CE-SECCION CUARTA-25000-23-27-000-2002-00601-01(14247)-2005

PRESCRIPCION DE LA FACULTAD SANCIONATORIA DE LA DIAN - Es de 6 meses contados a partir del vencimiento del término de respuesta al pliego de cargos / PLIEGO DE CARGOS EN LA IMPOSICION DE SANCIONES - Debe proferirse en el término previsto en el artículo 638 del Estatuto Tributario / SANCION ILEGAL DE LA DIAN - Es la impuesta por fuera de los términos previstos en el Estatuto Tributario por falta de competencia Por su parte, el artículo 638 del Estatuto Tributario consagra la prescripción de la facultad para imponer sanciones. Una vez se ha proferido el pliego de cargos, el inciso 2º de esa disposición establece que “Vencido el término de respuesta del pliego de cargos, la Administración Tributaria tendrá un plazo de seis meses para aplicar la sanción correspondiente, previa la práctica de las pruebas a que hubiere lugar”. Lo anterior quiere decir que si el pliego de cargos no se formula en el término que consagra la ley o si la administración no aplica la sanción luego del pliego de cargos en el plazo legal, opera la prescripción de la facultad sancionatoria y la sanción que se imponga por fuera de estos términos es ilegal por falta de competencia de la administración para sancionar. NOTIFICACION DE ACTOS ADMINISTRATIVOS-Tiene como fin darlos a conocer al administrado y que surtan sus efectos / RESOLUCION DE LA DIAN QUE IMPONE SANCIONES-Pueden ser notificadas personalmente o por correo / NOTIFICACION POR CORREO-Consiste en el envío de una copia del acto correspondiente a la dirección informada / NOTIFICACION PERSONALSe surte en el domicilio del contribuyente o en las oficinas de impuestos / FALTA DE COMPETENCIA PARA IMPONER SANCIONES-Se presenta cuando se impone por fuera del término establecido en el Estatuto Tributario Ha considerado la Sala en reiteradas oportunidades que la notificación de los actos administrativos, tiene como fin primordial que la decisión que ellos contienen se dé a conocer al administrado y surta sus efectos, sólo así se puede vincular al particular a determinada actuación y así mismo se garantiza su derecho de defensa. Los efectos de la notificación de la Resolución sanción en el caso presente, consisten en impedir que prescriba la facultad sancionadora de la DIAN. En efecto, según el artículo 565 ibidem, las Resoluciones en las cuales se imponen sanciones pueden ser notificadas personalmente o por correo, por lo tanto intentada la notificación personal mediante citación pero sin que comparezca el contribuyente a notificarse, es procedente que la notificación se haga por correo, sin que pueda confundirse, como lo pretende la administración, la citación para notificación personal con la notificación por correo, pues cada una de estas notificaciones tiene una ritualidad propia. La notificación por correo, dice el artículo 566 ibidem, se practica mediante envío de una copia del acto correspondiente a la dirección informada por el contribuyente, mientras que la notificación personal se surte en el domicilio del interesado o en la oficina de impuestos cuando el contribuyente se presenta, bien en forma voluntaria o cuando se ha solicitado su comparecencia mediante citación; en dicha diligencia el funcionario entrega un ejemplar del acto notificado. (artículo 569 Estatuto Tributario). De acuerdo a lo

anterior, es evidente para la Sala que la notificación de la Resolución Sanción se surtió por correo el 25 de julio de 2001, es decir por fuera del término legal previsto en el artículo 638 del Estatuto Tributario, cuando el funcionario ya no tenía la competencia para sancionar, generándose en consecuencia una causal de nulidad del acto administrativo, de conformidad con el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE

Bogotá, D.C., trece (13) de abril de dos mil cinco (2005) Radicación número: 25000-23-27-000-2002-00601-01(14247)

Actor: BANCO SANTANDER COLOMBIA S.A.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES Referencia: SANCION A ENTIDAD RECAUDADORA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida por la Subsección “B” de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 21 de agosto de 2003, estimatoria de las súplicas de la demanda instaurada por el Banco Santander Colombia S.A. en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos mediante los cuales la Dirección de Impuestos Nacionales sancionó al Banco actor como entidad recaudadora por extemporaneidad en la entrega de documentos e información en medios magnéticos durante el período 1º

de enero de 1999 al 31 de enero de 2000. ANTECEDENTES La Subdirección de Recaudación de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales envió al Banco Santander el Pliego de Cargos N° 0065 del 27 de noviembre de 2000, mediante el cual propuso una sanción por haber incurrido en 13.509 días de extemporaneidad en la entrega de documentos e información en medios magnéticos por concepto de impuestos nacionales, correspondiente al período 1º de enero de 1999 al 31 de enero de 2000. Al anterior pliego de cargos, el Banco dio respuesta el día 16 de enero de 2001, luego de que la Subdirección de Recaudación por medio de auto No. 0152 del 13 de diciembre de 2000 le concediera prórroga para su respuesta a esa fecha. El 5 de julio de 2001 la Subdirección de Recaudación mediante la Resolución N° 6058, impuso la sanción anunciada en el pliego de cargos, en cuantía de $58.399.386 por incurrir en 8.274 días de extemporaneidad. Interpuesto el recurso de reposición contra la anterior Resolución, fue decidido mediante la Resolución No. 11259 del 18 de diciembre de 2001, en el sentido de confirmar la Resolución impugnada. LA DEMANDA En la demanda ante la Jurisdicción, el Banco actor solicitó la nulidad de las Resoluciones N° 6058 del 5 de julio de 2001 y 11259 del 18 de diciembre de 2001 y a título de restablecimiento del derecho que se declare que no está obligado a

pagar suma alguna por concepto de la sanción impuesta. Invocó como normas violadas los artículos 29 de la Constitución Política; 638 inciso segundo, 683 y 742 del Estatuto Tributario; 48 de la ley 270 de 1996; 21 y 23 del Decreto 2067 de 1991 y 60 de la Resolución 770 de 1995 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, cuyo concepto de violación desarrolló así:

1. Extemporaneidad de la Resolución que impuso la sanción. Señaló que de conformidad con el artículo 638 del Estatuto Tributario “vencido el término de respuesta del pliego de cargos, la Administración Tributaria tendrá un plazo de seis meses para aplicar la sanción correspondiente, previa la práctica de pruebas a que hubiere lugar”.

Que en el presente caso, teniendo en cuenta que la fecha límite para dar respuesta al pliego de cargos, según la prórroga solicitada, era el 16 de enero de 2001, los seis meses para aplicar la sanción vencieron el 16 de julio de 2001, por lo que la Administración al haber expedido y notificado la resolución sanción el 24 de julio de 2001, actuó por fuera del término legal y ya no tenía competencia para imponerla. Por otro lado adujo que la DIAN incurre en falsa motivación en la Resolución que resuelve el recurso gubernativo, al negar la extemporaneidad diciendo que el 9 de julio fue citada la demandante para que se notificara personalmente y que como no se notificó personalmente, se llevó a cabo la notificación por correo.

2. Violación al debido proceso y al derecho de defensa ya que las resoluciones

acusadas utilizan un factor que no está demostrado en el proceso para liquidar la sanción. Ese factor se determina de una proporción entre el número de documentos recepcionados por el banco y el número total de los documentos recepcionados por todas las entidades En el expediente no obra prueba que el número de documentos que la DIAN usa para determinar ese factor de la fórmula, sea el número de documentos que realmente se recepcionaron, al no obrar estas pruebas no se cumplió el principio publicidad y por tanto no es posible controvertirlas.

3. Improcedencia de la sanción por cuanto la DIAN no demostró el supuesto perjuicio. Con base en la sentencia C-160 de 1998 de la Corte Constitucional, señaló que la sanción sólo procede en la medida en que la DIAN pruebe el perjuicio que le ha ocasionado el presunto incumplimiento de la entidad recaudadora y en caso de ser procedente la sanción debe ser proporcionada como lo prevé el artículo 676 del Estatuto Tributario al señalar que la sanción será ‘hasta’ de $270.000 (para el año 2000) por cada día de retraso.

LA OPOSICIÓN La Nación por conducto de apoderada judicial contestó la demanda y se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la parte actora.

1. Argumentó que la resolución sancionatoria fue expedida el 5 de julio de 2001 y el representante de la demandante fue citado para que se notificara personalmente el día 9 de julio, es decir, dentro del plazo, pues este vencía el 16 de julio del mismo año.

Consideró que no puede entenderse que la prescripción quede a voluntad de la

entidad recaudadora, si ésta decide o no concurrir a notificarse, más cuando la administración intentó subsidiariamente la notificación por correo. En este caso la mora no es de la administración sino de la entidad recaudadora.

2. Indicó que el dato sobre el total de documentos recepcionados por los bancos se encuentra en la tabla que contiene el índice semestral y anual de tales datos y que están disponibles en la Subdirección de Recaudación de la DIAN, a petición de los interesados.

3. Recordó que según el parágrafo del artículo 42 de la Resolución 770 de 1995 la información sólo se tiene por presentada al momento en que es revisada y aceptada por la administración, y el monto y lineamientos de la sanción están claramente señalados en el artículo 676 del Estatuto Tributario.

El retraso en la entrega de información trae como perjuicio que no pueda asimilarse oportunamente la información para el control de los tributos, lo que dificulta el cumplimiento de los fines del Estado, afectando la eficiencia y eficacia que predica el artículo 209 de la Constitución. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante la sentencia apelada, anuló los actos administrativos acusados por considerar en síntesis que la sanción había sido impuesta extemporáneamente. Señaló que en virtud de la prórroga concedida al actor para contestar el pliego de cargos que vencía el 16 de enero de 2001, la administración tenía un plazo de seis meses para aplicar la sanción correspondiente según lo dispuesto en el articulo

638 del Estatuto Tributario, plazo que venció el 16 de julio del mismo año. Como el acto sancionatorio fue expedido por la administración el 5 de julio de 2001, pero sólo fue notificado en debida forma al banco el día 25 de julio de ese año, para esa fecha, ya había prescrito la facultad sancionatoria de la administración. En cuanto a la forma de notificación de la Resolución sanción, adujo el Tribunal que la citación para notificación personal no significa ni puede dársele el alcance de notificación por correo, máxime que no existe prueba de que en ella se hubiera remitido copia del acto sancionatorio y que por el contrario obra constancia de notificación por correo certificado enviado el 24 de julio de 2001 y recibido por la entidad recaudadora el 25 de julio siguiente, es decir, por fuera del término legal. Así las cosas, accedió a las pretensiones de la demanda. EL RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia, la apoderada judicial de la parte demandada interpuso recurso de apelación en el cual controvirtió la prescripción de la facultad sancionatoria de la DIAN a lo cual sostuvo que el acto sancionatorio fue expedido el 5 de julio de 2001 y el 9 de julio siguiente fue citado el representante legal de la entidad demandada para que compareciera a notificarse personalmente dentro de los 5 días siguientes. Señaló que en este momento quedó a potestad de la demandante la decisión de acudir o no a notificarse, circunstancia que no puede ser imputable a la DIAN. De acuerdo a lo anterior señaló que no se configuró la prescripción invocada por la demandante, ni la

violación al debido proceso o al derecho de defensa especialmente porque la DIAN intentó subsidiariamente la notificación por correo. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante. En oposición al recurso de apelación interpuesto por la demandada indicó que el hecho que la DIAN haya notificado por correo la resolución sanción en forma extemporánea es imputable únicamente a su falta de diligencia ya que debió prever el hecho que la parte no acudiera a la notificación personal y contar con el tiempo suficiente para notificar el acto en el término legal. La parte demandada. Reiteró los argumentos expuestos tanto en la contestación de la demanda como en el recurso de apelación. El Ministerio Público. No se pronunció en esta etapa procesal. CONSIDERACIONES DE LA SALA Se debate en la presente oportunidad la legalidad de los actos administrativos por medio de los cuales la Subdirección de Recaudación de la DIAN impuso sanción a una entidad autorizada para recaudar, por incurrir en 8.274 días de extemporaneidad en la entrega de información en medios magnéticos y paquetes durante el período comprendido del 1º de enero de 1999 al 31 de enero de 2000. En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada debe la Sala establecer si en el presente caso la sanción se impuso cuando ya había prescrito la facultad sancionatoria de la DIAN, como lo aduce la demandante y lo encontró el Tribunal o si fue oportuna la actuación demandada como lo alega la recurrente. Observa la Sala en primer lugar que según el artículo 60 de la Resolución 770 de 1995 cuando una entidad autorizada para recaudar incumpla las obligaciones

señaladas en esa Resolución, quedará sometida al régimen sancionatorio establecido en el Estatuto Tributario y demás normas concordantes y señala que sin perjuicio de lo previsto en el Estatuto Tributario, para la imposición de sanciones deberá formularse pliego de cargos dentro de los dos años siguientes a la fecha en que se realice el incumplimiento de la obligación, o desde la fecha en que la DIAN tenga conocimiento del hecho en caso de que el incumplimiento sea respecto del envío de la información física y magnética. Por su parte, el artículo 638 del Estatuto Tributario consagra la prescripción de la facultad para imponer sanciones en los siguientes términos: “ART. 638.— PRESCRIPCIÓN DE LAS SANCIONES. Cuando las sanciones se impongan en liquidaciones oficiales, la facultad para imponerlas prescribe en el mismo término que existe para practicar la respectiva liquidación oficial. Cuando las sanciones se impongan en resolución independiente, deberá formularse el pliego de cargos correspondiente, dentro de los dos años siguientes a la fecha en que se presentó la declaración de renta y complementarios o de ingresos y patrimonio, del período durante el cual ocurrió la irregularidad sancionable o cesó la irregularidad, para el caso de las infracciones continuadas. Salvo en el caso de la sanción por no declarar, de los intereses de mora, y de las sanciones previstas en los artículos 659, 659-1 y 660 del estatuto tributario, las cuales prescriben en el término de cinco años. Una vez se ha proferido el pliego de cargos, el inciso 2º de esa disposición

establece que “ Vencido e l término de respuesta del pliego de cargos, la Administración Tributaria tendrá un plazo de seis meses para aplicar la sanción correspondiente, previa la práctica de las pruebas a que hubiere lugar”. (Subrayas fuera del texto) Lo anterior quiere decir que si el pliego de cargos no se formula en el término que consagra la ley o si la administración no aplica la sanción luego del pliego de cargos en el plazo legal, opera la prescripción de la facultad sancionatoria y la sanción que se imponga por fuera de estos términos es ilegal por falta de competencia de la administración para sancionar. Con fundamento en la anterior disposición, acusa la parte actora que la resolución que impuso la sanción fue notificada extemporáneamente por cuanto el plazo para responder el pliego de cargos, según la prórroga concedida, vencía el 16 de enero de 2001 y por lo tanto la sanción debía ser aplicada a más tardar el 16 de julio de ese año, por lo que al haberse notificado la imposición de la sanción el 24 de julio de 2001 lo fue por fuera del término legal y la Administración ya no tenía competencia para imponerla. Por su parte la demandada, señala que no hubo prescripción toda vez que el acto sancionatorio fue expedido el 5 de julio de 2001 y el 9 de julio siguiente se envió la citación para surtir la notificación personal, quedando a potestad de la demandante la decisión de acudir o no a notificarse. Que teniendo en cuenta que no se presentó a notificarse personalmente, la DIAN para garantizar el debido

proceso y el derecho de defensa intentó subsidiariamente la notificación por correo, pero debe tenerse en cuenta para los efectos de la prescripción, es la fecha en que se citó a la entidad recaudadora a notificarse, pues su no comparecencia no puede ser imputable a la DIAN. Del estudio del plenario se tiene que el término para responder el pliego de cargos fue hasta el 16 de enero de 2001 (según auto No 0152 del 13 de diciembre de 2000, fl. 115 c.p.), por lo tanto y de conformidad con el artículo 638 citado anteriormente, la Administración tenía plazo para aplicar la sanción hasta el 16 de julio de 2001. Si bien se observa la Administración expidió la Resolución Sanción el 5 de julio de ese mismo año, esto es, en término, su notificación no fue oportuna, pues sólo fue llevada a cabo por correo certificado el día 24 de julio siguiente, como consta a folios 147 y 148 del cuaderno principal. Ha considerado la Sala en reiteradas oportunidades que la notificación de los actos administrativos, tiene como fin primordial que la decisión que ellos contienen se dé a conocer al administrado y surta sus efectos, sólo así se puede vincular al particular a determinada actuación y así mismo se garantiza su derecho de defensa. Los efectos de la notificación de la Resolución sanción en el caso presente, consisten en impedir que prescriba la facultad sancionadora de la DIAN. Para la notificación de dicha Resolución, la Administración envió una citación el 9 de julio de 2001, dirigida al Representante Legal de la entidad recaudadora con el fin de que compareciera a notificarse personalmente de la Resolución sanción No.

6058 del 5 de julio de ese año (folio 407 del cuaderno de antecedentes) Ante su no comparecencia la administración procedió a notificar por correo certificado dicho acto, el día 24 de julio de 2001 anexando copia del mismo de conformidad con lo establecido en el artículo 566 del Estatuto Tributario, siendo por tanto esta fecha la que debe tenerse como por notificada la Resolución sanción. En efecto, según el artículo 565 ibidem, las Resoluciones en las cuales se imponen sanciones pueden ser notificadas personalmente o por correo, por lo tanto intentada la notificación personal mediante citación pero sin que comparezca el contribuyente a notificarse, es procedente que la notificación se haga por correo, sin que pueda confundirse, como lo pretende la administración, la citación para notificación personal con la notificación por correo, pues cada una de estas notificaciones tiene una ritualidad propia. La notificación por correo, dice el artículo 566 ibidem, se practica mediante envío de una copia del acto correspondiente a la dirección informada por el contribuyente, mientras que la notificación personal se surte en el domicilio del interesado o en la oficina de impuestos cuando el contribuyente se presenta, bien en forma voluntaria o cuando se ha solicitado su comparecencia mediante citación; en dicha diligencia el funcionario entrega un ejemplar del acto notificado. (artículo 569 Estatuto Tributario) De acuerdo a lo anterior, es evidente para la Sala que la notificación de la Resolución Sanción se surtió por correo el 25 de julio de 2001, es decir por fuera del término legal previsto en el artículo 638 del Estatuto Tributario, cuando el funcionario ya no tenía la competencia para sancionar, generándose en

consecuencia una causal de nulidad del acto administrativo, de conformidad con el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo. En el anterior orden de ideas, se confirmará la decisión de primera instancia que declaró la nulidad de los actos administrativos mediante los cuales se sanciono a la entidad demandante. En mérito a lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : 1° CONFÍRMASE la sentencia apelada. 2° RECONÓCESE PERSONERÍA a la Dra. CARMEN ADELA CRUZ MOLINA para representar a la Nación.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE

ORIGEN. CÚMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

JUAN ÁNGEL PALACIO HICAPIÉ LIGIA LÓPEZ DÍAZ

Presidente

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ

RAÚL GIRALDO LONDOÑO

-Secretario-