CE-SECCION CUARTA-25000-23-27-000-2002-00596-01(15320)-2007

SERVICIO DE RESTAURANTE - Cubre el suministro de comidas consumidas en el local, llevados por el comprador o entregadas a domicilio / COMIDAS A DOMICILIO - No desvirtúa el servicio de restaurante / VENTA DE COMIDAS POR MOSTRADOS O A DOMICILIO - Es un servicio de restaurante gravado con IVA / OBLIGACION DE HACER - Es la venta de comidas por mostrador y a domicilio / SERVICIO GRAVADO CON IVA - Es el suministro de comidas en el establecimiento o a domicilio Frente al argumento de la parte actora, referente a que en la entrega de productos preparados por mostrador o a domicilio, predomina una obligación de dar, propia de la venta y jamás una obligación de hacer propia de un servicio, precisa la Sala que el artículo 9° del Decreto 422 de 1991 definió el servicio de restaurante para efectos del impuesto sobre las ventas. Preceptiva jurídica que como se dijo precedentemente, se encuentra vigente, tal y como lo declaró el Consejo de Estado, por no ser contraria a la ley, ni estar derogada. Reitera la Sala que la definición del artículo 9º es bastante amplia, cubre el suministro de comidas en cualquier modalidad para ser consumidas dentro del local o llevadas por el comprador e inclusive entregadas a domicilio, luego no tiene fundamento considerar que por el hecho de que el expendio de esos alimentos se haga bajo la modalidad de domicilio se cambie su objeto y éste deje de ser un restaurante, pues lo que caracteriza este servicio es la preparación de comidas y su expendio. Advirtió que ésta es una obligación de hacer y el expendio por mostrador o a domicilio es solo una modalidad de atención al usuario, que se ajusta en todo

caso a la definición de servicio para efectos del IVA conforme lo prevé el artículo 1° del Decreto 1372 de 1992. SERVICIO DE AUTOSERVICO - Encaja dentro del servicio de restaurante para efectos del IVA / SERVICIO DE RESTAURANTE - No ha sido excluido del IVA / OBLIGACION DE PREPARAR COMIDAS - Es una obligación de hacer que configura un servicio para efectos del IVA / IVA EN LA VENTA DE COMIDAS POR AUTOSERVICIO - Es procedente cobrarlo por referirse a un servicio gravado Ahora bien, en el sub examine, la sociedad PIRAMIDAL DE INVERSIONES S.A., prestó el servicio de autoservicio, el cual a juicio de la Sala constituye una modalidad del servicio de restaurante, que no fue exceptuado por el legislador del pago del impuesto a las ventas, aun cuando los productos alimenticios no fueren consumidos en el establecimiento, ya que la actora se comprometía con la obligación de hacer cual era la preparación de comida para su inmediato consumo, hecho que constituye la esencia de la prestación de dicho servicio. Por otra parte, la Sala en sentencia de fecha 5 de agosto de 2004, M.P. Ligia López Díaz dictada dentro del expediente No. 13968, precisó que del artículo 9º transcrito anteriormente, se desprendía que “independientemente de los componentes de la comida que se expenda, del tiempo de preparación, de la forma de solicitarla o del lugar y forma de consumo, se debe entender que el servicio de restaurante consiste en la prestación del servicio de preparación de comidas calientes, frías o de las denominadas comidas rápidas, así algunos o todos los componentes se encuentren excluidos del IVA de manera

independiente.” Por las anteriores consideraciones no tiene razón la sociedad PIRAMIDAL DE INVERSIONES S. A. cuando señala que no se genera IVA por cuanto la actividad de la empresa no se encuentra gravada, que es simplemente una venta de un producto alimenticio expuesto al público para la venta sin que se preste el servicio de restaurante, pues como se precisó anteriormente, lo que predomina para efectos del IVA es la preparación de comidas y su expendio, estando en consecuencia sujeta del gravamen la actividad desarrollada por la demandante.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE

Bogotá D.C., agosto dieciséis (16) de dos mil siete (2007) Radicación número: 25000-23-27-000-2002-00596-01(15320)

Actor: PIRAMIDAL DE INVERSIONES S.A.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Referencia: IMPUESTO DE VENTAS 4 BIMESTRE DE 1998

FALLO Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia del 26 de enero de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, parcialmente estimatoria de las pretensiones de la demanda, incoada por PIRAMIDAL DE INVERSIONES S.A, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Liquidación Oficial de Revisión No. 900037 de 28 de diciembre de 2001 mediante la cual la DIAN le modificó la declaración de impuesto sobre las ventas correspondiente al cuarto bimestre de

1998. ANTECEDENTES Con motivo de la realización de un programa de fiscalización del impuesto sobre las ventas del año de 1998, llevado a cabo por la Administración de Grandes Contribuyentes de Bogotá, PIRAMIDAL DE INVERSIONES S.A fue sujeto de auto de apertura, requerimiento especial No. 310632001000144 de mayo 7 de 2001 y Liquidación Oficial de Revisión No. 900037 de 28 de diciembre de 2001, proferida por la División de Liquidación. La sociedad actora se acogió al artículo 720 del estatuto tributario, prescindiendo del recurso de reconsideración. DEMANDA La sociedad PIRAMIDAL DE INVERSIONES S.A., demandó la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión No. 900037 de 28 de diciembre de 2001, proferida por la División de Liquidación de la Administración Especial de Impuestos de los Grandes Contribuyentes de Bogotá, mediante la cual modificó la declaración del impuesto sobre las ventas correspondiente al cuarto bimestre de 1998, por valor de $67.496.000. A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se declare en firme la liquidación Privada No. 0717702000817-3 del 17 de septiembre de 1998. Como normas violadas invocó los artículos 420, 422, 424, 647 y 683 del E.T., 1 del Decreto 1372 de 1992, 9 del Decreto 422 de 1991; Conceptos Nos 3848 de 21 de enero de 1997, 41228 de 5 de junio de 1998 y 007301 de 1999 de la DIAN. Como Concepto de violación, expresa que el proceso es nulo a partir de la

primera diligencia porque la Administración investigó y determinó un impuesto de IVA contra la sociedad actora argumentando que ésta presta el servicio de restaurante, sin comprobar esa afirmación, ya que no aparece el elemento esencial que es la prestación de una obligación de hacer. Este presupuesto no se acreditó por la Administración toda vez que no se cumple dentro de la actividad comercial de la sociedad, hecho que demuestra que no presta el servicio de restaurante, sino que simplemente vende alimentos excluidos del IVA. Manifestó que la DIAN en el Concepto No. 3848 de enero de 1997, colige que para los efectos de aplicar el impuesto sobre las ventas en la producción y venta de productos alimenticios se requiere el cumplimiento de los presupuestos de la prestación del servicio de restaurante, servicio que implica que contrate la sociedad actora con cada cliente o consumidor, la fabricación de un alimento. Expresó que esto no ocurre así dentro del establecimiento comercial de la sociedad actora, los productos alimenticios previamente preparados son bienes que están expuestos al público para la venta directa, por ministerio de la ley, y conforme a los artículos 420 y 424 del E.T., son bienes corporales muebles que no causan el impuesto a las ventas porque su venta se halla excluida del gravamen. Esto permite distinguir los servicios en los términos del artículo 1 del decreto 1372 de 1992 de la enajenación de bienes, en la que se está en presencia de la entrega de un bien. Transcribió el Concepto 41228 de junio 5 de 1998 y el Concepto 007301 de febrero 2 de 1999, en los que se señala que el servicio de restaurante corresponde a una obligación de hacer.

Señaló que a partir de la Ley 6º de 1992, salvo las excepciones de ley, se hallan gravados todos los servicios dentro de los cuales se encuentra incluido el de restaurante en todas sus modalidades y sin distinción alguna respecto de la forma en que la prestación se satisfaga. Advierte que respecto de lo que debe entenderse por servicios, deberá acudirse al Decreto 1372 de 1992, que de manera general lo desarrolla, así mismo que en particular sobre el servicio de restaurante rige lo previsto en el artículo 9 del Decreto reglamentario 422 de 1991. Argumentó que el Decreto Reglamentario 1372 de 1992, define el concepto de servicio como toda actividad, labor o trabajo que se concreta en una obligación de hacer, al igual que la sentencia del Consejo de Estado de octubre 22 de 1999. Concluyó que los conceptos oficiales, la ley, el Ministerio Público y el Consejo de Estado coinciden en que el presupuesto del servicio de restaurante es una obligación de hacer. Diferenció entre el servicio de restaurante y el autoservicio así: a) El cliente contrata como obligación de hacer para el restaurante, la ejecución o acondicionamiento de platos o comidas, condición que no cumple el autoservicio. b) El cliente al contratar exigirá que se cumpla acorde con las condiciones y órdenes de cantidad, contenido, calidad etc., condición que no cumple el autoservicio. c) Ejecutada la obligación de hacer, el cliente no acepta el alimento que ordenó preparar si no cumple las especificaciones que impartió, condición que no cumple el autoservicio. d) El restaurante toma un tiempo prudencial para la

preparación de la comida, condición que no cumple el autoservicio. e) En el servicio de restaurante, quienes ejecutaron la obligación de hacer, están autorizados a requerir el pago voluntario de una propina, por el servicio prestado, condición que no se cumple en un autoservicio. Explicó que la sociedad PIRAMIDAL DE INVERSIONES, no presta el servicio de restaurante en el sentido fiscal expuesto, no realiza ni ejecuta obligación de hacer alguna, su actividad es diferente y se cumple como autoservicio en donde el cliente se limita a comprar los platos o comidas expuestos al público; el cliente no puede imponer condiciones especiales de cantidad, contenido, calidad, sabor etc., porque los alimentos los encuentra ya preparados, simplemente se limita a colocarlos en una bandeja o bolsa para consumirlos o llevarlos, el cliente está obligado a cancelar el precio solamente. La ley no le obliga a liquidar ni recaudar el IVA. Adujo que la SOCIEDAD PIRAMIDAL DE INVERSIONES S.A., funciona por el sistema de autoservicio, todos los alimentos se preparan con mucha antelación a la llegada de los clientes, los alimentos se preparan en serie y se muestran preparados a la vista del público en la barra, de manera que el cliente los compra directamente o los señala para que un dependiente le venda de manera directa el alimento que escogió; la actividad de la empresa no se encuentra gravada, es una simple venta de un producto alimenticio expuesto al público para la venta. Por otra parte, consideró que no es procedente la aplicación de la sanción por inexactitud, ya que del análisis del artículo 647 del E.T. se infiere que lo que constituye inexactitud sancionable es la omisión de ingresos; la omisión de

impuestos generados por las operaciones gravadas; la omisión de bienes o actuaciones susceptibles; la inclusión de costos, deducciones, descuentos, exenciones, pasivos, impuestos descontables, retenciones o anticipos inexistentes; la utilización en la declaración de ventas, de datos o factores falsos, equivocados, incompletos o desfigurados de los cuales se derive un menor impuesto o saldo a favor para el contribuyente o responsable; constituye inexactitud el hecho de solicitar compensación o devolución anterior. Ninguno de ellos le es aplicable a la sociedad, por cuanto al tenor del inciso tercero del artículo 9 del Decreto 422 de 1991, no se considera que preste el servicio de restaurante, normatividad que afirma fue interpretada indebidamente por la oficina liquidadora contraviniendo el artículo 6 de la Constitución Política.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA: La demandada se aparta de los argumentos esgrimidos en el libelo demandatorio, aduciendo que se aplicaron correctamente las normas señaladas como violadas por parte de la Administración.

Defiende la legalidad de la actuación administrativa afirmando que es procedente: a) La adición de ingresos gravados con el impuesto sobre las ventas en cuantía de $19.922.803, originados en la prestación del servicio de restaurante, establecido cuando se comprobó que no era exclusiva la dedicación al expendio de aquellas comidas propias de fruterías, panaderías y pastelerías, como quiera que no se encuentra excluido por la ley tributaria del citado impuesto. b) La adición de ingresos por $139.513.307 respecto de contratos de personas naturales por el suministro de alimentos, al establecer que se trató de figura

conexa de simulación por la cual se pretendía evadir el impuesto respecto de operación gravada bajo la apariencia de que se trataba de ingreso para tercero. Estableció la Administración con fundamento en las respuestas suministradas por la actora y también la de los terceros, documentos que hacen parte de la investigación, que tales contratos como el de panadería, pastelería y frutería, eran una figura utilizada para eludir el pago del IVA por la prestación del servicio de restaurante, por medio de la prestación del servicio de restaurante a través de personas naturales, algunas no inscritas como responsables del IVA, quienes se limitaban a firmar los contratos y a veces se acercaban a firmar facturas para recibir pago sin ejercer función de realización de los mismos, ya que eran desarrollados y supervisados por personal de la actora y en cabeza del representante legal según testimonios de la División. Expresa sobre el fundamento jurídico, que es principio conocido del régimen del impuesto sobre las ventas, que están gravados todos los servicios que se presten en el territorio nacional, salvo las excepciones taxativamente contempladas en la ley. Transcribe los artículos 420 literal b y 476 del E.T., y los artículos 1 del Decreto 1372 y artículo 9° del Decreto Reglamentario 422 de 1991, donde se establece que cuando se preste un servicio dentro del territorio nacional, éste se encuentra gravado con el IVA, salvo los casos que se hallen expresamente contemplados como excluidos, por lo que siendo el servicio de “restaurante “y así fuere de “autoservicio”, obligaciones de hacer que por cumplir los requisitos del Decreto 1372 de 1992 constituyen “servicio “ y por no relacionados en el artículo 476 del

E.T., como excluidos en la ley tributaria, necesariamente están gravados con el impuesto. Sostiene que en el caso particular se estableció que la actora no se dedica al expendio exclusivo de frutería o panadería y pastelería, como se probó del registro de las cuentas PUC 41409510, 41409520 y 41904540, así como de la declaración del mismo representante legal en respuesta al requerimiento especial. Manifiesta que el Consejo de Estado en sentencia de 22 de octubre de 1999, cuando se pronunció sobre el artículo 9 del Decreto 422 de 1991, definió el servicio de restaurante así: ”la preparación de comida para su inmediato consumo” en la cual descansa la obligación de hacer, propia del concepto de prestación de un servicio gravado, al no estar consagrado por ley como excluido, por lo que la elaboración de otros productos-suministro de alimentos de la cuenta 412014 por valor de $19.922.803 forman parte de la base gravable del servicio de restaurante gravado con el IVA, a la tarifa del 16%. Sostiene que las manifestaciones hechas por la actora en el sentido de diferenciar el “restaurante del autoservicio“, no provienen de una concepción legal, ya que en todo caso en ambas se presenta la obligación de hacer o preparar alimentos, sea anticipada o posterior, bajo pedido o mediante elaboración del menú, relacionadas con la noción legal de “servicio” y la ley sólo excluyó del concepto en el caso previsto en el Decreto 422 de 1991. Resalta que los “servicios” excluidos del IVA, están contemplados en el artículo 476 del E.T. y no en el invocado artículo 424 del mismo ordenamiento, toda vez

que éste alude a los “bienes” excluidos, razón por la que se considera no queda bien planteado el concepto de violación. Considera que la demandada no ha violado el principio de igualdad y de justicia, plenamente garantizado en los actos demandados, y que al aplicar la Administración lo establecido en el régimen de impuesto sobre las ventas en materia del gravamen al ”servicio” que se preste en el territorio nacional, se dió plena aplicación al artículo 6 de la Constitución Política, sin incurrir en extralimitación alguna. Resalta que en la demanda no se efectúa acusación relacionada con la adición de ingresos por $139.513.307 correspondientes a la cuenta 412014 “Elaboración de otros productos suministros”, respecto de lo establecido en relación con los contratos con personas naturales, razón por la cual solicita al a quo abstenerse de cualquier pronunciamiento, en razón del principio de justicia rogada. Respecto a la sanción por inexactitud impuesta, precisa que está probado que la omisión de ingresos gravados derivó en un menor valor a pagar, lo que a la luz del artículo 647 del E.T, constituye inexactitud sancionable. Manifiesta que en vista de no estar cumplida la condición prevista en el artículo 647 del E.T. de que los datos fueren completos y verdaderos, no cabe analizar la existencia de diferencia de criterios entre la Administración y el contribuyente. Dicha diferencia de interpretación, no puede colegirse si el contribuyente desconoció el derecho aplicable, tal y como lo ha reconocido el Consejo de Estado en sentencia del 13 de diciembre de 1995, expediente 7164. Expresa que se opone al decreto y práctica de la prueba solicitada, en el sentido

de que se certifique por la Administración Especial de Grandes Contribuyentes, si obra prueba específica practicada para demostrar que la actora ejecuta obligación de hacer con cada cliente o cliente del autoservicio, al considerarla innecesaria e inocua. SENTENCIA APELADA El Tribunal de Cundinamarca mediante fallo el 26 de enero de 2005, anula parcialmente la Liquidación Oficial de Revisión No. 900037 de 28 de diciembre de 2001, proferida por la División de Liquidación de la Administración Especial de Impuestos de los Grandes Contribuyentes de Bogotá, mediante la cual modificó a la sociedad PIRAMIDAL DE INVERSIONES S.A., la declaración del impuesto sobre las ventas por el cuarto bimestre de 1998 e impuso sanción por inexactitud en cuantía de $40.816.000. Dicha sociedad solo está obligada a pagar por concepto de inexactitud la suma de $35.715.000, conforme a la liquidación que se le practicó precedentemente y no se condena en costas por cuanto no aparecen probadas. El a quo, con relación a la adición de ingresos gravados con el impuesto sobre las ventas en cuantía de $19.922.803, originados en la prestación del servicio de restaurante, observa que en la declaración del impuesto de renta y complementarios por el año gravable de 1998, la sociedad registró como actividad económica principal o actual el código 5523, la cual corresponde a “Expendio por autoservicio de comidas preparadas en restaurante” según lo dispuesto en la Resolución No. 8587 de 7 de diciembre de 1998. Indicó que el objeto social que figura en el certificado de la Cámara de Comercio

de la sociedad PIRAMIDAL DE INVERSIONES S.A. ES “La producción, elaboración y/o comidas preparadas y demás actividades comerciales afines.” Precisó, que el artículo 9 del Decreto 422 de 1991, está vigente y es aplicable a lo que debe entenderse por restaurante, antes y después de la Ley 6 de 1992 y que de la citada norma se desprende que, independientemente de la comida, forma de elaboración, forma de consumo etc., se debe considerar que el servicio de restaurante consiste en la prestación del servicio de preparación de comidas calientes, frías o de las denominadas rápidas, y por lo tanto la actividad que presta la sociedad demandante, está gravada con el impuesto a las ventas conforme a lo dispuesto en el literal b) del artículo 420 del E.T., cuya base se encuentra establecida en los artículos 447 y 448 ibídem, aunque la venta de los bienes esté excluida del impuesto sobre las ventas, según el artículo 424 del mencionado estatuto, por lo que, por este aspecto, la actuación de la Administración que adicionó ingresos gravados con el citado impuesto, se encuentra ajustado a derecho. Respecto de la sanción por inexactitud, el menor valor a pagar en la declaración del impuesto sobre las ventas respecto a los ingresos por operaciones gravadas obtenidos por la venta de panadería, pastelería y frutería, en establecimiento dedicado al servicio de restaurante por la suma de $19.922.803, se deriva de diferencia de criterios entre la actora y la oficina de impuestos relativa a la interpretación del derecho aplicable, y como quiera que los hechos y las cifras

denunciadas en torno a la misma, son completos y verdaderos, como se desprende del contenido de la liquidación oficial y de la privada, no se configura inexactitud por este aspecto y por lo tanto, habrá de levantarse en lo pertinente la sanción. Concluye que se anularán parcialmente los actos administrativos impugnados en lo relativo a la parte de la sanción por inexactitud, y declara que la contribuyente solo estará obligada a pagar la suma de $35.715.000. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la sentencia emitida de primera instancia, la empresa PIRAMIDAL DE INVERSIONES S.A., interpone recurso de apelación, señalando los siguientes motivos de inconformidad: Señala que la administración grava bienes excluidos de IVA, el acto administrativo confirmatorio de la liquidación oficial de impuestos, mediante la sentencia objeto de apelación, recibieron el aval contencioso sin considerar que en la liquidación y en la resolución agotadora de la vía gubernativa, se grava con impuesto a las ventas el pan y la pastelería, dos bienes que el estatuto tributario considera excluidos del IVA. Diferencia en cuanto al consumidor que compra pan y pasteles en pastelerías, en panaderías, en cafeterías, en la calle o en cualquier establecimiento comercial, no está gravado con el IVA, por decisión directa, según la ley 6° de 1992, artículo 140, posición arancelaria 19.05.; pero si el mismo consumidor compra pan y pasteles en un restaurante, el gobierno, por virtud del artículo 9 del Decreto Reglamentario 422 de 1991, grava el pan y la pastelería.

Considera que se omitió probar la “obligación de hacer”, sin que obre la demostración plena del cumplimiento de uno de los presupuestos esenciales del gravamen al “servicio”, consistente en que se contrata la ejecución, que se concreta en una obligación de hacer. El fallo de primera instancia se produjo sin la previa acreditación por parte de la Administración, del presupuesto esencial del ”servicio“, conforme lo exige el artículo 1° del Decreto 1372 de 1992. Expresa que no existe materia sancionable en cuanto a la sanción por inexactitud, el fallo declara un monto menor a que, supuestamente está gravada la sociedad PIRAMIDAL DE INVERSIONES S.A., sin embargo la sociedad actora señala el vicio en que incurrió la liquidación oficial y consecuentemente el acto administrativo confirmatorio, cuando dentro de la liquidación incluyó impuesto a las ventas sobre la venta de productos de la canasta familiar con fundamento en el precitado decreto reglamentario que gravó la venta de pan y pastelería a pesar de que la ley vigente de esa época los considera excluidos del gravamen. Por lo que si existe vicio en la liquidación que determina la obligación tributaria principal, esa misma consecuencia se traslada a la sanción por inexactitud en su carácter de obligación accesoria. Igualmente la demandada inconforme con la decisión de primera instancia interpone recurso de apelación argumentando: Se aparta de la apreciación del a quo sobre al diferencia de criterios como eximente de la sanción por inexactitud, en el sentido de que estando estipulado en la norma el hecho gravado, dentro del cual se encuentra inmersa precisamente

la actividad sociedad demandante, no se da la diferencia de criterios como eximente de la sanción por inexactitud. Manifiesta que la actuación de la administración que adicionó ingresos gravados se encuentra ajustada a derecho, se evidencia que al haber efectuado tal adición, ello representó una inexactitud en la declaración presentada por la actora que resulta sancionable conforme lo regula el artículo 647 del ordenamiento fiscal. Expone sobre la diferencia de criterios de que trata el artículo 647 del E.T. argumentando cada uno de sus incisos así:

1. Es presupuesto para analizar si se configura, verificar si los datos declarados fueron completos y verdaderos. En el presente caso no se cumple con este presupuesto , toda vez que en la declaración del impuesto sobre las ventas por el cuarto bimestre de 1998, los datos y cifras declarados no fueron completos ni verdaderos, ya que claramente el demandante omitió incluir IVA causado en la venta de servicios, siendo jurídicamente responsable por ello, por tanto no procedía entrar a analizar si la “ diferencia de criterio“ se configuraba, según lo previsto expresamente en el inciso final del artículo 647 del E.T.

2. En caso de reunirse tal requisito, se requiere además que la “diferencia de criterios” sea sobre la interpretación y no aplicación del derecho. En este caso tampoco se cumple, por cuanto el argumento expuesto en la demanda no se refería a una forma de interpretación del derecho o de las normas del impuesto sobre las ventas, sino a la aplicación de las normas del IVA en la venta de servicios.

3. Igualmente que la diferencia de criterios en la interpretación sea sobre el derecho aplicable no sobre el desconocimiento del mismo. En este caso tampoco

tuvo lugar, ya que por desconocerse las normas de derecho relativas al impuesto sobre las ventas cuando no se gravó la venta de servicios, se desconoció el derecho aplicable, razón por la cual no se trata de diferencia de criterio en el derecho aplicable. Considera que ni en la sentencia objeto de impugnación y ni en el fallo citado en la misma, se motivó con claridad las razones por las cuales se concluye que hay diferencias de criterios, por lo que se vulneró el derecho de defensa y el debido proceso, de acuerdo a lo previsto al artículo 170 del C.C.A. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante en sus alegatos de conclusión considera que el acto administrativo objeto de acusación, dentro del proceso se encuentra incurso en la figura del decaimiento por cuanto se produjo y se fundamentó en el artículo 9 del Decreto reglamentario 422 de 1991, que para la época se encontraba derogado por el artículo 30 de la Ley 49 de 1990 que lo reglamentaba. Para la sociedad actora el acto administrativo que liquida impuesto sobre las ventas perdió su fuerza ejecutoria, cuando su único sustento legal salió del ordenamiento jurídico por la derogatoria tácita que operó al entrar en vigencia el artículo 25 de la Ley 6 de junio 30 de 1992 que sustituyó el artículo 30 de la ley 49 de 1990. Manifiesta que en el proceso está probado que los hechos investigados ocurrieron a partir de la vigencia de la Ley 6 de 1992, de donde el hecho generador del acto administrativo investigado recae exclusivamente sobre el “servicio”, de manera

general. Dicha ley se reglamentó con el Decreto reglamentario 1372 de 1992, artículo 1, de tal manera que el fallo de primera instancia se produjo sin la previa acreditación por parte de la Administración del presupuesto esencial del “servicio” conforme lo expresa taxativamente el decreto reglamentario anteriormente mencionado y aplicable en este caso.

La demandada: Insiste en la procedencia de la sanción por inexactitud impuesta en el acto que se anula parcialmente EL MINISTERIO PÚBLICO Representado por la Procuradora Sexta ante la Corporación, quien al rendir su concepto solicita revocar parcialmente la sentencia emitida por el a quo en el sentido de imponer sanción por inexactitud a la sociedad PIRAMIDAL DE INVERSIONES S.A., por haber incurrido en irregularidad sancionable al no haber cancelado el impuesto a las ventas correspondientes al cuarto bimestre del año gravable 1998, por concepto de la prestación del servicio de restaurante.

Realiza un análisis de lo que se entiende por “servicio de restaurante”, remitiéndose a la definición, que para efectos tributarios consagró el artículo 9° inciso 1° del Decreto 422 de 1991, a fin de asegurar la cumplida ejecución de la ley. Esta norma se apartó de la definición que traía el Diccionario de la Lengua Española, en cuanto a que no limitó el vocablo a que la comida fuera consumida dentro del establecimiento, sino que por el contrario se consideraba prestación del servicio del restaurante la comida que fuera consumida dentro del establecimiento o aquella que se suministrara para que fuera llevada por el comprador o entregada a domicilio.

CONSIDERACIONES En términos de los recursos de apelación, la litis planteada por las partes se centra en establecer la legalidad de los actos administrativos mediante los cuales la DIAN le modificó a la sociedad contribuyente la declaración de IVA correspondiente al cuarto bimestre de 1998, en el sentido de adicionar ingresos e imponer sanción por inexactitud. El punto central de controversia radica en establecer si como afirma la DIAN, las ventas de alimentos realizadas por la contribuyente mediante autoservicio, se consideran gravadas con el IVA, o si por el contrario son excluidas como aduce la demandante, puesto que éstas no constituyen una obligación de hacer, por lo que no pueden ser consideradas como servicio de “restaurante”. Toda vez que el punto de derecho que se discute en esta oportunidad, ya fue dilucidado por la Sala en la sentencia de 22 de octubre de 1999, emitida con ocasión del estudio de la legalidad del artículo 9 inciso 1°