CE-SECCION CUARTA-25000-23-27-000-2002-00609-01(14777)-2005
Consejo de Estado
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Detalles
- Título
- CE-SECCION CUARTA-25000-23-27-000-2002-00609-01(14777)-2005
- Autor
- Consejo de Estado
- Categoría
- Jurisprudencia
- Área del derecho
- Administrativo
- Año
- 2005
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION CUARTA
Consejero ponente: HECTOR J. ROMERO DIAZ
Bogotá, D.C., veintiocho (28) de abril de dos mil cinco (2005) Radicación número: 25000-23-27-000-2002-00609-01(14777)
Actor: ORGANIZACION SAYCO Y ACINPRO
Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES Referencia: IMPUESTO DE VENTAS Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 28 de abril de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se declaró la nulidad de las resoluciones por las cuales se impuso a la ORGANIZACIÓN SAYCO ACINPRO sanción por no declarar el impuesto sobre las ventas correspondiente al bimestre 6 de 1998.
ANTECEDENTES Previo emplazamiento para declarar 300632001000057 de 17 de abril de 2001, la Administración Especial de Personas Jurídicas de Bogotá expidió la Resolución 300642001000110 de 31 de agosto de 2001, por la cual sancionó a la Organización Sayco Acinpro por no declarar impuesto a las ventas por el bimestre 6 de 1998, pues a su juicio, dicha entidad presta servicios gravados con el referido tributo. Contra la anterior decisión, la actora interpuso recurso de reconsideración, el cual se decidió por Resolución No. 900024 de 21 de noviembre de 2001, en el sentido de confirmar la decisión recurrida.
LA DEMANDA La ORGANIZACIÓN SAYCO ACINPRO solicitó la nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales se le impuso sanción por no declarar impuesto a las ventas por el bimestre 6 de 1998 y a título de restablecimiento del derecho pidió que declare que no está obligada al pago de la sanción impuesta. Como normas vulneradas invocó los artículos 29 de la Constitución Política; 84 y 85 del Código Contencioso Administrativo; 601, 637, 638 y 715 del Estatuto Tributario y 1 del Decreto Reglamentario 825 de 1978. Como concepto de la violación expuso: Que la Administración violó el debido proceso porque utilizó un procedimiento distinto al establecido en la ley para establecer la calidad de responsable del impuesto sobre las ventas puesto que antes de imponer la sanción por no declarar, la Administración debió adelantar un proceso de determinación oficial del impuesto para establecer si las actividades que realiza la demandante se encuentran gravadas con IVA. Que, por lo tanto, no se puede emplazar al investigado para que declare sin haberse demostrado que es responsable del impuesto. Que los funcionarios que adelantaron la inspección tributaria a sus libros de contabilidad no tenían competencia para ello dado que fueron comisionados para investigar a SAYCO, que es una entidad diferente, por el impuesto de renta de los años 1997 y 1998, impuesto y períodos distintos a los que produjeron la sanción. Que se debe distinguir entre la comisión para hacer cruces de información entre dos entes jurídicos, como en forma expresa lo señala el auto de cruce, y para que se realice la inspección contable, pues para ésta se requiere
la competencia especial de que trata el artículo 779 del Estatuto Tributario. Que de conformidad con el artículo 27 de la Ley 44 de 1993 y para garantizar el debido recaudo de los derechos de autor, se constituyó como asociación gremial la ORGANIZACIÓN SAYCO ACINPRO, cuya función es recaudar, sin ninguna contraprestación, los derechos de autor, para ser entregados a las asociaciones mandatarias SAYCO Y ACINPRO, las cuales, a su vez, distribuyen dicho recaudo entre sus asociados. (autores, compositores e intérpretes). Que una vez deducidos los gastos de administración del recaudo, que representan los aportes de asociados para su sostenimiento y que se encuentran excluidos del IVA, la demandante entrega el excedente a sus dos asociadas para que éstas lo distribuyan entre sus socios. Que los ingresos que recibe por el recaudo para terceros no hacen parte de su patrimonio, sino del de sus asociados, por lo cual no dispone de ingreso alguno, y que al no estar retribuido este servicio no hay base para determinar el IVA, pues necesariamente debe existir una remuneración. Que su actividad no se enmarca dentro de las que regulan la prestación de servicios en favor de terceros por cuanto no existe remuneración, por lo cual no hay base gravable para catalogar la actividad como prestación de servicios. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada se opuso a las pretensiones de la demanda en los siguientes términos: Que una vez iniciadas las indagaciones preliminares en materia del impuesto de renta, se detectaron inconsistencias que dieron lugar a que la Administración, en desarrollo de las amplias facultades de fiscalización, profiriera
emplazamiento a la demandante para que declarara el impuesto sobre las ventas. Que para emplazar a un contribuyente sólo es necesario que la Administración determine la existencia de la obligación a cargo, por lo cual no es indispensable como lo afirma la actora, que se expida un auto comisorio. Que las actuaciones que se surtieron dentro del proceso de investigación se realizaron por un funcionario competente que se encontraba delegado por el Administrador Especial de Impuestos de Personas Jurídicas de Bogotá. Que revisado el contrato suscrito entre la Organización Sayco Acinpro y sus asociadas, Sayco y Acinpro, se determinó la existencia de un servicio, pues a cargo de la actora surge una obligación de hacer, la cual genera una contraprestación, independientemente de la denominación o forma de remuneración, tal como lo señalan los artículos 420 y 437 del Estatuto Tributario. Que conforme al artículo 476 ibídem, el servicio prestado no se encuentra excluido del impuesto sobre las ventas, por lo que se concluye que está gravado con el mismo. SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la nulidad de los actos acusados, para lo cual reiteró los argumentos expuestos en sentencia de 17 de julio de 2003, de la misma Corporación, M.P doctor Fabio O. Castiblanco, en la que se discutió una asunto idéntico entre las mismas partes. Las razones de su decisión se resumen así: La Administración goza de amplias facultades de fiscalización, competencia que está dada por la Ley y que no requiere de acto administrativo que la determine, por lo cual se pueden realizar investigaciones tendientes a la correcta determinación de los impuestos sin que se requiera acto que la delimite.
El recaudo de los derechos de autor y conexos, provenientes de la comunicación pública de la música se realiza a través de las denominadas sociedades de gestión colectiva, en este caso, Sayco y Acinpro, sociedad que se encarga de gestionar a nombre de sus titulares, las percepciones pecuniarias provenientes de los derechos de autor por la ejecución pública de obras literariomusicales, interpretaciones, ejecuciones y producciones fonográficas y/o videográficas que según la ley corresponden a los autores y compositores asociados a Sayco y a los artistas, intérpretes, ejecutantes y productores de Fonograma, asociados a Acinpro. La Organización Sayco Acinpro se creó con el fin de “recaudar” a beneficio de unos terceros asociados, unas percepciones económicas derivadas de derechos de autor, con fundamento en el artículo 13 de la Ley 44 de 1993, por tanto, la actividad que cumple no se enmarca dentro de lo que constituye un servicio de acuerdo con el artículo 1 del Decreto 1372 de 1992. La entidad creada por SAYCO y ACINPRO es una desmembración de ésta, cuyo objeto es facilitar el recaudo de las percepciones económicas a favor de sus asociados, por lo que no existe un consenso de voluntades entre las sociedades creadoras y la creada sobre actividad alguna, ya que el acuerdo fue societario y no de servicios. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada interpuso recurso de apelación en los siguientes términos: Que no se explica la conclusión a la que llega el Tribunal en el sentido de que la actividad que realiza la actora no constituye un servicio gravado y que las
comisiones recibidas como contraprestación de un servicio prestado se convierten en cuotas de sostenimiento y aportes de capital, no sujetos al impuesto a las ventas. Que conforme al artículo 1 del Decreto 1372 de 1992, la demandante es responsable del impuesto a las ventas puesto que la actividad de recaudar para Sayco y Acinpro el valor de unos derechos, es un servicio que se concreta en una obligación de hacer y que implica una contraprestación. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante reiteró los argumentos expuestos en la demanda y precisó que de acuerdo con la definición general de la palabra gremio y la definición de la doctrina, las asociaciones gremiales son uniones de personas que ponen esfuerzos para conseguir un objetivo determinado, cual es la defensa de intereses comunes a una profesión u oficio. Así pues, la actora es una entidad gremial cuya función es recaudar para sus asociadas los derechos de autor. La parte demandada reiteró los razonamientos hechos en el recurso de apelación y agregó: Que la actora ha manifestado que de lo recaudado destina una partida especial de lo recaudado para cubrir los gastos de administración, con el fin de garantizar su sostenimiento como institución, lo cual indica que esta suma constituye un ingreso o remuneración a los servicios prestados, que es la base gravable para calcular el impuesto sobre las ventas. Que aunque la actora sea una entidad sin ánimo de lucro no implica que la labor que desarrolla sea de simple transferencia de lo recaudado, sin ningún tipo de contraprestación, máxime cuando es evidente que genera una utilidad por la obligación de hacer.
El Ministerio Público no se pronunció en esta oportunidad. CONSIDERACIONES DE LA SALA Debe decidir la Sala si se ajustan o no a derecho los actos administrativos por medio de los cuales la DIAN sancionó a la actora por no declarar impuesto a las ventas por el bimestre 6 de 1998, para lo cual analizará si los dineros recibidos por la demandante por concepto de gastos de administración en razón del recaudo de los derechos de autor para sus asociadas Sayco y Acinpro, se encuentran o no gravados con el IVA. Sobre este punto la Sala reitera el criterio expuesto en sentencias de 7 de abril de 2005, exp. 14220, C.P. doctora Ligia López Díaz y exp. 14255, C.P doctora María Inés Ortiz Barbosa, en las cuales se discutieron idénticos aspectos de hecho y de derecho. El artículo 10 de la Ley 44 de 1993, prevé que los titulares de derechos de autor y conexos pueden crear sociedades de gestión colectiva de derechos de autor y derechos conexos, con personería jurídica y sin ánimo de lucro, para la defensa de sus intereses. Las sociedades de gestión colectiva tienen dentro de sus atribuciones las de recaudar y entregar a sus socios, las percepciones pecuniarias provenientes de los derechos de autor que les correspondan (artículo 13 Ley 44 de 1993). Dichas sociedades recaudan los derechos de sus representadas y, previo el descuento del 30% para gastos de administración (art. 21 de la Ley 44 de 1993), distribuyen el remanente de conformidad con sus reglamentos. Aduce la actora que el recaudo y administración de los derechos de autor
que hace para sus asociadas no constituyen un servicio gravado con el impuesto a las ventas, pues los dineros que recibe no constituyen un ingreso del cual derive un beneficio para sí misma. Al respecto, la Sala advierte que, en efecto, los dineros recaudados, salvo los gastos de administración, no son ingresos de la actora, sino de sus mandantes, tal como lo precisó la Corte Constitucional cuando sostuvo que “[..] La sociedad de gestión colectiva de derechos de autor no es autoridad pública, y tiene la peculiaridad de ser mandataria de los autores, quienes son, en estricto sentido, los mandantes, esto es, los titulares de los derechos exigidos por aquella en nombre de éstos. El interés jurídicamente protegido es el de los autores, y no directamente el de la comunidad. De ahí que sea lógico que ese recaudo no se fusione con el patrimonio público, sino que se distribuya entre los titulares de los derechos, de acuerdo con la titularidad”1. (Subraya la Sala) Ahora bien, la Organización Sayco Acinpro fue creada por las sociedades de gestión colectiva Sayco y Acinpro, con base en el artículo 27 de la Ley 44 de 1993, para garantizar el debido recaudo de los derechos de autor y conexos. Conforme al artículo 1 de los estatutos sociales que rigen la Organización Sayco y Acinpro, ésta fue creada como una entidad gremial de derecho privado, sin ánimo de lucro, con una duración indefinida y mandataria de las instituciones gremiales que la constituyen, esto es, la Sociedad de Autores y Compositores SAYCO y la Asociación Colombiana de Intérpretes y Productores Fonográficos
ACINPRO.
Tal como lo precisó la Sala en sentencia de 7 de abril de 2005, exp 14255, C.P. doctora María Inés Ortiz Barbosa, se entiende por asociación gremial la compuesta por mercaderes, artesanos, trabajadores y otras personas que tienen un mismo ejercicio y están sujetas en él a ciertas ordenanzas; por lo cual, la Organización Sayco Acinpro es una asociación gremial compuesta por autores, compositores, intérpretes, ejecutantes y productores fonográficos, para el recaudo de derechos de autor. Conforme al artículo 7 del Decreto 1372 de 1992, las cuotas de afiliación y sostenimiento de las asociaciones gremiales, entre otras entidades, se entienden como aporte de capital no sometido a impuesto sobre las ventas. Dado que de la 1 Corte Constitucional, sent. No. C-533 del 11 de noviembre de 1993, M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa. distribución que efectúa la sociedad mandataria de los derechos de autor, un porcentaje corresponde a la Organización Sayco Acinpro por concepto de gastos de administración, los cuales por tratarse de una asociación gremial están no sujetos al IVA, se concluye que el servicio prestado por la demandante no está gravado con este impuesto. Además, la actividad que desarrolla la demandada se limita a la distribución de los ingresos que recauda, los cuales pertenecen a sus asociados, conforme al artículo 13 de la Ley 44 de 1993. Así las cosas, no se encuentra ajustada a derecho la actuación de la Administración, por lo cual se confirmará la sentencia recurrida. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.
F A L L A
1. CONFÍRMASE la sentencia apelada.
2. RECONÓCESE personería al abogado ANTONIO GRANADOS CARDONA como apoderado de la parte demandada.
Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.
