CE-SECCION CUARTA-25000-23-27-000-2002-00467-01(14146)-2005

APORTES OBLIGATORIOS A FONDOS DE PENSIONES - Los efectuados por el empleados y el trabajador se encuentran excluidos del impuesto sobre la renta y ganancia ocasional / RETENCION EN LA FUENTE POR SALARIOSNo hacen parte de la base los aportes obligatorios a fondos de pensiones / APORTES VOLUNTARIOS A FONDOS DE PENSIONES - Los efectuados por el empleador y el trabajador se consideran excluidos del impuesto sobre la renta / RETIRO DE APORTES VOLUNTARIOS DE PENSION - Se convierte en un ingreso gravado sujeto a retención en la fuente / RETENCION EN LA FUENTE POR RENDIMIENTOS FINANCIEROS - Se aplica sobre el monto del retiro de aportes voluntarios de pensión / RETENCION CONTINGENTE POR RETIRO DE SALDOS - Esta cuenta se debe ajustar cuando se produce retiro de aportes voluntarios de pensión Como se observa, según el artículo 126-1 del Estatuto Tributario los aportes obligatorios efectuados por el empleador y el trabajador a los fondos de pensiones, se encuentran excluidos del impuesto de renta y ganancia ocasional, y en tal carácter obviamente no hacen parte de la base de la retención en la fuente por salarios, como lo expresa la misma norma, en consideración a que la retención constituye un mecanismo de recaudo anticipado del impuesto. Igual tratamiento concede la norma en mención para los aportes voluntarios hechos por el trabajador y el empleador a los fondos de pensiones, esto es que se consideran ingresos excluidos del impuesto de renta, y por ende no hacen parte

de la base para aplicar la retención en la fuente por salarios. Tratándose de los aportes voluntarios, está previsto en la misma norma, que su retiro del fondo de pensiones “constituye un ingreso gravado para el aportante y estarán sometidos a retención en la fuente por parte de la respectiva sociedad administradora”. Es decir que en el momento del retiro el ingreso, antes excluido del impuesto, se convierte en gravado sujeto a retención en la fuente, ya no por parte del empleador bajo el concepto de “retenciones por salarios”, sino por parte de la entidad administradora del fondo, por el retiro de los rendimientos, aplicando la tarifa vigente para rendimientos financieros y por el retiro de aportes voluntarios, mediante el ajuste a la cuenta “retenciones contingentes por retiros de saldos”, atendiendo para ello al procedimiento previsto en el Decreto 841 de 1998. RENTA EXENTA LABORAL - Los conceptos señalados expresamente en el artículo 206 del E.T. / EXENCION LABORAL DEL 30 POR CIENTO - No se aplica sobre la porción de ingresos que se encuentren excluidos o exonerados del impuesto de renta por otras disposiciones / APORTES OBLIGATORIOS Y VOLUNTARIOS DEL TRABAJADOR A FONDOS DE PENSIONES - Sobre ellos no puede aplicarse la exención laboral del 30 por ciento prevista en el artículo 206 del E.T. / RETENCION EN LA FUENTE POR SALARIOS - Para calcular su base debe deducirse del total de ingresos laborales el monto de aportes pensionales y del resultado restar el 30 por ciento / RENTA EXENTA LABORAL - La correspondiente al 30 por ciento, se

aplica una vez deducido el monto de los aportes obligatorios y voluntarios a los fondos de pensión De acuerdo con los términos del artículo 206 del Estatuto Tributario, si bien en principio se encuentran gravados con el impuesto de renta “la totalidad de los pagos o abonos en cuenta provenientes de la relación laboral”, se consideran exentos del impuesto los ingresos que perciba el trabajador por los conceptos que se señalan expresamente en la norma, entre ellos, “el treinta por ciento (30%) del valor total de los pagos laborales recibidos”, que constituyen renta exenta de trabajo. Sin embargo, la misma norma advierte que esta exención no se otorgará sobre la porción de los ingresos que se encuentre excluida o exonerada del impuesto de renta por otras disposiciones. Quiere decir lo anterior, que fue voluntad expresa del legislador, limitar la exención del 30% de los pagos laborales recibidos, a aquellos ingresos que no han sido excluidos del impuesto en virtud de otras disposiciones, como es el caso de los aportes obligatorios y voluntarios realizados por el trabajador a los fondos de pensiones, que por disposición del artículo 126-1, antes comentado, se consideran ingresos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional. Significa que para depurar la base de retención, a la cual habrá de aplicarse la tarifa que corresponde por salarios, del valor total de los pagos laborales debe deducirse la porción de los aportes realizados al fondo de pensiones, y luego, de la suma resultante, restar el 30% como renta exenta, calculado sobre los ingresos disminuidos en la parte que

corresponde a los aportes, porque éstos no se encuentran cobijados por la exención. PAGOS INDIRECTOS LABORALES - Son los que efectúa el empleador a terceras personas por la prestación de servicios o adquisición de bienes / PAGOS LABORALES POR EDUCACION Y SALUD - Se excluyen de la base de retención, en la parte que no exceda el promedio que se reconoce a la generalidad de trabajadores / PROMEDIO DE PAGOS POR SALUD Y EDUCACION PARA RETENCION EN LA FUENTE - Se obtiene de sumar los pagos realizados por salud y educación y dividirla por el número de trabajadores beneficiados / CERTIFICADO DE CONTADOR PUBLICO - Es ineficaz al no contener la información necesaria para calcular el promedio pagado por salud y educación a los trabajadores Según el artículo 5 del Decreto 3750 de 1986, constituyen pagos indirectos hechos al trabajador, los que efectúe el patrono a terceras personas por la prestación de servicios o adquisición de bienes, y en consecuencia hacen parte de la base de retención, (art. 385 y 386 E.T.). Sin embargo, según la misma norma: “Se excluyen los pagos que el patrono efectúe por concepto de educación y salud, en la parte que no exceda del valor promedio que se reconoce a la generalidad de los trabajadores de la respectiva empresa por tales conceptos, y siempre y cuando corresponda a programas permanentes de la misma para con los trabajadores.” De acuerdo con los términos de la citada disposición, se entiende que el valor a excluir de la base de retención, es la suma que no sobrepase el promedio que se reconoce a la generalidad de los trabajadores de

la empresa, promedio que se obtiene de sumar los pagos realizados por concepto de ayuda educativa y salud y dividirla por el número de los trabajadores beneficiados. Vistas las pruebas a que se ha hecho referencia, se observa que no es posible a través de ellas establecer la realidad de los supuestos errores en que incurrió la administración, pues en primer término el certificado del contador público que se anexa (fol.121) se limita a indicar: “los valores del documento anexo relacionados con la ayuda educativa, se encuentran debidamente registrados en los libros de contabilidad, los cuales están también registrados debidamente...”, afirmación que obviamente no aporta ninguna claridad al proceso, pues no es posible con base en ella establecer el número de trabajadores extranjeros beneficiados que no fueron incluidos por la administración y supuestamente se beneficiaron con la ayuda educativa, y tampoco el valor de los pagos efectuados por dicho concepto en el mes de diciembre de 1998. Tampoco es posible aceptar, sin justificación ni prueba adicional alguna, que los gastos por ayuda educativa entregados a los trabajadores extranjeros o “expatriados”, superaron en la proporción que se observa, los recibidos por los trabajadores locales. Más aun cuando el contador público, omite referirse al tema de la prueba, y tampoco aparece suscribiendo la relación de los pagos.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de junio de dos mil cinco (2005) Radicación número: 25000-23-27-000-2002-00467-01(14146)

Actor: B.P. EXPLORATION COMPANY COLOMBIA LIMITED

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

RETENCION EN LA FUENTE FALLO Se decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 11 de junio de 2003 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, desestimatória de las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho incoada contra los actos de liquidación de la retención en la fuente correspondiente al mes de diciembre de 1998.

ANTECEDENTES

B. P. EXPLORARION COMPANY COLOMBIA LIMITED, presentó el 21 de enero de 1999 declaración de retención en la fuente por el mes de diciembre de 1998, en la cual determinó un total de retenciones de $13.454.914.000.

Previa la práctica de inspección tributaria, la Administración de Impuestos Nacionales Grandes Contribuyentes de Bogotá expidió el Requerimiento Especial 310632001000139 de 18 de abril de 2001, en el cual propuso modificar la citada liquidación privada, en el sentido de adicionar el valor de las retenciones declaradas, en la suma de $67.593.035, que resulta de modificar la retención en la fuente efectuada por los procedimientos 1 y 2, sobre los pagos laborales efectuados, por haberse constatado que la forma de depuración de la base de retención desconoce las normas legales aplicables. Se propone sanción por inexactitud. Previo análisis de los fundamentos expuestos en la contestación al requerimiento, expidió la Liquidación Oficial de Revisión 310642001000250 de 20 de diciembre

de 2001, con la cual modificó la liquidación privada en el sentido de adicionar la retención en la fuente por concepto de pagos laborales, en la suma de $51.898.000 y liquidar sanción por inexactitud en $83.037.000. DEMANDA En ejercicio de la disposición prevista en el parágrafo del artículo 720 del Estatuto Tributario, la actora solicitó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca la nulidad de la liquidación oficial de revisión. A título de restablecimiento del derecho pidió se confirme la liquidación privada.

Fundamento de las pretensiones: De acuerdo con el artículo 103 del Estatuto Tributario, los pagos de un trabajador son todos los que recibe como compensación por los servicios personales prestados a su empleador, es decir que lo relevante no es la denominación del ingreso, sino su naturaleza retributiva.

Según el artículo 126 ib., los aportes que haga el trabajador o el empleador al fondo de pensiones “no harán parte de la base de retención”, porque se consideran ingresos no constitutivos de renta. Tratándose de aportes voluntarios, que son potencialmente gravados, en caso de ser retirados del fondo de pensiones, la tasa aplicable es la que corresponde al trabajador por rentas laborales, como lo dispone el Decreto 841 de 1998. El artículo 206 [10] ib., otorga una exención “del 30% del total del valor de los pagos laborales recibidos por el trabajador.” Esos pagos, son aquellos susceptibles de producir un incremento en el patrimonio, por lo que se concluye

que la renta exenta del 30% recae sobre el total de los ingresos compensatorios del trabajo. La liquidación oficial impugnada no se fundamenta en la ley sino en el concepto 58396 de 24 de julio de 1998, de la DIAN, que explica una forma arbitraria de determinación de la retención, al decir que en los procedimientos 1 y 2 se aplican primero las “minoraciones” y al resultado del ingreso laboral así disminuido, se aplica el 30% exento, puesto que basta la confrontación de los artículos 385 y 386 del Estatuto Tributario, para demostrar que en la ley no aparece tal forma de disminución de los ingresos para hallar la renta exenta. La interpretación de la administración es violatoria de los principios de igualdad y equidad tributaria, al pretender disminuir la base de retención de los pagos laborales, sobre la cual se va a aplicar la exención general del 30%, especialmente cuando el impacto de esa exclusión todavía no se ha consolidado en cabeza del contribuyente. La demandante determinó correctamente la base para aplicar la retención por salarios, puesto que de todos los ingresos laborales gravables de sus empleados dedujo el 30% exento, y luego aplicó la deducción de otros ingresos gravados por una retención contingente, como ocurrió con los aportes a los fondos de pensiones. No se discute la exclusión de los valores correspondientes a la ayuda educativa y los auxilios de enfermedad, de la base de retención por pagos laborales; sino que la administración excluyó por este concepto la suma de $692.900, en el entendido que el artículo 5 del Decreto 3750 de 1986, establece como límite de la

exclusión la suma que no sobrepase el promedio que se reconoce a la generalidad de los trabajadores. Existen dos reparos al respecto: El primero es que el factor promedio no es aplicable a la demandante, porque el gasto no es fijo sino variable y corresponde al total de lo que los empleados soliciten por esos conceptos; el segundo tiene que ver con un error de cálculo, porque la administración tomó únicamente los de los empleados nacionales, dejando por fuera los de los empleados extranjeros residentes en el país, cuyos pagos también cumplen los requisitos de citado decreto. Se anexa relación de los empleados locales y de los extranjeros, donde se señala que el pago total para el mes de diciembre de 1998, arroja un promedio general de $953.173.38 . La demandante determinó la base de retención por pagos laborales y practicó la retención por el período revisado conforme la normatividad vigente. Adicionalmente, denunció en su declaración hechos y cifras completos y verdaderos, por lo que no procede la sanción por inexactitud. CONTESTACION DE LA DEMANDA La demandada se opuso a las pretensiones de la demanda, por las siguientes razones: Del contenido del artículo 206 el Estatuto Tributario, se infiere claramente que el procedimiento utilizado por la administración para determinar la base de retención en los pagos laborales fue correcto, pues no es posible que un ingreso exonerado por otras disposiciones, pueda a su vez incluirse dentro del total de los ingresos que sirven para calcular el 30% exento, pues lo que busca el legislador es evitar que un mismo ingreso quede cobijado por los dos beneficios, uno como exento y otro como excluido.

Según el artículo 5 del Decreto 3750 de 1986, el promedio resultante de sumar lo pagado por educación, salud y alimentación y dividirlo por el número de trabajadores que reciban el beneficio, es el monto máximo a excluir la base de retención, que fue precisamente el procedimiento aplicado por la administración, tal como se explica en la liquidación oficial. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda, previas las siguientes consideraciones: Teniendo en cuenta las disposiciones previstas en los artículos 56-1, 126-1, 206, 367 y 383 del Estatuto Tributario, y las pruebas que obran en el proceso, se concluye que la administración procedió de conformidad con las normas aplicables, pues si bien todo lo que recibe el trabajador está sujeto a retención en la fuente, se reconoce la exención del 30% del valor total de los pagos laborales, y se advierte que ésta no se otorgará sobre cesantías y la porción de los ingresos excluidos o exonerados del impuesto por otras disposiciones, como es la prevista en el artículo 106, que se refiere al monto obligatorio de los aportes a los fondos de pensiones que hacen el trabajador y el empleador, los que no hacen parte de la base para aplicar la retención por salarios y son considerados ingresos no constitutivos de renta. Implica que el rubro correspondiente a los aportes a los fondos de pensiones, no puede hacer parte de la base gravable para efecto de retención, por lo que debe restarse, y luego si proceder a establecer el 30% de la renta exenta, pues es

equivocado que un monto que se encuentra exonerado por otras disposiciones pueda gozar de la exoneración que contiene el numeral 10 del Artículo 206, porque eso significaría que estaría beneficiándose dos veces, una por hacer parte de la base sobre la que se obtiene el 30 % exento y otra, al restarlo de la base como ingreso no sujeto a retención. Las normas indicadas establecen como base de retención todos los pagos gravables, pero de ellos deben restarse los que no hacen parte de la base de retención, entre ellos los aportes para pensiones, de conformidad con el artículo 56-1 del Estatuto Tributario, para obtener la suma de la cual van a restarse las rentas exentas. Con la aplicación indicada no existe, violación por interpretación errónea a los principios de igualdad, equidad y favorabilidad, los que no son aplicables para retención en la fuente, porque la retención no es el impuesto mismo, del cual si son predicables tales principios, dado que solamente es un mecanismo de recaudo que tiene fuentes normativas propias. No asiste razón a la demandante cuando afirma que la administración aplicó el Concepto 58396 de 24 de julio de 1998, pues en él se limita a explicar el contenido del artículo 206, para luego precisar cómo se aplican los procedimientos contenidos en los artículos 385 y 386 del Estatuto, aplicables para determinar la base de retención en la fuente. El artículo 5 del Decreto 3750 de 1986 dispone que para que proceda la exclusión de los pagos por concepto de salud, educación y alimentación, se requiere que el pago se realice directamente por el empleador, que la generalidad de los

trabajadores de la empresa acceda a tales beneficios, y que no sobrepase el promedio de los pagos que se reconocen a la mayoría de los empleados, según programas permanentes de la empresa. En las pruebas que se anexan para argumentar la inconformidad con la exclusión de los conceptos indicados, no se establece en forma clara y precisa que la administración hubiere obrado contrariando la citada disposición, pues no se ha precisado el monto total a excluir de acuerdo con los procedimientos indicados en las disposiciones aplicables a la retención en la fuente sobre ingresos laborales excluidos. No se levanta la sanción por inexactitud, porque no se trata de conceptos simplemente interpretativos, sino de situaciones de orden y procedimiento que debe seguir el agente retenedor para aplicar la base de retención, y de excluir los rubros indicados por las normas aplicables. APELACIÓN La demandante apela la sentencia de primera instancia, con el fin de que sea revocada y en su lugar se acceda a las súplicas de la demanda.

Fundamentos de la apelación: La base de retención en la fuente por salarios está fijada por el artículo 383 del Estatuto Tributario y recae sobre los pagos gravables. A su vez los artículos 385 y 386 ib., reglamentan la aplicación de los procedimientos para determinar el valor a retener, en cuya base se relacionan todos los pagos gravables efectuados al trabajador, directa o indirectamente. A esa base se le pueden aplicar unas “minoraciones” que se encuentran consagradas en diferentes normas del estatuto, fundamentalmente los pagos por salud, educación, intereses o corrección monetaria (art. 387)

De acuerdo con el artículo 103 ib., lo relevante no es la denominación de un ingreso sino la naturaleza retributiva de los servicios personales. Así, desde el punto de vista del ingreso, los destinados a aportes voluntarios en fondos de pensiones a que se refiere el artículo 126-1, antes que nada son ingresos que retribuyen servicios “pensionales”, que para el trabajador constituyen una renta que incrementa su patrimonio, y los aportes obligatorios, en el caso de fondos privados de pensiones, también van a una cuenta de ahorro del trabajador, por lo que tienen el mismo efecto de los aportes voluntarios. La calidad de potencialmente gravados de los ingresos por aportes voluntarios, se confirma con el hecho de que la parte exenta queda sometida a retención contingente, en caso de ser retirados con anterioridad a los cinco años de haber sido consignados, según el Decreto 841 de 1998. El artículo 206 numeral 10 otorga la exención del 30% del total del valor de los pagos laborales recibidos por el trabajador, y obviamente se requiere sumar la totalidad de los pagos gravables o rentas de trabajo. Esos pagos gravables se refieren a los susceptibles de producir un incremento en el patrimonio. Contrario a lo señalado en la sentencia recurrida, el parágrafo 2 del citado artículo hace referencia a que la exención del 30% no se aplica a “la porción de ingresos” que están excluidos del impuesto de renta, como es el caso de las indemnizaciones, que no podrían gozar del beneficio, puesto que lo que se busca

con la norma es que no se aplique la exención a pagos que por su naturaleza no constituyen una renta; entendiéndose por el contrario, que el 30% de renta exenta se aplica a la totalidad de los pagos gravables sobre los que se predica la noción de renta o utilidad gravada. Debe comprenderse que el fin de cada uno de los beneficios es diferente: la exención del 30% es general e inherente a los contratos de trabajo y la exclusión del aporte a fondos pensionales es especial y promueve conductas socialmente deseables, como ocurre con el ahorro para pensiones. Excluir del primero la porción que no se conoce si fundamentalmente será excluida del impuesto, anularía el estimulo al ahorro, ya que resultaría mejor no ahorrar en adición a lo obligatorio, para obtener al exención general sobre una mayor base. La conclusión de la sentencia acerca del otorgamiento de dos beneficios simultáneos no es correcta, dado que si se realiza una lectura detallada del artículo 126-1, se entiende que la base de retención se obtiene restando el 30% del valor total de los pagos, así que el 70% de los pagos laborales constituye la base de retención, y es a este valor que hay que restarle los aportes voluntarios y obligatorios de pensiones. Además debe tenerse en cuenta que según el parágrafo 2 del artículo 23 de la Ley 383 de 1997, en materia de ingresos provenientes de la relación laboral es procedente el otorgamiento y concurrencia de beneficios tributarios. Se equivoca el Tribunal al afirmar que el concepto 58396 de 24 de julio de 1998

de la DIAN, se limita a explicar el contenido del artículo 206 y a precisar como se aplican los procedimientos contenidos en los artículos 385 y 386 del Estatuto Tributario, porque basta confrontar las citadas normas para demostrar que en ellas no aparece la forma de disminución de la totalidad de los ingresos laborales, para hallar el 30% exento, en la forma acogida por la entidad fiscal. Y dado que la liquidación oficial se fundamentó en el concepto y no en la ley, incurre el acto acusado en violación del principio de legalidad. Contrario a lo que se sostiene en la sentencia recurrida, los principios de igualdad y equidad son predicables del sistema tributario, incluidos los procedimientos administrativos, de tal forma que también aplican a los mecanismos de recaudo anticipado del impuesto, como es la retención en la fuente; principios que fueron vulnerados al pretender que en la depuración de la base gravable se resten en primer término los valores de los aportes a pensiones, disminuyendo así la base sobre la cual se aplica la exención general del 30%. No se discute la procedencia de la exclusión de los valores que corresponden a ayuda educativa, para establecer la base de retención, porque ésta fue reconocida en la liquidación de revisión, estableciendo por este concepto $692.900. Sin embargo se incurrió en error al tomar únicamente los datos de los empleados nacionales, dejando por fuera los empleados extranjeros residentes, cuyos pagos también cumplen los requisitos del artículo 5 del Decreto 3750 de 1986, tal como se demostró con la relación anexa a la demanda y la certificación

del contador público, en virtud de las cuales, para el mes de diciembre de 1998 el promedio general es de $953.173.38, y el promedio ponderado mensual es de $1.383.685, por empleado. Por lo anterior, no se entiende por qué la providencia apelada sostiene que no está demostrado en forma clara el preciso el monto a excluir. En materia tributaria, siempre que los hechos y cifras denunciados sean verdaderos y completos, no hay lugar a sanción por inexactitud, tal como lo ha precisado reiteradamente la jurisprudencia del Consejo de Estado y se deduce del artículo 647 del Estatuto Tributario. Como la demandante determinó la base de retención en la fuente por pagos laborales y practicó la retención del período revisado, conforme a la normatividad vigente y no se ha demostrado por parte de la administración maniobras fraudulentas, la sanción por inexactitud impuesta no tiene fundamento legal. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante reitera los fundamentos de la apelación. La demandada advierte que el parágrafo 2 del artículo 206 del Estatuto Tributario, contiene una reglamentación especial para la exención del 30% del valor total de los pagos laborales, según la cual para depurar la base gravable, se deben restar previamente los aportes a los fondos de pensiones, por ser ingresos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional que no pueden hacer parte de la base de retención, que fue precisamente el procedimiento que siguió la administración en el acto acusado. El Ministerio Público no rindió concepto.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

De cuerdo con el recurso de apelación interpuesto, corresponde decidir sobre la legalidad de la liquidación oficial de revisión, en virtud de la cual se modificó la declaración de retención en la fuente presentada por la actora para el período correspondiente al mes de diciembre de 1998, en el sentido de adicionar la retención por concepto de pagos laborales en la suma de $51.898.000 y liquidar sanción por inexactitud. La controversia se concreta en la determinación de la base gravable para efectos de la retención en la fuente, y concretamente en lo relacionado con los aportes a los fondos de pensiones, respecto de los cuales sostiene la demandante hacen parte del total de los ingresos que sirven de base para el cálculo de la renta exenta del 30% prevista en el artículo el artículo 206 del Estatuto Tributario; mientras que la administración considera que tales aportes deben ser excluidos para determinar la base de la exención; y en la exclusión de los valores pagados por ayuda educativa, de la base de retención, en cuanto al límite deducible, que según la demandante fue calculado en forma errónea por la administración. Dispone en lo pertinente el artículo 126-1 del Estatuto Tributario: “El monto obligatorio de los aportes que haga el trabajador o el empleador al fondo de pensiones de jubilación o invalidez, no hará parte de la base para aplicar la retención en la fuente por salarios y será considerado como un ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional.” (...) “Los aportes voluntarios que haga el trabajador o el empleador,... a los

fondos de pensiones... no harán parte de la base para aplicar la retención en la fuente y serán considerados como un ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional...” Los retiros de los aportes voluntarios, provenientes de ingresos que se excluyeron de la retención, que se efectúen al sistema general de pensiones, ...constituyen un ingreso gravado para el aportante y estarán sometidos a retención en la fuente por parte de la respectiva sociedad administradora, si el retiro del aporte o rendimiento, o el pago de la pensión, se produce sin el cumplimiento del siguiente requisito de permanencia: (...) Como se observa, según la citada disposición los aportes obligatorios efectuados por el empleador y el trabajador a los fondos de pensiones, se encuentran excluidos del impuesto de renta y ganancia ocasional, y en tal carácter obviamente no hacen parte de la base de la retención en la fuente por salarios, como lo expresa la misma norma, en consideración a que la retención constituye un mecanismo de recaudo anticipado del impuesto. Igual tratamiento concede la norma en mención para los aportes voluntarios hechos por el trabajador y el empleador a los fondos de pensiones, esto es que se consideran ingresos excluidos del impuesto de renta, y por ende no hacen parte de la base para aplicar la retención en la fuente por salarios. Tratándose de los aportes voluntarios, está previsto en la misma norma, que su retiro del fondo de pensiones “constituye un ingreso gravado para el aportante y estarán sometidos a retención en la fuente por parte de la respectiva sociedad

administradora”. Es decir que en el momento del retiro el ingreso, antes excluido del impuesto, se convierte en gravado sujeto a retención en la fuente, ya no por parte del empleador bajo el concepto de “retenciones por salarios”, sino por parte de la entidad administradora del fondo, por el retiro de los rendimientos, aplicando la tarifa vigente para rendimientos financieros y por el retiro de aportes voluntarios, mediante el ajuste a la cuenta “retenciones contingentes por retiros de saldos”, atendiendo para ello al procedimiento previsto en el Decreto 841 de 1998. Por su parte el artículo 206 del mismo Estatuto dispone, en lo pertinente: “Rentas de trabajo exentas. Están gravados con el impuesto sobre la renta y complementarios la totalidad de los pagos o abonos en cuenta provenientes de la relación laboral o legal y reglamentaria, con excepción de los siguientes: (...)

10. El treinta por ciento (30%) del valor total de los pagos laborales recibidos por los trabajadores, sumas que se consideran exentas (ahora el 25% limitada mensualmente a $4.539.000. Ley 788/02). (...) Parágrafo 2. La exención prevista en el numeral 10 no se otorgará sobre las cesantías, sobre la porción de los ingresos excluida o exonerada del impuesto de renta por otras disposiciones, ni sobre la parte gravable de las pensiones.” De acuerdo con los términos de la norma transcrita, si bien en principio se encuentran gravados con el impuesto de renta “la totalidad de los pagos o abonos en cuenta provenientes de la relación laboral”, se consideran exentos del

impuesto los ingresos que perciba el trabajador por los conceptos que se señalan expresamente en la norma, entre ellos, “el treinta por ciento (3