto de las obligaciones referidas. El actor presentó escrito de excepciones el 23 de noviembre de 2001, alegando falta de ejecutoria del título ejecutivo, falta de título ejecutivo, ausencia de calidad de deudor solidario, incompetencia del funcionario que expidió el acto e indebida tasación del monto de la deuda. La DIAN, mediante la Resolución No. 900147 de 18 de diciembre de 2001, declaró no probadas las excepciones propuestas y ordenó seguir adelante la ejecución. El municipio interpuso recurso de reposición, el cual fue decidido mediante la Resolución No. 9000002 de 18 de enero de 2002 confirmando el acto antes

mencionado. DEMANDA El Municipio de FACATATIVÁ en su libelo demandatorio pretende la nulidad de las Resoluciones Nos. 9000147 de diciembre 18 de 2001 y 900002 del 18 de enero de 2002 expedidas por la Administración de Personas Naturales de Bogotá, que rechazaron las excepciones propuestas contra el mandamiento de pago librado en su contra como deudor solidario de la sociedad constructora. Declarar que ha ocurrido el fenómeno jurídico del silencio administrativo positivo por parte de la Unidad Administrativa Especial, toda vez que el Municipio interpuso recurso de reposición el 3 de mayo de 2000 y a su vez también interpuso recurso de reconsideración dentro de los dos meses siguientes a la notificación, contra el acto o actos administrativos contenidos en el 000007 de marzo 27 de 2000 y 4 de abril de 2000 que ordenó notificar títulos al municipio como deudor solidario con fundamento en el artículo 720 E.T. y ha transcurrido un año y cinco meses sin respuesta alguna Como peticiones subsidiarias solicitó: Decretar nulo el mandamiento de pago dictado por jurisdicción coactiva de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, mediante Resolución No. 20010304000006 del 16 de octubre del 2001 y que vinculó al municipio de FACATATIVÁ como deudor solidario por ser socio de la sociedad de economía mixta del orden municipal. Que se decrete la nulidad de la Resolución No. 900029 del 8 de noviembre del 2001, mediante la cual se resolvió recurso de reposición. Que se decrete la nulidad de la Resolución 900018 del 9 de noviembre del 2001,

que resolvió el recurso de reconsideración. A título de restablecimiento del derecho, pretende que se decreten probadas las excepciones propuestas por el Municipio dentro del proceso coactivo adelantado por la DIAN. Además, que se ordene a la DIAN, que desvincule al Municipio de FACATATIVÁ como deudor solidario en forma inmediata por no tener la calidad como tal. Se ordene que el municipio no es contribuyente del impuesto de renta y complementarios ni en forma directa o indirecta y en especial de los títulos de liquidación privada del 07-06-2000., renta 1999 período 1-, el del 09-05-1998 renta período 1997-06-04-99 renta período 98-1 y que corresponde a los títulos 13040405143420012010681972001203079157 liquidaciones privadas. Se ordene que el Municipio no debe suma alguna a la DIAN, como deudor solidario. La ocurrencia del silencio positivo al no dar respuesta oportuna a los recursos de reposición y reconsideración dentro del término de 1 año y se revoquen los mismos actos o se decrete su nulidad o su inaplicación. Que se condene en costas a la DIAN. Normas violadas y concepto de la violación: Como normas violadas invocó los Artículos 1, 13, 209, 287, 311 y 363 C.P. artículos 22, 598, 794, 795, 831, 3 -6-7 del E.T., parágrafo 1, 2 del E.T., 170 del Decreto 1333 de 1986, Ley 4 de 1913.

Como concepto de la violación formuló los siguientes cargos: Fue violado en forma flagrante el artículo 1 de la Constitución Política, por falta de aplicación y de aplicación indebida, al querer vincular al municipio como deudor solidario, desconociendo claramente que dicha entidad pública es por excelencia la que garantiza la solidaridad. Se desconoció el artículo 13 de la Constitución Política, derecho a la igualdad, por lo que solicita se le dé el mismo tratamiento que la ley, la Constitución y la jurisprudencia dan a la Nación, a las cooperativas como no deudores solidarios y afirmó que el municipio al desarrollar claros principios de servicio a los intereses generales no se ha desprendido de su poder de imperio al constituir una sociedad de economía mixta, ya que lo hace con el fin de dotar de techo a las personas de más bajos recursos, violando el artículo 209 de la Constitución Política. Citó como fundamento, sentencia de la Corte Constitucional. Agregó que se desconoció el artículo 287-4 de la Constitución Política, que establece que los municipios participan de las rentas nacionales por lo que estarían en el mismo plano de la Nación, que es a la vez deudora y acreedora. Se ha desconocido el artículo 311 de la Constitución Política, que establece que el municipio es la entidad político administrativa fundamental de la organización del Estado, incluso por encima de la Nación y si esta última no es deudora solidaria de las entidades que forman parte, muchísimo menos el municipio. Afirmó que se aplicó erróneamente y en forma indebida los artículos 22, 598, 794, 795 y 831 del E.T., toda vez que si el municipio no es contribuyente del impuesto

de renta y complementarios, ni está obligado a presentar declaración, muchísimo menos adquiere la calidad de tal como lo pretende la DIAN al vincularlo como deudor solidario. El artículo 170 del Decreto 1333 de 1986 y la Ley 4 de 1913 vigente, establecen que los municipios no pueden ser gravados con impuestos directos nacionales, departamentales, municipales. Dicho artículo no distingue la clase de bienes, por lo que se debe tener en cuenta tanto los muebles como los inmuebles, en concordancia con los Códigos Civil y Comercial, que asimilan las acciones y cuotas a bienes muebles, por lo que estos bienes no pueden ser objeto de ningún impuesto, máxime cuando la Constructora de Vivienda de Interés Social, es una sociedad de economía mixta del orden municipal. Adujo que el artículo 831 del E.T, Parágrafo numeral 2do ha sido violado toda vez que la DIAN, pretende cobrar sumas distintas a las cobradas en forma inicial. El funcionario ejecutor o el que expidió el mandamiento de pago no es el competente para conferir mandamiento de pago de acuerdo al E.T. o a las Resoluciones 5332 de 1999 y 707 del 2000, por lo que el mandamiento de pago debe revocarse. Los títulos que aparecen en el proceso no constituyen títulos, aparecen 25 rubricados supuestamente con números determinados y no contienen obligaciones claras, expresas y exigibles. Los títulos no se hallan ejecutoriados toda vez que no se resolvieron los recursos de reposición y reconsideración antes del mandamiento de pago. Los artículos 336 del C.P.C. y 177 del C.C.A., establecen claramente que tanto la

Nación como el Municipio no pueden ser ejecutados. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La demandada se opone a las pretensiones de la demanda, manifestando que de conformidad con el artículo 794 del E.T., el Municipio de FACATATIVÁ responde solidariamente por los impuestos de la sociedad constructora de Vivienda de Interés Social de FACATATIVÁ Ltda., a prorrata de sus aportes en la misma. Diferenció entre ser contribuyente del impuesto de renta y complementarios y otra muy distinta es la responsabilidad por el pago de los impuestos cuando se trata de los socios de una sociedad. El hecho de ser el municipio deudor solidario de los impuestos no cancelados por la Constructora de Vivienda de Interés Social de FACATATIVÁ Ltda. no significa que la DIAN le esté dando el carácter de contribuyente del impuesto de renta y complementarios, pues es claro que por ministerio de la ley no tiene tal obligación tributaria. Expresó que la actuación administrativa en que se basó la Administración para vincular como deudor solidario al Municipio de FACATATIVÁ fue la prevista en los artículos 793 y 794 del E.T. Señaló respecto al silencio positivo que el 3 de mayo de 2000, a través de su apoderada el Municipio de FACATATIVÁ radicó dos escritos en uno presentó recurso de reconsideración y en el otro de reposición. El 18 de mayo de 2000, mediante Oficio No. 011223 dirigido a la apoderada legal del municipio se le informó que de conformidad con el artículo 833-1 del E.T., las actuaciones tributarias adelantadas son de trámite y contra ellas no procede recurso alguno,

excepto las que en forma expresa se señalen en este procedimiento para las actuaciones definitivas y, por tal motivo, el auto No 000007 de marzo 27 de 2000al no ser un acto decisorio ni que pone fin a la actuación es un acto de trámite, y en consecuencia los recursos de reposición y reconsideración resultan improcedentes. Indicó que los recursos interpuestos fueron atendidos por la Administración Tributaria cuando el Tribunal de Cundinamarca lo ordenó en el fallo de tutela, por lo que no se podría hablar de silencio positivo. Adicionalmente el acto administrativo objeto de los recursos interpuestos auto 00007 del 27 de marzo de 2000, fue revocado mediante la Resolución No. 900029 del 8 de noviembre de 2001, por encontrarse incurso en la causal 1 del artículo 69 del C.C.A. Solicitó que se denieguen las súplicas de la demanda. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante sentencia del 26 de enero de 2004 anuló las Resoluciones que niegan las excepciones, Nos. 900147 de 18 de diciembre de 2001 y 900002 de 18 de enero de 2002, proferidas por la División Cobranzas Grupo Coactiva de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales Personas Naturales de Bogotá, al declarar probada la excepción de falta de título ejecutivo. Ordenó cesar toda ejecución adelantada con base en el Mandamiento de Pago No. 20010304000006 de 16 de octubre de 2001, proferido por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. El A quo consideró que la Administración libró el Mandamiento de Pago Deudores

Solidarios No. 20010300000006 de 16 de octubre de 2001, sin un acto administrativo previo notificado en debida forma al municipio, donde se estableciera su calidad de deudor solidario, la proporción de su participación los periodos gravables a que corresponden las deudas objeto del cobro y la cuantía de las mismas, pues el auto No 000007 de 27 de marzo de 2000, proferido por la División de Cobranzas, fue revocado por la Administración a través de la Resolución 900029 de 8 de noviembre de 2001, por lo que se declara probada la excepción de falta de título ejecutivo propuesta por la accionante en vía gubernativa y reiterada ante esta jurisdicción. Transcribe apartes de la sentencia del 5 de julio de 2002, expediente 12552, Consejera Ponente Dra. María Inés Ortiz Barbosa, para sustentar su decisión. RECURSO DE APELACIÓN La DIAN inconforme con la decisión de primera instancia interpuso recurso de apelación aduciendo que con la Ley 6 de 1992, artículo 83 -1 del E.T., se consagró que la vinculación del deudor solidario se hará mediante la notificación del mandamiento de pago, el cual se librará determinando individualmente el monto de las obligaciones del respectivo deudor y se notificará personalmente en la forma señalada por el artículo 826 del E.T. Los títulos ejecutivos para los años gravables anteriores a la Ley 6 de 1992, serán firmados por el Administrador de Impuestos correspondiente, previo proyecto de la División de Cobranzas y contra ellos procede el recurso de reconsideración el cual será resuelto por el mismo administrador. La vinculación del deudor solidario debe

hacerse antes de que transcurran los cinco años para que opere la prescripción para ejercer la acción de cobro contra la sociedad. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante y la demandada no presentaron alegatos de conclusión. El Ministerio Público solicitó confirmar la sentencia apelada por lo siguientes motivos: Los títulos en que se fundamentó el mandamiento de pago no contienen una obligación expresa, clara y exigible en contra del demandante, puesto que corresponden a las obligaciones tributarias de la sociedad, persona diferente a cada uno de los socios. La jurisprudencia del Consejo de Estado ha reiterado que para vincular a una persona como deudor solidario por los impuestos que deba la sociedad de la cual es socio, es necesario que la administración declare tal situación mediante un acto previo por medio del cual se precisen particularmente las condiciones que establecen la solidaridad, se determine la calidad de deudor solidario y la proporción de la participación del socio en el capital social. CONSIDERACIONES Se discute en esta instancia la legalidad de los actos administrativos mediante los cuales la DIAN negó las excepciones propuestas por el Municipio de FACATATIVÁ contra el Mandamiento de Pago Deudores Solidarios 2001103000006 del 16 de octubre de 2001. En términos del recurso de apelación, la litis se centra en establecer si se configura la excepción de falta de título ejecutivo, toda vez que la administración libró mandamiento de pago -deudores solidarios, sin un acto previo donde se estableciera la calidad de deudor solidario del municipio demandante, la proporción de su participación, los periodos gravables que corresponden a las

deudas y las cuantías de las mismas.

Para resolver se considera: La Sala confirmará la decisión del Tribunal a quo por las siguientes consideraciones: Estima la sala conducente advertir, tal como lo ha reiterado la jurisprudencia, entre ellas el fallo proferido por la Sección el 31 de marzo de 2001, con ponencia de la Doctora Ligia López Díaz, que el artículo 794 del Estatuto Tributario, antes de ser modificado por la Ley 863 de 2003 artículo 30, consagra la responsabilidad solidaria de los socios por los impuestos de la sociedad a prorrata de sus aportes y del tiempo durante el cual los hubieren poseído en el respectivo período gravable, y deja expresamente establecido que esta responsabilidad no involucra las sanciones, intereses, ni actualización.

Se precisa que es necesario entonces que exista un título ejecutivo que sirva de soporte al mandamiento de pago, en donde se haga referencia a los elementos descritos en la norma, para que el obligado al pago pueda ejercer de manera efectiva su derecho de defensa. Ahora bien, el mandamiento de pago no puede servir al mismo tiempo de título ejecutivo y documento de cobro, pues se estaría coartando el legítimo derecho de contradecir la calidad de deudor solidario y la proporción de la obligación que le corresponde en razón de sus aportes en la sociedad y el término de posesión de los mismos. La Sala ha dicho en reiteradas oportunidades, que no es válida la vinculación del deudor solidario hecha directamente en el mandamiento de pago, sino que ésta debe realizarse mediante un acto administrativo previo que deberá ser notificado en debida forma a los socios vinculados, donde se establezca su calidad de

deudor solidario, la proporción de su participación, los períodos gravables a que corresponden las deudas objeto del cobro y la cuantía de las mismas. Lo anterior, porque como se ha expresado en anteriores oportunidades, la notificación del mandamiento de pago debe entenderse restringida al proceso administrativo de cobro coactivo y nó a la actuación precedente de formación del título ejecutivo, que necesariamente debe cumplirse, porque el proceso de cobro, que se inicia con la notificación del mandamiento de pago, no tiene como finalidad la declaración o constitución de obligaciones, sino hacer efectivas las obligaciones claras, expresas y exigibles, previamente definidas a favor de la Nación y a cargo de los contribuyentes. En el asunto que estudia la Sala, advierte la Sala que la Administración profirió el mandamiento de pago sin un acto previo que estableciera la calidad de deudor solidario del municipio demandante, la proporción de su participación, las cuantías y los periodos correspondientes. En efecto, consta en autos que la Administración profirió el Auto 000007 del 27 de marzo de 2000, y que la administración mediante Resolución 900029 del 8 de noviembre de 2001, al decidir el recurso de reposición contra éste, decidió revocarlo argumentando que “ …es cierto que la Administración al proferir esta actuación administrativa está actuando fuera de las normas legales porque la misma está por fuera de los parámetros consagrados en el proceso administrativo de cobro coactivo establecido en los artículos 823 a 843-2 del Estatuto Tributario al no mencionarse como trámite previo a la vinculación de los

socios de una sociedad la Notificación de los títulos ejecutivos que dan lugar al cobro coactivo, actuación ésta que es opuesta a la ley y en virtud del artículo 69 del Código Contencioso Administrativo numeral primero en concordancia con el artículo 849-1 del Estatuto Tributario es procedente la revocatoria del acto impugnado.” (fl. 228 c.p.). En este orden de ideas, la inexistencia de un título ejecutivo impide que la Administración Tributaria adelante el proceso de cobro coactivo como deudor solidario contra el Municipio de FACATATIVÁ. Prospera en consecuencia, la excepción de falta de título ejecutivo prevista en el numeral 7 del artículo 831 del Estatuto Tributario, por lo que habrá de confirmarse la sentencia apelada que así lo reconoció. Por lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

F A L L A: CONFÍRMASE la sentencia apelada.

Cópiese, Notifíquese, Comuníquese y Devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. Se deja constancia de que ésta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ LIGIA LÓPEZ DÍAZ Presidente de la Sección

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ