CE-SECCION CUARTA-25000-23-27-000-2002-00501-01(15866)-2007

SANCION A ENTIDADES RECAUDADORAS - Corre a partir del día siguiente al vencimiento y hasta el día en que se complete la información / PAQUETES Y CINTAS DE INFORMACION TRIBUTARIA - La sanción por entrega extemporánea se cobra independiente para cada uno / SANCION POR EXTEMPORANEIDAD DE CINTAS Y PAQUETES - Se calcula por cada día de recaudo y no por cada paquete o cinta de la misma fecha Para calcular la sanción es necesario determinar el día del recaudo, - fecha límite fijada por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público para la entrega oportunay el día en que realmente la entidad recaudadora entregó la información en los lugares señalados por la misma autoridad. La sanción pecuniaria diaria por extemporaneidad que debe aplicarse a las entidades recaudadoras, corre a partir del día siguiente al del vencimiento del término para la entrega y hasta el día en que se complete ésta sobre la totalidad de la información correspondiente a un mismo día de recaudo. El cálculo de días corre separadamente para paquetes y para cintas magnéticas y si la entrega es parcial continúa el conteo de los días respecto de la información aún no presentada. En consecuencia, la aplicación de la sanción por extemporaneidad en la entrega de documentos, conforme al artículo 676 del Estatuto Tributario, debe calcularse sobre la base de la información inoportuna según cada día de recaudo y no por cada paquete o cinta de la misma fecha, pues, lo sancionable en tal caso, se reitera, es el retraso, para lo cual se tiene como parámetro de conteo la fecha fijada oficialmente para la entrega de la

información hasta cuando se complete la totalidad de la información. SANCION A ENTIDADES RECAUDADORAS - Se calcula teniendo en cuenta la fecha de vencimiento y hasta que se complete la información / RECEPCION DE INFORMACION TRIBUTARIA POR LA DIAN - Debe probarse que no hubo atención por la DIAN para exonerarse de la sanción La Administración tomó como sancionables varias cintas y paquetes de una misma fecha de recaudo, según los “cuadros resumen” anexos al pliego de cargos, circunstancia que aumentó la base de días para determinar la sanción, así como el monto de la misma. No obstante, el a quo reliquidó la sanción tomando como parámetros, la fecha fijada oficialmente para la entrega de la información y la fecha en la cual se completó la información de un determinado día; criterio que corresponde a la interpretación del artículo 676 del Estatuto Tributario expuesto por la Sala. De otra parte, la actora no probó que la extemporaneidad en la entrega de la información de Bogotá, Medellín y Cali se debió a hechos imputables a la DIAN, pues, de los antecedentes administrativos se evidencia únicamente la entrega tardía de los paquetes y de las cintas, así como su recepción, pero no existe ningún documento en el que conste que la DIAN haya suspendido la recepción de la información, como lo asegura la actora. Para los casos de Armenia y Pereira no tiene justificación que la extemporaneidad en la entrega de la información se haya ocasionado por el terremoto del Eje Cafetero, ocurrido en enero de 1999, pues, de una parte, la extemporaneidad se presentó

de enero de 1999 a enero de 2000 y, de otra, el actor no probó que en razón del terremoto, la DIAN cerró la Administración, como lo alegó en la demanda, ni el lapso del cierre. Así las cosas, la sanción liquidada por el a quo debe mantenerse, por lo que se confirmará la sentencia apelada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HECTOR J. ROMERO DIAZ

Bogotá, D.C., diez (10) de octubre de dos mil siete (2007) Radicación número: 25000-23-27-000-2002-00501-01(15866)

Actor: CONAVI BANCO COMERCIAL Y DE AHORROS S.A.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN FALLO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia de 2 de noviembre de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos por los cuales la DIAN le impuso a la actora sanción por presentar extemporáneamente información en medios magnéticos entre el 1 de enero de 1999 y el 31 de enero de 2000.

ANTECEDENTES De acuerdo con el artículo 676 del Estatuto Tributario, CONAVI BANCO COMERCIAL Y DE AHORROS S.A., debía entregar información como entidad recaudadora dentro de los plazos establecidos en las Resoluciones 770 de 1995 y 1799 de 1996.

Previo pliego de cargos, la Administración mediante Resolución 7013 de 10 de agosto de 2001, impuso a la actora sanción por extemporaneidad en la entrega de la información en medios magnéticos y paquetes y redujo los días sancionados de 54.220 a 35.357. Por Resolución 10597 de 3 de diciembre de 2001, la DIAN modificó en reposición la sanción impuesta y disminuyó los días sancionables de 35.351 a 23.830. LA DEMANDA El actor solicitó la nulidad de los actos administrativos que impusieron la sanción por extemporaneidad en la entrega de la información como entidad recaudadora. A título de restablecimiento del derecho pidió que se declare no está obligado a pagar la sanción impuesta y solicitó condenar en costas a la demandada. Invocó como normas vulneradas los artículos 26, 29, 95 y 363 de la Constitución Política; 2, 28 y 35 del Código Contencioso Administrativo; 651, 676, 683, 742, 745 y 801 del Estatuto Tributario; 34, 37, 39, 47, 48 y 68 de la Resolución 770 de 1995; 3, 5 y 6 de la Resolución 1799 de 1996 y 50 de la Resolución 478 de 2000, cuyo concepto de violación desarrolló así: En 1996 la Administración determinó el proceso de recepción y validación en línea de los paquetes, según el cual para la entrega de los paquetes era necesario que la cinta haya sido presentada, como se demuestra con las fechas

de entrega de cintas y paquetes. Este procedimiento ocasionó grandes dificultades porque la DIAN devolvía las cintas por cada error que encontraba, es decir, no las revisaba en su totalidad para ser corregidas, circunstancia que hacía más larga la entrega de los paquetes. El Banco debe ser exonerado de la sanción porque las cintas fueron presentadas oportunamente y la extemporaneidad se debió a la DIAN, pues, tuvo en cuenta la fecha de devolución de la información para corregir los errores y no la de presentación. No hubo extemporaneidad en la entrega de todos los paquetes, dado que en el pliego se explicó que los paquetes que correspondían a diferentes Administraciones, tienen la constancia de haberse presentado en fecha anterior o igual a la fecha que aparece reportada por la DIAN. Los paquetes de Armenia y Pereira, que se presentaron extemporáneamente, se justificaron en el hecho notorio del terremoto del Eje Cafetero, lo que impidió la recepción oportuna por el cierre temporal de las Administraciones, que se corroboró con copia de una carta recibida de la DIAN. En las Administraciones de Bogotá, Girardot, Medellín y Cali, aunque la información se presentó después del plazo señalado, se debió a que en la fecha de vencimiento la DIAN suspendió la recepción de información entre 29 de marzo y 13 abril de 1999, circunstancia que no tuvo en cuenta al momento de calcular los días de mora. Además, la DIAN contabilizó unas cintas y paquetes sin mencionar la causal de devolución, situación que vulneró el derecho al debido proceso y

defensa y porque la sanción impuesta debió ser por errores en la información y no por extemporaneidad. Si bien la DIAN al resolver el recurso de reposición redujo los días de mora, mantuvo la sanción porque detectó errores u omisiones en la información reportada, pero no dijo qué tipo de errores. Además, no objetó el diligenciamiento de las planillas de control ni la transcripción y el procedimiento sistematizado de la información, circunstancias que hacen presumir que tales obligaciones se cumplieron. Así mismo, la resolución que resolvió el recurso de reposición vulneró el derecho de defensa, porque la DIAN consideró que las pruebas entregadas eran inconducentes, ilegibles, adulteradas e impedían tenerlas en cuenta para determinar la entrega oportuna de la información. La extemporaneidad no causó daño a la Administración porque no le impidió ejercer control tributario sobre el Banco y sobre los contribuyentes informados. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La demandada se opuso a las pretensiones así: La sanción impuesta tiene como fundamento el artículo 676 del Estatuto Tributario porque el contribuyente incumplió los términos fijados para entregar la información en medios magnéticos. La información en medio magnético se da por recibida cuando ha sido leída, aceptada y devuelta sin observaciones por la DIAN. El Banco no presentó oportunamente la información con las especificaciones técnicas, dado que sólo hasta el momento en que subsanó las inconsistencias se entendió cumplida la obligación. La Administración sólo puede leer la información cuando le es enviada con las especificaciones técnicas exigidas, luego, la extemporaneidad es

responsabilidad directa del Banco por no enviar la información en debida forma. La base para calcular la extemporaneidad en la entrega de los documentos corresponde al número de días de mora en la entrega de la información respectiva, contados a partir del día siguiente al plazo otorgado para entregar la misma, sin tener en cuenta si es día hábil o no. Las sanciones son objetivas y por tanto lo que se tiene en cuenta al momento de imponerlas es el incumplimiento de la obligación, razón por la cual no había lugar a graduar la sanción. Hubo daño porque la información no se presentó dentro del plazo, lo que afectó el desarrollo de la función de la DIAN e impidió que pudiera actuar eficiente, pronta y eficazmente. No hay lugar a condenar en costas porque no se dieron las circunstancias de los artículos 171 y 392 [1] del Código de Procedimiento Civil en concordancia con los artículos 332 y 333 del Estatuto Tributario. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal anuló parcialmente los actos acusados y a título de restablecimiento del derecho redujo la sanción de $ 518.059.169 a $198.673.216. Las razones de la decisión son las siguientes: Reiteró la sentencia del Consejo de Estado de 6 de marzo de 2003, expediente 12616 respecto a la forma de contabilizar los días de mora para entregar la información en medios magnéticos. De acuerdo con el artículo 676 del Estatuto Tributario, la sanción pecuniaria por extemporaneidad que se aplica a las entidades recaudadoras, corre a partir del día siguiente al del vencimiento del término para la entrega y hasta aquel en

que se complete toda la información correspondiente a un mismo día de recaudo. Además, la sanción debe calcularse sobre la base de la información inoportuna según cada día de recaudo y no estimarse por cada paquete o cinta de la misma fecha, pues, lo sancionable es el retraso para lo cual se debe tener como parámetro de conteo la fecha fijada oficialmente para la entrega de la información. En el caso concreto, la Administración determinó que el Banco incurrió en 23.830 días de extemporaneidad, lo que implica el desconocimiento del principio de proporcionalidad y los criterios fijados en la sentencia en mención, pues, la Administración tomó como sancionables varios paquetes y cintas antes de una misma fecha de recaudo con lo que la base de días sobre la cual se aplicó la sanción aumentó. Con fundamento en el artículo 676 del Estatuto Tributario y los cuadros allegados con los antecedentes administrativos, la actora está obligada a pagar como sanción por extemporaneidad $198.673.216. RECURSO DE APELACIÓN La demandada sustentó el recurso en los siguientes términos: El Consejo de Estado debe reconsiderar el criterio expuesto en la sentencia que sirvió de base al fallo apelado, pues, según el artículo 676 del Estatuto Tributario la extemporaneidad debe computarse a razón de un día por cada uno de los paquetes y cintas entregados extemporáneamente. Según la Resolución 770 de 1995 los formularios correspondientes a la recepción de un solo día debían organizarse en paquetes de 200 documentos que debían entregarse dentro del plazo fijado por la Administración; por tanto, la

extemporaneidad procede ante el incumplimiento de las obligaciones y cada una debe cumplirse en fechas diferentes. La extemporaneidad no puede determinarse contando solamente un día por la demora en entregar paquetes y cintas sin importar el número de ellos que se entregue en un mismo día, porque esta situación contraría los principios de equidad y justicia, ya que la sanción sería igual para la entidad recaudadora que presenta un paquete o cinta con un día de retardo y para la que entrega mil paquetes o cintas con un día de retardo. La sanción a la entidad recaudadora debe ser estricta porque cumple una función pública y los dineros que recaudan generan rendimientos financieros considerables. La actora insistió en los argumentos de la demanda y agregó: Como anexo de la demanda se entregaron los cuadros que resumen las cintas y paquetes que la DIAN consideró extemporáneos y sobre los cuales subsiste la sanción. Estos cuadros tienen como soporte probatorio las copias de cada paquete debidamente sellado por la DIAN en la que aparece la fecha dentro de los plazos para su presentación. En estos cuadros también se explica que en algunas administraciones no se tenía habilitado el sistema para hacer la recepción correcta de los paquetes, y las devolvían a la entidad recaudadora con la leyenda “sin paquete magnético” para ser presentadas nuevamente. En este caso, no puede haber extemporaneidad porque si bien se devolvieron los paquetes para ser corregidos, fueron presentadas oportunamente. En otros eventos, la presentación extemporánea de los paquetes se debió a la misma DIAN que estaba implementando un nuevo sistema informático.

Los paquetes de las Administraciones de Armenia y Pereira se presentaron extemporáneamente por el terremoto del Eje Cafetero. En ciudades como Bogotá, Medellín y Cali la entrega extemporánea se debió a que la DIAN había suspendido la recepción de la información. La demandada rechazó los paquetes sin dejar constancia del motivo de la devolución, lo que violó el debido proceso, pues, la sanción que debió aplicarse era la de errores en la información. La sanción se impuso sin decir qué errores presentaba la información ni los motivos del rechazo. Además; la Administración no probó el daño que causó la eventual entrega extemporánea de la información. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante reiteró los argumentos de la contestación y del recurso. La demandada alegó de conclusión así: Según sentencia del Consejo de Estado, si la información es entregada dentro de los plazos pero no puede procesarse por errores en su lectura no es una información oportuna. Sólo hasta cuando se subsanen las irregularidades se puede tener por recibida la información. Solicitó que se revisara la liquidación de la sanción hecha por el Tribunal y se cambiara el criterio de interpretación de la Sala respecto al artículo 676 del Estatuto Tributario. Además, el Tribunal no debió descontar los días de vacancia y feriados porque el artículo 676 ibídem no los excluye. El Ministerio Público solicitó que se confirme el fallo por los siguientes motivos: El actor alega que la mora en la entrega de paquetes se debió a hechos notorios y situaciones especiales; sin embargo, sus explicaciones no desvirtúan la

extemporaneidad en la entrega de la información. El artículo 676 del Estatuto Tributario sanciona exclusivamente el incumplimiento de los términos fijados para entregar la información en medios magnéticos; y como el banco la presentó extemporáneamente, procedía la sanción dentro del tope máximo que la norma señala por cada día de retraso. En consecuencia, la liquidación practicada por el Tribunal, al modificar el número de días sancionables y reducir la sanción, se encuadra dentro de los criterios de proporcionalidad y razonabilidad que señala el artículo 676 ibídem. CONSIDERACIONES En los términos de la apelación interpuesta por la actora y la demandada, la Sala precisa si se ajustaron a derecho los actos por los cuales la DIAN impuso a la demandante sanción, como entidad recaudadora, por presentar extemporáneamente información en medios magnéticos. Sobre el asunto que se examina, la Sala se ha pronunciado en anteriores oportunidades, criterio que ahora se reitera1. El artículo 676 del Estatuto Tributario dispone que cuando las entidades autorizadas para recaudar incumplan los términos fijados para entregar a la DIAN la información en medios magnéticos, incurrirán en sanción por cada día de retardo. La Sala ha reiterado que el incumplimiento a que se refiere el artículo 676 del Estatuto Tributario, es de los términos o plazos fijados en las resoluciones que expide el Ministerio de Hacienda y Crédito Público cada año para la entrega de la información correspondiente al recaudo de impuestos. Así mismo, los

requerimientos de orden técnico exigidos en relación con la documentación a cargo de las entidades autorizadas para recaudar, no pueden afectar la base legal de la sanción -días de retraso-, ni variar el hecho sancionable - entrega física de documentos (paquetes o cintas) por fuera de los términos o en lugares distintos de los señalados mediante acto administrativo-. Para calcular la sanción es necesario determinar el día del recaudo, - fecha límite fijada por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público para la entrega oportunay el día en que realmente la entidad recaudadora entregó la información en los lugares señalados por la misma autoridad. La sanción pecuniaria diaria por extemporaneidad que debe aplicarse a las entidades recaudadoras, corre a partir del día siguiente al del vencimiento del término para la entrega y hasta el día en que se complete ésta sobre la totalidad de la información correspondiente a un mismo día de recaudo. El cálculo de días corre separadamente para paquetes y para cintas magnéticas y si la entrega es 1 Entre otras, sentencias de 24 de febrero de 2003, Exp. 12972; 6 de marzo y 9 de octubre de 2003, expedientes 12616 y 13343, respectivamente y 21 de octubre de 2004, Exp. 13984; 15 de febrero de 2007, Exp. 15179, M.P. doctora María Inés Ortiz Barbosa parcial continúa el conteo de los días respecto de la información aún no presentada. En consecuencia, la aplicación de la sanción por extemporaneidad en la entrega de documentos, conforme al artículo 676 del Estatuto Tributario, debe

calcularse sobre la base de la información inoportuna según cada día de recaudo y no por cada paquete o cinta de la misma fecha, pues, lo sancionable en tal caso, se reitera, es el retraso, para lo cual se tiene como parámetro de conteo la fecha fijada oficialmente para la entrega de la información hasta cuando se complete la totalidad de la información. Entonces, el hecho sancionable que consagra el artículo 676 del Estatuto Tributario se origina en el instante mismo en el que se inicia el retraso, o sea cuando se incumple con la entrega en la fecha límite fijada. La prolongación en el tiempo de esta omisión sólo afecta el número de días sancionables. De otra parte, ha dicho Sala que la extemporaneidad en la entrega de la información no sólo comprende la fecha en que la entidad recaudadora presenta la misma, pues para que se entienda cumplido el deber legal es necesario que la información presentada sea apta para alcanzar el fin que la Administración persigue al delegar en las entidades financieras su función de recaudo. En consecuencia, sólo hasta que se subsanen las irregularidades, se pueden tener por recibida la información, pues únicamente después de grabada la información o corregido el proceso de aprobación, la Administración tiene conocimiento de la misma. En el asunto sub exámine, la Administración propuso al Banco sanción por un total de 54.220 días de extemporaneidad, según los cuadros resumen anexos que obran a folios 41 a 218. Con ocasión a la respuesta al pliego de cargos y verificada la información de sus archivos, disminuyó ese número a 35.351 e

impuso la sanción al determinar que la actora incurrió en extemporaneidad en la entrega de la información en medios magnéticos y paquetes, presentados ante la DIAN entre el 1 de enero de 1999 y el 31 de enero de 2000. La Administración tomó como sancionables varias cintas y paquetes de una misma fecha de recaudo, según los “cuadros resumen” anexos al pliego de cargos, circunstancia que aumentó la base de días para determinar la sanción, así como el monto de la misma. No obstante, el a quo reliquidó la sanción tomando como parámetros, la fecha fijada oficialmente para la entrega de la información y la fecha en la cual se completó la información de un determinado día; criterio que corresponde a la interpretación del artículo 676 del Estatuto Tributario expuesto por la Sala. De otra parte, la actora no probó que la extemporaneidad en la entrega de la información de Bogotá, Medellín y Cali se debió a hechos imputables a la DIAN, pues, de los antecedentes administrativos se evidencia únicamente la entrega tardía de los paquetes y de las cintas, así como su recepción, pero no existe ningún documento en el que conste que la DIAN haya suspendido la recepción de la información, como lo asegura la actora (fl. 707 a 790 c. a.3 y 865 a 1136 c.a.5). Para los casos de Armenia y Pereira no tiene justificación que la extemporaneidad en la entrega de la información se haya ocasionado por el terremoto del Eje Cafetero, ocurrido en enero de 1999, pues, de una parte, la extemporaneidad se presentó de enero de 1999 a enero de 2000 y, de otra, el

actor no probó que en razón del terremoto, la DIAN cerró la Administración, como lo alegó en la demanda, ni el lapso del cierre (fls. 663 a 668 c.a.4) Así las cosas, la sanción liquidada por el a quo debe mantenerse, por lo que se confirmará la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia de 2 de noviembre de 2005 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de CONAVI BANCO COMERCIAL Y DE AHORROS S.A. contra la DIAN. RECONÓCESE personería al abogado Enrique Guerrero Ramírez como apoderado de la DIAN. Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA

Presidente

LIGIA LÓPEZ DÍAZ HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ