CE-SECCION CUARTA-25000-23-27-000-2002-00523-01(14862)-2005

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: LIGIA LOPEZ DIAZ

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil cinco (2005) Radicación número: 25000-23-27-000-2002-00523-01(14862)

Actor: GONCHECOL LIMITADA EN CONCORDATO

Demandado: FEDERACION NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA Referencia: IMPUESTOS VENTAS Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 19 de mayo de 2004 proferida por la Subsección “A” de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se negaron las suplicas de la demanda.

ANTECEDENTES El 19 de diciembre de 1999, GONCHECOL LTDA, realizó la exportación de 69.893 kilogramos de café, la cual había sido anunciada para ser realizada en noviembre del mismo año, y pagó por concepto de contribución cafetera $30.892.706, según liquidación 04 8840. Toda vez que la exportación se realizó en mes diferente al anunciado, la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, procedió a reliquidar la contribución cafetera y comunicó a la demandante, mediante nota DC010 del 7 de enero de 2000, que debía pagar la diferencia a su cargo. La exportadora respondió la anterior comunicación, sin embargo, la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia expidió la Resolución 0111 del 22 de junio de 2001, con la cual ratificó la reliquidación de la contribución cafetera efectuada a

la liquidación 04 8840. Los recursos de reposición y apelación interpuestos contra la citada resolución, fueron resueltos con las Resoluciones 279 del 24 de septiembre de 2001 y 0456 de 22 de octubre de 2001, respectivamente, confirmando el acto recurrido. DEMANDA La parte actora solicitó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la nulidad de las citadas resoluciones. A título de restablecimiento del derecho pidió declarar la firmeza de las liquidaciones originalmente producidas y que no está obligada a pagar las diferencias establecidas en los actos demandados. Los fundamentos de la demanda se resumen así: Invocó la excepción de inconstitucionalidad consagrada en el artículo 4° de la Constitución Política con el fin de que se inaplique las Resoluciones 9 y 11 de 1991 expedidas por la Gerencia General de la Federación Nacional de Cafeteros, por ser contrarias a los artículos 150 numeral 12, 338, 121, 122 y 211 de la Constitución Política, al artículo 9 del Decreto 1773 de 1991 y la Ley 489 de 1998. Las Resoluciones demandadas estan viciadas de nulidad absoluta por cuanto la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia no tenía competencia legal ni constitucional para efectuar la reliquidación del tributo, apartándose de los fundamentos integradores de la contribución cafetera establecidos en el artículo 19 de la Ley 9 de 1991 y que fueron precisados por la Corte Constitucional en la sentencia C-543/01. Al reglamentar la contribución cafetera no tuvo en cuenta los parámetros fijados en

el Decreto 1408 de 1991, que en su artículo 1° establece el procedimiento para el cálculo de la contribución y los factores correspondientes a las distintas variables cafeteras (reintegro, costos internos). El Gerente General de la Federación Nacional de Cafeteros al expedir la Resolución 9 de 1991, artículos 1, 2, 3 y 4, extralimitó las facultades otorgadas por el Gobierno Nacional para fijar el procedimiento de pago de la contribución, porque estableció nuevas competencias, y criterios relacionados con la liquidación, causales de revisión del tributo, órganos de revisión, causales exonerativas de responsabilidad y otros aspectos de resorte exclusivo del legislador, o del ejecutivo, lo cual resulta inconstitucional a la luz de los artículos 6, 210 y 338 de la Constitución Política. En la Resolución 11 de 1991, se creó una instancia encargada del estudio de las justificaciones presentadas por los exportadores en relación a los atrasos en los embarques y se determinó las causales que se pueden invocar, eventualidad no prevista por el legislador. La liquidación de la contribución cafetera, previa al momento de la exportación del café, es un acto administrativo expedido por la Federación, que no puede ser revocado por ella, salvo las causales previstas en el artículo 69 del Código Contencioso Administrativo. Luego al practicar una revisión oficiosa y modificar los actos de liquidación, se incurre en violación al debido proceso, porque se hace sin el consentimiento expreso y escrito de su titular. Los valores resultantes de la reliquidación, se tornan en una sanción

administrativa, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 4 de la Resolución 9 de 1991, teniendo en cuenta que el exportador no es sujeto pasivo de la contribución cafetera, los cual contraviene el artículo 29 de la Constitución. Se viola el artículo 363 de la Constitución, pues los montos reliquidados sobrepasan los principios de equidad y justicia, pues al momento de liquidar el tributo tuvieron en cuenta las fechas de embarque y no la fecha de anuncio de venta como lo prevé la ley y por abstenerse de reconocer los saldos favorables al exportador. OPOSICIÓN La Entidad demandada, a través de apoderado se opuso a las pretensiones de la demanda con base en los siguientes argumentos: Para determinar el valor definitivo de la contribución cafetera en los términos del artículo 1° del Decreto 1408 de 1991, se requiere anunciar la venta que hace el exportador y el mes de embarque, por tal razón, cuando se incumple la fecha del envió, el pago previo sólo cubre una parte de la contribución cafetera, quedando pendiente el saldo que se origina en la liquidación definitiva. El artículo 21 de la Ley 9 de 1991 exige que el pago de la contribución cafetera se efectúe de manera previa a la exportación, porque normalmente las circunstancias con que se va realizar el embarque son previsibles, pero cuando el exportador decide cambiar uno de los factores de liquidación, como ocurrió en el caso concreto, al no cumplir con el mes de embarque anunciado, se requiere realizar una reliquidación conforme a los procedimientos fijados en las Resoluciones 9 y 11 de la Gerencia General de la Federación Nacional de Cafeteros, con el fin de

devolver los pagos efectuados en exceso, o para cubrir los faltantes, o para compensarlos. Aclaró que no siempre se causa la obligación de cubrir el faltante, porque cuando el exportador acredita que el incumplimiento del embarque se debió a un evento constitutivo de fuerza mayor, queda liberado del reajuste. LA SENTENCIA APELADA Mediante sentencia del 19 de mayo de 2004 la Subsección “A” de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, denegó las pretensiones de la demanda. No procede la excepción de inconstitucionalidad propuesta por la demandante, toda vez que de la simple comparación de los artículos 2, 6, 121, 122, 150 numeral 12, 189, 211 y 338 de la Constitución Política; 110 de la Ley 489 de 1998 y 9 del Decreto 1173 de 1993 con las Resoluciones 9 y 11 de 1991 dictadas por la Gerencia de la Federación Nacional de Cafeteros, no se evidencia la violación alegada. La Gerencia General de la Federación de Cafeteros al reglamentar el procedimiento para la cancelación de la contribución cafetera mediante las Resoluciones 9 y 11 de 1991, modificadas por la Resolución 2 de 2001, lo hizo con fundamento en las facultades conferidas por el artículo 9 del Decreto 1173 de 1991. Los actos demandados se encuentran ajustados a las normas legales, pues constituyen el ejercicio de las atribuciones legales, ante el incumplimiento del demandante, dado que el hecho de exportar en fecha diferente a la anunciada implica aplicar las variables en la fecha que efectivamente se exporta. Por tanto no

existe modificación a la base gravable al efectuar la reliquidación de la contribución, ante el incumplimiento del exportador. De conformidad con el artículo 1° del Decreto 1408 de 1991, para liquidar la contribución cafetera debe tenerse en cuenta el día en que efectivamente se realiza la exportación y no el día de anuncio de venta, pues el lapso de tiempo comprendido entre estos dos, agrega un hecho que distorsiona la base gravable y como consecuencia el monto a pagar por la contribución. Por tanto, el pago inicial previo no constituye acto definitivo ni firmeza de la liquidación inicial, que permita predicar derechos particulares e inmodificables. No procede la excepción de inconstitucionalidad propuesta por la demandante, toda vez que de la simple comparación de los artículos 2, 6, 121, 122, 150 numeral 12, 189, 211 y 338 de la Constitución Política; 110 de la Ley 489 de 1998 y 9 del Decreto 1173 de 1993 con las Resoluciones 9 y 11 de 1991 dictadas por la Gerencia de la Federación Nacional de Cafeteros, no se evidencia la violación alegada. La Gerencia General de la Federación de Cafeteros al reglamentar el procedimiento para la cancelación de la contribución cafetera mediante las Resoluciones 9 y 11 de 1991, modificadas por la Resolución 2 de 2001, lo hizo con fundamento en las facultades conferidas por el artículo 9 del Decreto 1173 de 1991. Los actos demandados se encuentran ajustados a las normas legales, pues constituyen el ejercicio de las atribuciones de la administración, ante el

incumplimiento del demandante, dado que el hecho de exportar en fecha diferente a la anunciada implica aplicar otras variables sin que ello implique modificación a la base gravable. De conformidad con el artículo 1° del Decreto 1408 de 1991, para liquidar la contribución cafetera debe tenerse en cuenta el día en que efectivamente se realiza la exportación y no el día de anuncio de venta, pues el lapso de tiempo comprendido entre estos dos, agrega un hecho que distorsiona la base gravable y como consecuencia el monto a pagar por la contribución. Por tanto, el pago inicial previo no constituye acto definitivo ni firmeza de la liquidación inicial, que permita predicar derechos particulares e inmodificables. APELACIÓN La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la providencia proferida por el Tribunal, basándose en los siguientes argumentos: Insistió en la procedencia de la excepción de inconstitucionalidad respecto de las resoluciones demandadas, por lo que se deben inaplicar al existir contradicción con normas constitucionales y legales, pues la Federación de Cafetero se extralimitó al regular la forma de reliquidar la contribución cafetera. Reiteró que la Entidad desbordó la facultad reglamentaria conferida, lo cual hace inaplicable la disposición sobre reliquidación de la contribución, por ser contraria a la Constitución y la Ley, en cuanto altera la base gravable del tributo. Señaló que de conformidad con el Decreto 1408 de 1991, el cálculo de la contribución debía hacerse con los factores de liquidación correspondientes al día de anuncio de la venta, momento en el cual el exportador avisa a la Federación la concreción del contrato de venta internacional de café. Al señalar que para la

determinación de la base gravable, se debe tener en cuenta el día en que efectivamente se hizo la exportación, se esta alterando la base gravable del tributo. Señaló que el acto de liquidación de la contribución practicado por la Federación en el puerto, es un acto administrativo definitivo, que al quedar ejecutoriado tienen plena eficacia, y por ende, no procede su revocatoria o modificación por el ente que lo profiere, sino con la expresa aceptación de sujeto a quien va dirigido. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandada aclaró que como Administradora del Fondo Nacional del Café, tiene la facultad de verificar si el mes en que se está exportando corresponde realmente al que el contribuyente había anunciado en su liquidación. Advirtió que cuando se incumple el mes de embarque, el pago previo sólo cubre una parte de la contribución, y queda pendiente el saldo que se origina en la liquidación definitiva, que resulta de aplicar el valor de la contribución determinado en el día del anuncio de venta, al mes efectivo del embarque. Añadió que la demandante no comprobó causal de fuerza mayor alguna que lo exonere del mayor valor a pagar . La parte actora guardó silencio. MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Sexta delegada ante ésta Corporación solicitó confirmar la sentencia impugnada. No procede la excepción de inconstitucionalidad por no existir violación ostensible y abrupta entre las Resoluciones 9 y 11 de 1991, producidas por la Gerencia General de la Federación Nacional de Cafeteros y la Constitución Nacional. Concluyó que la Federación Nacional de Cafeteros sí tiene competencia para liquidar y para revisar las liquidaciones cuando varíe, como en el caso concreto, el

me de embarque, por ser factor definitivo en el monto de la contribución cafetera. CONSIDERACIONES DE LA SALA Se controvierte la legalidad de los actos administrativos mediante los cuales la Federación Nacional de Cafeteros reliquidó la contribución cafetera por exportaciones de café realizadas por la Sociedad por el mes de diciembre de 1999. De acuerdo con los términos del recurso de apelación interpuesto por la demandante, las Resoluciones 9 y 11 de 1991, en las cuales se señala el procedimiento para la reliquidación de la contribución, son inaplicables, por ser contrarias a la Constitución y la Ley. No existe manifiesta contradicción de las Resoluciones 9 y 11 de 1991, con las normas constitucionales y legales invocadas, por lo que es improcedente la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad, por supuesta violación como lo pretende la actora. El artículo 19 de la Ley 9 de 19911, creó la “contribución cafetera”, en los siguientes términos: “Establécese una contribución con destino al Fondo Nacional del Café, con el propósito prioritario de mantener el ingreso cafetero de acuerdo con los objetivos previstos en las leyes que dieron origen al Fondo Nacional del Café. La contribución en cuestión se liquidará sobre el equivalente en pesos del valor en moneda extranjera del producto de las exportaciones del café y será igual a la diferencia entre el valor que debe ser reintegrado y el costo del café a exportar adicionado con los costos internos para colocarlo en condiciones FOB puerto colombiano”. El artículo 21 de la misma ley dispuso:

“La exportación de café no podrá llevarse a cabo sin la previa comprobación de la existencia física del café que se pretende exportar, de haberse pagado la contribución a que se refiere el artículo 19, y de haberse llevado a cabo la retención en la forma indicada, cuando ella opere”. De acuerdo con las normas transcritas, la contribución cafetera se causa al momento en que se realiza la exportación, toda vez que ella se liquida “sobre el equivalente en pesos del valor en moneda extranjera del producto de las exportaciones...”. Para su determinación debe tenerse en cuenta la diferencia entre las divisas a reintegrar y el costo del café adicionado con los costos internos en que ha incurrido el exportador para llevar el café a puerto. Sólo hasta el momento en que se realiza el embárquela exterior es posible establecer el monto de la contribución. El artículo 9 del Decreto Reglamentario 1173 de 1991, atribuyó a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, en calidad de administradora del Fondo Nacional de Café, la facultad de “efectuar la liquidación necesaria para el pago de la contribución cafetera”, y “señalar el procedimiento para su cancelación”. En ejercicio de las facultades a que se refiere la citada disposición, el Gerente General de la Federación Nacional de Cafeteros expidió la Resolución 9 de 24 1 Hoy reformado por el art. 63 de la Ley 788 de 2002. de junio de 1991, en la cual se señala el procedimiento para la cancelación de la contribución cafetera así: se dispone que las Inspecciones Cafeteras, serán las encargadas de hacer las verificaciones y confrontaciones a que haya lugar, asignar un número de identificación a cada liquidación e informar al exportador

el valor a pagar (arts. 1 y 2); se indica la cuenta donde los exportadores consignarán los valores liquidados; se prevé la devolución a favor del exportador de los valores consignados en exceso y la obligación de realizar un segundo pago si lo consignado fuere inferior (art. 3); y se prevé la revisión de la contribución inicialmente pagada, cuando no se justifique el retraso en los embarques, (art. 4) que dispone: “Los retrasos no justificados en los embarques darán lugar a revisión de la contribución cafetera pagada, pudiendo producirse su reliquidación por parte del Departamento de Liquidación el cual notificará al exportador los valores y términos para su cancelación”. Con la Resolución 11 de 12 de septiembre de 1991, se adopta el procedimiento a seguir para la reliquidación de la contribución y se crea un Comité Operativo, encargado de decidir sobre las circunstancias constitutivas de fuerza mayor que impliquen las reliquidaciones. Como lo ha señalado la Sala, lo regulado por las citadas resoluciones es el mecanismo que permite hacer efectivo el pago de la contribución cafetera, en los mismos términos previstos por el legislador, pues no contienen dichos actos disposición alguna en la que se indique el “procedimiento para el cálculo de la contribución”. Por ello, debe entenderse que la reliquidación de la contribución, cuando existan retrasos no justificados en los embarques, a que se refiere su artículo 4 transcrito, responde a la necesidad de efectuar la liquidación tomando los factores vigentes al momento de la exportación, que es cuando se causa el gravamen, tal como está previsto en la ley. Agregó en esa ocasión la

Sala: “Según el artículo 1 del Decreto Reglamentario 1408 de 1991, “El monto de la contribución cafetera para café verde excelso será igual a la diferencia entre el equivalente en pesos del precio mínimo de reintegro del día del anuncio de la venta, y los costos internos, deducido el valor de la pasilla producto de la trilla del café de exportación, correspondientes al día del anuncio de la venta”.

Parágrafo 1. Para la conversión a pesos del precios mínimo de reintegro se utilizará la tasa estimada para el mes de embarque, teniendo en cuenta las prácticas comerciales aplicables. Las proyecciones respectivas se realizarán con base en la devaluación observada en el mes calendario que precede al del anuncio, o a una fracción del mismo”. (Subraya la Sala) Una interpretación armónica de la norma transcrita permite concluir que existe una relación directa entre el “día del anuncio de la venta” y “el mes de embarque”, que responde a la necesidad de tener en cuenta las variables económicas que surgen de la fluctuación de los precios internacionales del café, y que obviamente influyen en la determinación de los factores, base de liquidación de la contribución. Entonces, como el anuncio de la venta debe necesariamente hacerse respecto de un mes proyectado para el embarque, si el exportador anuncia embarcar en un determinado mes, y por cualquier causa incumple tal predicción y embarca en un mes posterior, se alteran los factores que permiten cuantificar el monto de la contribución, y precisamente, para corregir tal distorsión, se prevé la revisión y posible reliquidación de la contribución inicialmente determinada, tal como está dispuesto en las Resoluciones 9 de 1991, artículo 4, y 11 del mismo año,

a que se ha hecho referencia.”2 Se concluye que los actos administrativos demandados se encuentran ajustados a derecho, pues la Federación Nacional de Cafeteros estaba facultada legalmente para realizar la reliquidación de la contribución cafetera, en ejercicio de sus funciones como administradora del Fondo Cafetero, dentro de las que se encuentra la de hacer efectivo el pago de la contribución causada por la exportación en la proporción que corresponda. Se encuentra demostrado que GONCHECOL LTDA. EN CONCORDATO, indicó en su liquidación privada como mes de embarque el de noviembre de 1999 y que 2 Sentencia de noviembre 17 de 2005. Expediente 14835, actor, Gochecol Limitada en Concordato.

M. P. María Inés Ortíz Barbosa. la exportación de café se hizo efectiva en el mes de diciembre de 1999, es decir, en un mes distinto al que se había indicado en el anuncio de venta, lo cual originó la modificación de la liquidación inicial y la consecuente reliquidación de la contribución cafetera previo procedimiento administrativo, sin que el actor hubiere justificado el retardo en el embarque, ni probado causal constitutiva de fuerza mayor.

La liquidación inicial de la contribución constituye un documento que acredita el pago de la contribución, tal como se infiere del mismo artículo 21 de la Ley 9 de 1991, dado que éste es un requisito previo a la exportación, cuyo cumplimiento es responsabilidad directa del exportador, el cual puede ser modificado por la Administración cuando sus factores no se encuentran ajustados a la realidad, procediendo en consecuencia la reliquidación para determinar el valor faltante, es

decir el que realmente corresponde, en aplicación del procedimiento previsto en la ley para el efecto. El saldo a pagar derivado de la reliquidación de la contribución no equivale a una sanción pecuniaria para la exportadora por el retraso injustificado del embarque, pues los mayores valores que resultan de la reliquidación, hacen parte del valor de la contribución cafetera causada por el hecho de la exportación y se originan en las variables económicas que inciden en los riesgos propios de la actividad exportadora. Por lo anterior, no prospera el recurso de apelación interpuesto y procede en consecuencia la confirmación de la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. F A L L A CONFÍRMASE la sentencia apelada. Cópiese, notifíquese y comuníquese. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. Esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ LIGIA LÓPEZ DÍAZ

PRESIDENTE DE LA SECCIÓN

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ

RAÚL GIRALDO LONDOÑO

SECRETARIO